La responsabilidad indirecta o refleja en el Código Civil y Comercial

¿La cuadratura del círculo o la necesidad de unificar y armonizar las normas dispersas?

Marcelo J. López Mesa [1]

1. La responsabilidad indirecta o por el hecho de otro en el Código Civil y Comercial [arriba] 

Si bien no es la situación más corriente, existen diversos casos en que el hecho generador de la responsabilidad no ha sido realizado por la persona obligada a resarcirlo, sino por otro individuo, que de alguna manera está relacionado con él y lo vuelve indirectamente responsable.[2]

“En la relación obligatoria a que da lugar la responsabilidad civil, el deudor es el sujeto responsable o persona obligada a indemnizar el daño: Por regla general, lo está en primer lugar el autor material del hecho dañoso, pero también existen casos en que se obliga a responder a quien, aún sin haber tenido una intervención directa en la realización de ese hecho, mantiene con su autor material una determinada relación que, a los ojos del legislador, justifica que se le haga responsable de las consecuencias de tal hecho. En el primer caso, se habla de responsabilidad por hecho propio. Y, en el segundo, de responsabilidad por hecho ajeno, aunque…esta terminología no es totalmente exacta”.[3]

Para ponerlo en palabras llanas, esta responsabilidad indirecta, refleja, vicaria o de rebote, denominaciones todas por las que se la conoce, se configura cuando alguien debe responder por un hecho ajeno, debido a que existe una relación de segundo grado con la víctima. En estos casos, la relación básica de la víctima con el dañador se ve extendida a un tercero, ajeno a la relación primaria.

El Código Civil y Comercial sienta en el art. 1749 una regla general: “Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”; sin que exista luego una norma general que establezca la responsabilidad por el hecho de un tercero.

Pero luego el mismo Código recepta la Sección 6ª, titulada “Responsabilidad por el hecho de terceros”, que contiene los arts. 1753 a 1756 y que establece cuatro supuestos particulares de responsabilidad refleja:

1) el art. 1753, responsabilidad del principal por el hecho del dependiente;

2) el art. 1754, responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos que están bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos;

3) el art. 1756, 1ª parte, que regula la responsabilidad de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, como tutores y curadores, por el hecho de sus tutelados; y

4) el art. 1756, 2ª parte, que compromete la responsabilidad del establecimiento que tiene a su cargo personas internadas, el que responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control.

Ahora bien, pensar que con esta breve explicación se agota el esquema de la responsabilidad refleja en el nuevo Código sería ilusorio, e implicaría prácticamente una confesión de ignorancia, ligereza o inocencia irremediable.

La asistematicidad es una característica acendrada del nuevo ordenamiento. Aclaremos que asistematicidad es la falta o carencia de sistemática y que su anverso es la estructuración coherente de elementos diversos, que haga previsible la ubicación y búsqueda de los institutos jurídicos en el ordenamiento.

No se puede buscar a ciegas en un Código cada contenido o, peor aún, arriesgarse a no hallar la norma correcta aplicable al caso, por estar esta situada fuera de su lugar o ubicación más adecuada. Radica allí, nada menos, el peligro de la asistematicidad del nuevo ordenamiento: el de no hallar la norma directamente aplicable al caso, la regla específica que lo resuelve debidamente.

Específicamente, en la temática que aquí comentamos, el inconveniente se patentiza con total crudeza, porque hay varios supuestos de responsabilidad refleja contemplados no solo fuera de esta Sección 6ª, sino directamente fuera del “sistema de responsabilidad civil”, que contiene a los arts. 1708 a 1780 C.C.C.

Peor aún, son más numerosos los casos de responsabilidad refleja mal ubicados y dispersos por el articulado del código, que los situados correctamente en el segmento al que le brinda título (Libro 2º, Título V, Capítulo I, Sección 6ª), no casualmente denominada esta última “Responsabilidad por el hecho de terceros”.

Y ¿cuáles son esos supuestos de responsabilidad refleja que se hallan fuera del Título y la Sección respectiva?

Al menos, los siguientes:

*art. 200 C.C.C., responsabilidad de los fundadores y administradores durante la etapa de gestación de una fundación.

*art. 732 C.C.C., responsabilidad del deudor por la incorporación de terceros a la ejecución de la prestación por este comprometida.

*arts. 1370 a 1375 C.C.C., responsabilidad del hotelero.

*art. 1254 C.C.C., responsabilidad del contratista o prestador de servicios en materia de contrato de servicios, derivada de la cooperación de terceros para ejecutar el mismo.

*arts. 1289 a 1294 C.C.C., responsabilidad del transportista.

*art. 1763 C.C.C., responsabilidad de la persona jurídica.

*art. 1767 C.C.C., responsabilidad de los titulares de un establecimiento educativo.

*arts. 1768 y 776 C.C.C., responsabilidad del profesional por la incorporación de terceros a la ejecución de la prestación comprometida por él ante su cliente o paciente.

*art. 2096 C.C.C. responsabilidad del administrador de un tiempo compartido por el tercero designado por él para administrar en su nombre.

El problema principal lo configuran los cinco primeros supuestos y el último de ese listado, ya que debe amalgamarse los contenidos de regímenes que están fuera del sistema de responsabilidad, con los de este.

2. Clases de responsabilidad indirecta [arriba] 

A la luz de todas las normas del nuevo ordenamiento que contemplan situaciones de responsabilidad indirecta, que son muchas, es dable distinguir tres clases de fuentes de responsabilidad refleja:

1) una relación o vínculo familiar o afectivo, como en el caso de la responsabilidad de los padres, los tutores o los curadores;

2) una relación funcional, que obliga a responder por los hechos de subordinados, como en el caso de la responsabilidad del principal, de la persona jurídica, de quién se obliga a prestar servicios y de los fundadores o administradores de una fundación; y

3) una actividad riesgosa y, a la vez, lucrativa, que obliga a quien la encara a responder por el hecho de terceros, a los que incluso puede no conocer o no tener trato frecuente con ellos, pero cuyo proceder ilícito, dañoso o irregular debe anticipar y evitar, pues el comportamiento de estos terceros, por los que otros no responderían, integran también la ecuación económica de su actividad, de por sí riesgosa, como el caso del hotelero, del transportista, del titular de un establecimiento educativo, etc.

Esta última fuente es la más extensa de las tres, como que en ella se alarga ponderablemente la esfera de responsabilidad del responsable indirecto.[4] La noción de riesgo de actividad parece ser la télesis de este alargamiento o extensión de responsabilidad; este concepto ha sido expresamente receptado por el art. 1757 C.C.C., eje del sistema de responsabilidad del nuevo Código.

La conclusión de lo visto hasta aquí es obvia: el régimen de responsabilidad refleja, en el nuevo ordenamiento de Derecho privado, es disperso, intrincado y complejo. Y cruzado por lógicas contradictorias: una lógica ferozmente objetiva en general, para la mayoría de los supuestos; y otra tesitura, mucho más blanda, para la responsabilidad indirecta de los profesionales y de los establecimientos que tienen a su cargo personas internadas (art. 1756 in fine C.C.C.).

No es una contradicción menor y es difícil de explicar, desde una tesitura racional o no sesgada.

Menudo sistema, si se le pudiera llamar así, el de responsabilidad indirecta que ha instaurado el C.C.C. El régimen, de tan enmarañado, resulta difícil de transitar sin una guía o exégesis como la que aquí intentamos. Sin ella, podrían ser muchos los que no encontraran el sendero correcto.

3. El perfil de la responsabilidad indirecta en el nuevo Código [arriba] 

El nuevo Código ha venido a darnos la razón en un principio que sosteníamos respecto del Código de Vélez: que en él la responsabilidad por el hecho propio era la regla y la responsabilidad por el hecho de otro conformaba un elenco de responsabilidades de excepción y, por ende, limitadas a los supuestos específicos contemplados por el ordenamiento y no extensibles a otros supuestos no previstos en él.

En ese sentido, se había manifestado también la doctrina mayoritaria y más prestigiosa, que entendía que la responsabilidad por el hecho de otro constituía en el Código de Vélez una responsabilidad extraordinaria o excepcional[5] y, como tal, debía ser tomada, con sus consecuencias y derivaciones naturales.

En la jurisprudencia nacional, también se había seguido el criterio de la excepcionalidad de la responsabilidad por el hecho ajeno, sosteniéndose que ella es de carácter excepcional, por cuanto lo normal es que cada uno solo responda de las consecuencias de su propia conducta.[6]

La excepcionalidad de la responsabilidad refleja no era una ocurrencia, sino que surgía sin dubitaciones de la interpretación coherente y sistemática del Código de Vélez.

Ahora, el nuevo ordenamiento civil y comercial nos ha dado la razón, al establecer un sistema como el que nosotros describimos[7], en el que la responsabilidad indirecta es una suma de supuestos de excepción.[8]

Felizmente, el nuevo Código ha hecho inequívoco e indisimulable lo que antes era explícito, pero había que tener la lucidez para advertir.

Y no se trata de un tema árido ni abstracto. La idea de la excepcionalidad de la responsabilidad refleja no constituye una disquisición baldía, sino que la asignación de tal carácter lleva implícitas importantes consecuencias prácticas.

Por caso, de su carácter excepcional, se sigue que la responsabilidad por el hecho ajeno se reduce a los casos previstos en la ley, pues no puede interpretarse extensivamente o por analogía un supuesto de excepción.[9]

En este sentido, con acierto, se ha dicho jurisprudencialmente que “La responsabilidad civil indirecta no es extensible a cualquiera: alcanza solo a aquellos que la ley hace responsables en razón de cierta situación jurídica (dueño o guardián de la cosa, padres, patrón, etcétera)”.[10]

Ciertamente que, en ocasiones -en general en los casos de responsabilidad del comitente-, la ley obliga a una persona a reparar un perjuicio, aún cuando haya permanecido ajena a su realización; pero la mayoría de las veces -responsabilidad de los padres, tutores, curadores, etc.-, las personas declaradas responsables tienen normalmente algo que ver con la realización del perjuicio y aunque su hecho no haya constituido la “causa” del daño, no por ello deja de ser una de las “condiciones” sine qua non, es decir una que si faltara habría obstado a la materialización del evento dañoso.[11]

Como brillantemente dice Patrice Jourdain: “el hecho de otro no juega en estas responsabilidades más que un rol de ‘revelador’ de la falta del responsable...”.[12]

Para caracterizar llanamente este supuesto, diremos que por no ser él un caso arquetípico de responsabilidad, la relación causal aparece como borroneada o, al menos, no se aprecian con nitidez algunos de los presupuestos de la responsabilidad civil, como sí ocurre en la responsabilidad por el hecho propio. Es más, tan es así, que en el supuesto de la responsabilidad del principal, una mera condición -que el hecho dañoso acaezca con ocasión de las funciones encomendadas al subalterno- es elevada por el legislador al rango de causa.

Pero, más allá de esta opacidad de algunos de los presupuestos, lo cierto es que ellos están presentes en este supuesto, como en cualquier otro caso de responsabilidad; si así no fuera, no existiría obligación indemnizatoria, precisamente por faltar alguno de los presupuestos esenciales generadores del deber de resarcir.[13]

4. Carácter excepcional de esta responsabilidad [arriba] 

El carácter excepcional de la responsabilidad por el hecho ajeno resulta indudable en el nuevo Código; ello, porque no existe una norma en este ordenamiento que establezca un principio general de la responsabilidad por el hecho de otro, como sí existe una determinando con carácter general la responsabilidad por el hecho propio (art. 1749 C.C.C.).

La generalidad y abstracción de la formulación del art. 1749 C.C.C., norma genérica e indeterminada por donde se la mire, se contrapone netamente con la especificidad y concreción de las -al menos- trece normas especiales que el nuevo ordenamiento asigna a la responsabilidad refleja[14], las que supra enlistáramos.

El nuevo régimen de la responsabilidad refleja (arts. 1753 a 1756 C.C.C. y normas sueltas), sensatamente interpretados, muestra claramente que los supuestos especiales de responsabilidad refleja son como sombras que se recortan o reflejan contra el principio general de responsabilidad por el hecho propio (art. 1749 C.C.C.).

Es decir que no existe apoyo normativo ni conceptual para los abanderados de la responsabilidad refleja como principio general. Solo una tentativa de socialización del riesgo de accidentes y el funcionamiento de la responsabilidad civil como sistema asegurador, que brillantemente Denis Mazeaud denominara “ideología de la reparación”[15], puede dar cobertura a estos intentos.

Consideramos que tal postura implica una desnaturalización del sistema de responsabilidad civil y -más grave aún- que ella choca contra la normativa nacional vigente en la materia, ahora de manera evidente.

Merece recordarse una aguda opinión de Luigi Corsaro: “La propugnada inversión moderna del sistema de la responsabilidad civil al solo favor de la víctima del ilícito (que deja de lado la culpa), el intento de resarcir al damnificado, pase lo que pase (como si el problema de la responsabilidad civil consistiera solamente en la distribución del costo de los ‘accidentes’), la creciente atención hacia la reparación, con menoscabo hacia el hecho ilícito (favorecida por una legislación especial cada vez más copiosa) explica por qué la doctrina ya no tiene necesidad -ni ganas- de preguntarse si quien está obligado al resarcimiento es el verdadero autor del ilícito, ni si es que aquel responde por el hecho ajeno o por un hecho propio, ni por qué él responde del comportamiento ajeno; todo lo cual constituye un distanciamiento del principio de la moralidad del Derecho”.[16]

Llamamos la atención sobre este tema, para que aviesa y subrepticiamente no pretenda llevarse la interpretación de los arts. 1749, ss. y concordantes del C.C.C. hacia tesituras inconvenientes e incompatibles con su recta interpretación.

Creemos que una tentativa tal, además de facilista e imprecisa, sería peligrosa en extremo, porque permitiría a cualquier juez o intérprete -sin mayores controles- abrir una “caja de Pandora”, para extender normas legales de aplicación acotada -como los arts. 1753, 1754 y 1756, en los dos supuestos diversos que reglan su primera y segunda parte y las normas sueltas ya vistas-, a casos que, por vía de una hermenéutica correcta, no podrían alcanzarse con esos textos legales.

Y, además, es dable recordar aquella máxima interpretativa de las leyes dada por Renard y repetida en inteligentes sentencias de la Suprema Corte bonaerense: “La materia de la ley no es un caucho tan elástico, y la técnica puramente interpretativa no es de una flexibilidad tal, que a fuerza de tirar sobre el texto, se llegue siempre a solucionar el caso. El rendimiento de la ley no es ilimitado”.[17]

Pero, lo que surge transparente de la lectura de las normas que corporizan los diversos supuestos de responsabilidad por el hecho de otro en el nuevo ordenamiento es que se trata de normas sin vocación de generalidad, es decir, de aplicación a un universo de sujetos acotados desde un comienzo, que son los que caben dentro de cada una de esas categorías, por lo que no puede extenderse más allá de las fronteras de tales rubros o anaqueles.

Una norma es general cuando está destinada a una universalidad de individuos indeterminados, no si agota la totalidad de un número cerrado de sujetos que caen en sus previsiones. Es decir que la universalidad de sujetos pasivos no brinda por sí sola a una ley, carácter general.

La indeterminación inicial de la regla, en cuanto a los sujetos que caen dentro de su órbita, es lo que confiere a esta el carácter de general. Por ello, no es suficiente al efecto que una norma determinada se aplique a la totalidad de los individuos contemplados en ella, toda vez que aún en ese caso podría tratarse de normativa particular. Cuando el legislador legisla teniendo en mira al resolver una situación particular, una circunstancia concreta, la ley tienen naturaleza particular.

En cambio, cuando se contempla una situación abstracta, impersonal, indeterminada, estamos en presencia de una norma general, aún cuando se aplique solamente a una persona o a varias y no a todas. La "vocación" de generalidad de la norma, tipificada en sus notas esenciales caracterizadoras: abstracción e impersonalidad, es lo que cuenta al momento de categorizarla como general o particular.[18]

Vista la redacción de todas y cada una de las normas de responsabilidad refleja que contiene el nuevo Código, salta a la vista que él o los legitimados pasivos a los que se dirigen ellas están perfectamente precisados al comienzo de cada una, no pudiendo extenderse a otros sujetos distintos, ni inducirse de todas esas reglas excepcionales una matriz indeterminada o genérica para ser empleada en otros casos.[19] Ello implicaría crear la ley, por vía interpretativa, generalizando supuestos de excepción, lo que constituye un desatino.

De la excepcionalidad de la responsabilidad por el hecho de otro derivan diversas consecuencias:

a) La principal es la taxatividad de los supuestos legales de responsabilidad por el hecho ajeno;

b) Del principio de que exceptio est strictisima interpretationis, se sigue que la interpretación de las normas legales relativas a supuestos de excepción debe ser restrictiva[20], y que no pueden sus mandas ser extendidas por analogía a otros casos distintos de los expresamente contemplados en la norma de modo indudable;

c) No es posible, entonces, aplicar los principios de la analogía para juzgar la responsabilidad surgida de este supuesto ni conjeturar casos de esta responsabilidad;

d) Importando toda obligación una restricción a la libertad individual, no puede ella ser creada, sino expresamente por contrato o por la ley, y en caso de duda la decisión debe ser, por lo tanto, en favor de su inexistencia y no de su constitución[21];

e) Por ello, solamente constituyen supuestos de responsabilidad por el hecho ajeno, aquellos previstos expresamente en la legislación.

5. Los principales supuestos de responsabilidad por el hecho de otro en el Código Civil y Comercial [arriba] 

La responsabilidad refleja o indirecta está reglada por el Código sancionado por Ley N° 26.994, principalmente en su Libro 3º (Derechos Personales), Título V (Otras fuentes de las obligaciones), Capítulo 1 (Responsabilidad civil), Sección 6ª (Responsabilidad por el hecho de terceros), que contiene los arts. 1753 a 1756.

Y decimos “principalmente” porque no son esas las únicas normas de responsabilidad refleja que contiene el nuevo Código. Como sea, en ese Capítulo 1, se halla la parte general o principal segmento de la regulación de la responsabilidad indirecta.

Los supuestos arquetípicos de responsabilidad refleja son los que seguidamente analizamos:

5.1) La responsabilidad del principal

Por medio del art. 1753, se reglamenta la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, estableciéndose que: “El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente”.

La sanción del nuevo Código Civil y Comercial ha alterado drásticamente la regulación que en esta materia mostraba el Código de Vélez; ello, por varios motivos:

a) En primer lugar, todo lo atinente a la responsabilidad del Estado, sea o no por daños causados por sus agentes, ha quedado marginado del ámbito regulatorio del Derecho privado y remitido al seno del derecho público, por conducto de lo dispuesto en los nuevos arts. 1764 y 1765 C.C.C.);

b) La regulación de la responsabilidad de la persona jurídica ha sido cambiada de sitio y de signo; y

c) La responsabilidad del principal y de casi todos los casos de responsabilidad refleja, salvo uno (art. 1756 in fine C.C.C.) ostentan hoy carácter objetivo, con lo que toda la disputa que existía sobre la esencia de la responsabilidad del principal, desde el 1 de agosto de 2015, fecha de entrada en vigencia del nuevo ordenamiento, ha perdido toda actualidad y, por ende, interés práctico.

d) Ya no cabe hablar de responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, sino del auxiliar o subordinado, pues no se requiere la nota de dependencia a los efectos de extender la responsabilidad al principal, bastando que un mero auxiliar ocasional provoque el daño con ocasión de la función encomendada, para que el principal sea responsabilizado, si concurren los demás recaudos exigidos.[22]

La responsabilidad del comitente o principal por el acto ilícito del subalterno reside en la circunstancia de que este último es un instrumento que prolonga su actividad práctica y económica; la obligación de aquel de responder por el propio hecho se hace extensiva al cometido por el subordinado, quien debe haber causado ilícita y culpablemente un daño.[23]

El mayor porcentaje de las actividades económicas de hoy se desarrollan como formas de relación patrón-empleado, aunque bajo diversas modalidades, que pueden o no engendrar una modelo de dependencia clásica.[24]

Bien se ha dicho que “actualmente, la relación entre el empresario y sus auxiliares carece ya de ese carácter personal y directo, lo que obviamente hace difícil el cálculo de la responsabilidad del principal en términos de la clásica regla de culpa presunta del principal, … Así, el posterior y radical cambio industrial actual ha reconvertido a las empresas y, en consecuencia, “las organizaciones empresariales actuales son complejas y anónimas, de manera que el centro de atención se traslada de la conducta individual a la actividad organizativa”. Esto es así porque el empresario individual ha perdido peso frente la aparición de estas grandes organizaciones empresariales. En efecto, los nuevos modelos empresariales ya no se basan exclusivamente en una relación vertical o de dependencia. La complejidad de la situación empresarial actual, revela el problema de delimitar el sujeto titular del poder de dirección, entre otras causas, bien por la implantación de las relaciones horizontales, bien por repartir el trabajo entre diferentes directivos. Lo que conduce inevitablemente a que la relación entre trabajadores y empresa sea inestable, impersonal e indirecta”.[25]

El trabajo independiente es hoy una notable excepción, ya que las relaciones de subordinación, mediante las cuales una persona se coloca al servicio de otra, constituyen la regla en materia de empleo en la industria y los servicios. Y a su lado, debe colocarse otro importante lote, que es el de prestación de tareas de forma independiente, pero bajo dirección del beneficiario del trabajo o servicio.

Ergo, no debe extrañar en este marco que el legislador haya virado hacia la objetivación de la responsabilidad en este tipo de supuestos. Pero no puede perderse de vista que ella no será neutra sino al contrario, tendrá un sensible impacto económico, repercutiendo tanto sobre el costo del aseguramiento empresarial como sobre la tasa de desempleo.

Pensar en la neutralidad económica de decisiones jurídicas de tal importancia e impacto muestra un rasgo de candidez, sino de improvisación.

Yendo un paso más allá, puede precisarse que la regulación del art. 1753 C.C.C. es insuficiente, esquemática y corta de miras y no despeja muchos de los interrogantes que existían antes de su sanción, con el texto decimonónico del art. 1113 Código de Vélez.

La nueva reglamentación de la responsabilidad refleja del principal ha precisado cinco aspectos de ella, nada más. Importantes sí, pero quedaron muchos otros interrogantes en pie.

5.1.a) Caracteres de la responsabilidad del principal

El art. 1753 C.C.C. da cinco pautas regulatorias claras sobre la responsabilidad del principal:

a) Es una responsabilidad objetiva, con lo cual las teorías que afincaban en la culpa el fundamento de este deber de responder han quedado perimidas.

b) La responsabilidad del principal alcanza a los daños que causen los que están bajo su dependencia o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones. Tal formulación hace recordar mucho a una frase de Ferrara: el principal será responsable por el hecho de aquellas personas que no pueden considerarse extrañas al deudor, porque él ha incorporado al cumplimiento de la obligación o, voluntariamente, ha relacionado o asociado al goce de un derecho.[26]

c) Existe un requisito funcional: el hecho dañoso debe acaecer en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas al dependiente, para que el principal esté obligado a responder. Sin tal vinculación funcional del daño, este es por completo ajeno al comitente.

d) La ocasión, que normalmente sería una condición, ha sido elevada al rango de causa por el legislador, en el art. 1753 C.C.C.;

e) La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal, lo que es neta consecuencia del carácter objetivo de su responsabilidad, por un lado y, por otro, de que el deber suyo de responder surge de una obligación legal de garantía, en su especie obligación de seguridad[27]; y

f) La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente, esto es, como reconocen fuentes distintas, no se trata de obligaciones solidarias, pero cualquiera de ambos responsables puede ser requerido al pago del total de la deuda, sin perjuicio de su posterior derecho de repetir del otro corresponsable, lo que haya pagado en exceso.

g) Explicando la concurrencia digamos que, conforme el art. 1749 C.C.C.N., el dependiente autor del daño es el responsable directo y el principal responde en forma indirecta, en virtud del deber de garantía (factor de atribución objetivo).

5.1.b) Fundamento y naturaleza de la responsabilidad del principal

La nueva norma vino a confirmar lo que decíamos cuando adherimos a la teoría de la obligación legal de garantía, como fundamento mejor y más acabado de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.

Dada la forma cómo fue reglada la materia en el art. 1753 C.C.C., debe aceptarse que el incumplimiento de una obligación de garantía es el verdadero fundamento de la responsabilidad civil del principal, puesto que ella -como lo expresa Compagnucci de Caso- “tiene un evidente sustento de equidad ya que la ley, mediante valoraciones sociales que anticipa el legislador, impone determinados deberes que tienden al mantenimiento de equilibrio y concreción de la justicia en el caso concreto”.[28]

5.1.c) Requisitos de la responsabilidad del principal

El art. 1753 C.C.C. ha tomado el criterio mayoritario de que la responsabilidad del comitente queda comprometida cuando se conforma una tetralogía de presupuestos; tales los siguientes:

1) Existencia de un daño antijurídico imputable al dependiente;

2) Que medie una relación funcional entre el autor del hecho y quien deba responder;

3) Que se cause un daño a un tercero o terceros, que no tenga el deber de soportarlo;

4) Que el daño se provoque “en ejercicio” o “con ocasión” de las funciones.

Solo dos de estos recaudos merecen un tratamiento especial: el segundo y el cuarto.

En el segundo requisito, obsérvese que hablamos de relación funcional y no de relación de dependencia entre principal y dañador. No se trata de un desliz, sino de una precisión deliberada que introducimos, a tenor del nuevo texto legal, que tanto responsabiliza al principal “por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones”.

Esta situación de servirse de otro puede configurarse de múltiples maneras: a través de una relación laboral clásica -dependencia-, por medio de un mandato, de un contrato de obra o de servicios, a través de un contrato, permanente, temporal o, incluso, ocasional[29], pudiendo nacer de una relación jurídica como las enunciadas, de una relación de tercerización de labores (a través de una empresa de servicios eventuales o de una firma subcontratada) o de una situación de hecho, en la cual de palabra el principal contrata al dependiente y le indica qué labores debe realizar, por ejemplo, trasladar materiales de construcción desde la vereda hacia dentro de un inmueble o sacar escombros desde él hacia la calle, etc.

Ello implica que no se requiere al efecto de una dependencia en sentido laboral del término, ni menos aún que quien ocasionara el daño deba ser necesariamente un empleado registrado ante las autoridades laborales y que figure como tal en los libros del principal[30], bastando que el daño fuera causado por alguien de quien se sirviera el comitente, aún sin estar bajo su dependencia, como puede ser un changarín o un estibador, que ha sido contratado episódicamente para descargar un camión.

Dicho de otro modo, es indudable que si se prueba la existencia de relación de dependencia entre el dañador y el demandado indirecto y que el daño tiene relación con la función cumplida por el primero, con ello sobra para responsabilizar al comitente. Pero si no se prueba ese extremo, ello no constituye un valladar a la pretensión de obtener de él una reparación mediata.

Esta amplitud de la formulación de la relación entre responsable directo e indirecto es compatible con la realidad actual, que muestra una variedad de formas de relación laborativa o de colaboración que escapan muchas veces de la noción de dependencia, en sentido laboral.

Como dijimos en un voto, no debe perderse de vista que en ciertos casos se presentan supuestos de lo que la doctrina suele ubicar en las denominadas "zonas grises "de la dependencia, que se configura cuanto el modo de prestación, pudiendo ser objeto de figuras propias del Derecho laboral, se realiza empero como una actividad civil o comercial autónoma por el empleado. No siempre es sencillo distinguir la inclusión o exclusión de la dependencia, lo que exige un análisis circunstanciado en cada caso, a efectos de constatar si se dan las notas tipificantes de ella.[31]

Pero dada la redacción del art. 1753 C.C.C., determinar si existe o no relación de dependencia entre ambos responsables no es necesario, ya que bastará comprobar que el principal se ha servido del dependiente para el desarrollo de una labor encomendada, para que el primero será responsable reflejo por los hechos del segundo.

En lo concerniente al cuarto requisito, es dable puntualizar que como el art. 1753 responsabiliza al principal, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas al dependiente, la fórmula “con ocasión” será la más utilizada y prevalecerá por sobre los daños causados “en ejercicio”. Ello, por cuanto bastará probar que el trabajo ha dado la ocasión para que el daño se produjese para que el patrono sea responsabilizado.

Ello alivia mucho la carga probatoria del demandante, pues es mucho más fácil probar que el trabajo fue la ocasión del daño que él mismo fue causado en ejercicio de la función.

Causar un daño en ejercicio de la función implica -en todos los casos- que el empleado actúa durante el horario de cumplimiento de su actividad y en los lugares correspondientes, pues si lo hiciera en su vida privada o fuera de su lugar de trabajo, ya no se trata de un acto imputable al patrón, sino al empleado mismo. Y que la función ha tenido una relación directa e inmediata con el daño.

El principal no responderá de cualquier daño que cause su subordinado, sino solamente de aquellos que tengan relación con la función encomendada, pues la responsabilidad “no puede extenderse, sino a aquellos daños que pudieren ocasionarse cuando el dependiente está cumpliendo una actividad en el interés del principal”, precisamente porque la atribución de responsabilidad resulta de haberse encomendado o delegado cierta actividad y por lo tanto, no hay razón para extenderla fuera de sus límites.[32]

El efecto jurídico de un daño tal, es que: “mientras el dependiente haya obrado dentro del marco de sus funciones, el principal responde, aunque aquel se haya apartado de las instrucciones recibidas”.[33]

Pero, con el concepto de “ocasión” que ahora recepta el art. 1753 C.C.C., se amplía mucho la esfera de responsabilidad del principal, ya que existen casos en que la violación de instrucciones u órdenes, ni siquiera puede ser concebida como integrando la esfera aparente de la incumbencia. Y, pese a ello, esta última ha sido la ocasión para que sobrevenga el acto ilícito.

En el daño causado con ocasión de las funciones encomendadas, la función tiene una relación mediata con el daño: no ha sido ella el motivo ni menos la causa adecuada de ese daño, pero sí ha permitido que él ocurra, brindando la oportunidad de que suceda. Y el legislador ha elevado de categoría a la ocasión, asignándole una eficacia causal que anteriormente no tenía.

La locución “con ocasión de” implica que la función ha incorporado al hecho ciertas circunstancias que proporcionan la oportunidad para que el daño sea cometido y sin las cuales no habría podido serlo.

Este concepto de ocasión permite alargar la responsabilidad del comitente por daños que son ajenos a la función, pero que solo pudieron ser provocados por el dañador, debido a las funciones que revestía en la organización del principal; ejemplo de esta situación sería el acoso sexual de un encargado hacia una empleada o el atentado al pudor de una pasajera por un taxista, peón de una flota de taxis.

Este es el supuesto más extremo, ya que se responsabiliza al comitente de aquellos actos que corresponden por su naturaleza a la función encomendada y también a los ajenos o extraños a ésta, pero que solo han podido ser llevados a cabo por el dependiente en tal carácter y en razón de sus funciones.

Dentro de la “ocasión”, solo pueden quedar comprendidos aquellos actos ajenos o extraños a la función, pero que únicamente pudieron ser llevados a cabo por el dependiente en su calidad de tal y por su relación con esas funciones. Si los daños causados en ocasión del trabajo no habrían podido realizarse de ninguna manera de no existir la función, entonces el principal es responsable.[34]

Si solo se trata de un elemento favorecedor de un resultado dañoso que igualmente hubiera podido cometerse sin que el dañador tuviera esa función, entonces el principal no debe ser responsabilizado.

Es así que el trabajo del dependiente -su función- no debe ser respecto del daño un mero elemento facilitador del acto dañoso; ni alcanza tampoco con que exista una simple simultaneidad entre daño y función, para obligar al principal por el hecho del dependiente.

A este efecto debe darse una relación de necesidad entre el desarrollo de la labor y la causación del daño: la función debe ser requisito necesario para la causación del detrimento. Ella opera como elemento propiciatorio del menoscabo, yendo más allá de favorecerlo; ella brinda el marco temporal y el escenario físico para que el daño sea provocado.

Un ejemplo claro de esta situación se da con los llamados “patovicas” que a la entrada de lugares de diversión nocturna controlan el ingreso de las personas y que, con más frecuencia cada vez, practican golpizas, abusos o discriminaciones contra jóvenes[35] -y no tanto- que por causas nunca bien explicitadas han ofendido la fina sensibilidad de tales personajes.

Cabe aclarar igualmente que, cuando la víctima del dependiente ha sabido o debido saber que este obraba fuera de sus funciones, no puede demandar reparación al principal; porque con respecto a dicho damnificado no concurre el requisito de la vinculación entre la función y el daño, que sí podría existir en cambio frente a otros sujetos ignorantes de la verdadera realidad de la situación.

Bien dice Gamarra respecto de este caso, que el conocimiento de la víctima sobre la actividad extrafuncional del dependiente opera como límite que restringe el campo de responsabilidad del empleador.[36]

Es por ejemplo el caso del chofer de un vehículo que lo saca del garaje de su empleador fuera de horario, en complicidad con unos amigos, para salir juntos de recorrida nocturna; estos amigos suyos no pueden luego reclamar indemnización al patrón por los daños que sufrieran a consecuencia de un accidente de tránsito que los lesionara a bordo de ese automóvil.

5.1.d) La responsabilidad obligacional o contractual del principal

Debe agregarse a lo ya expuesto que el nuevo Código ha dispuesto en otra norma, el art. 732 C.C.C., una pauta adicional: la de que el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación (auxiliares), que se equipara al derivado del propio hecho del obligado.

Es una norma que claramente está mal ubicada, si lo que se pretendía era unificar el régimen de la responsabilidad civil; y, desde nuestro punto de vista, resulta innecesaria y confusa.

En efecto, si bien el factor de atribución es objetivo (obligación legal de garantía), a diferencia del art. 1753 C.C.C.N., el deudor no responde en forma indirecta, sino que, en virtud de la equiparación, responde en forma directa, como el auxiliar

Asimismo, cabe mencionar en este plano y también fuera de su sitio, al art. 776 C.C.C., que capta el supuesto de la responsabilidad por la incorporación de terceros a la ejecución de la prestación comprometida por el deudor. Esta norma se solapa igualmente con el art. 732 C.C.C. Debieran ambas, en todo caso, haber conformado una sola norma.

El supuesto que ellas contemplan puede reconocer dos variantes, que el deudor sea un profesional, en cuyo caso responderá en los términos del art. 1768 C.C.C. o que no lo sea, en cuyo caso lo hará según la naturaleza de la obligación asumida, conforme la obligación sea de medios o de resultado y en los términos de la fuente o matriz obligacional y subsidiariamente a lo dispuesto en el art. 774 C.C.C.

Como sea, esta disociación del tratamiento del tema de la responsabilidad refleja del principal en diversas normas, a las que se suma el art. 1082 C.C.C., hace añicos el argumento de que el nuevo Código ha unificado la responsabilidad contractual y aquiliana en un solo régimen.

Esas normas son una confesión indudable del proceder contrario: el mantenimiento de la disociación -en diversos aspectos- del régimen de ciertas responsabilidades contractuales, que son regladas por normas específicas, por fuera del “sistema de responsabilidad civil”, que conforman los arts. 1708 a 1780 C.C.C.

De tal modo, habrá que entender que conforme edicta el art. 732 C.C.C., aplicable al incumplimiento de la obligación o contrato por parte del deudor, que este responde del incumplimiento de sus subordinados, como si se tratara de un incumplimiento personal suyo.

La equiparación de responsabilidades que establece esta norma hace que -en los hechos- se trate de una responsabilidad del deudor equivalente a la que resulta del hecho propio, ya que responde como si se tratara de su propio incumplimiento, siendo el de terceros.

Para establecer los alcances de tal incumplimiento, dado que se trata de una cuestión contractual u obligacional, el caso es captado por el art. 732 C.C.C. y habrá que atender en primer lugar a lo que establece la fuente de la obligación y, subsidiariamente, y para lo no previsto allí, deberá acudirse sucesivamente a los arts. 1082 y cc., primeramente y, finalmente, para lo no contenido tampoco en ellos, al sistema de responsabilidad civil, que componen los arts. 1708 a 1780 C.C.C.

5.2) La responsabilidad de los padres

Por conducto del art. 1754, se rige la responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos, declarándose que: “Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos”.

La norma siguiente, vinculada necesariamente con la anterior, no establece un supuesto de responsabilidad, sino de exoneración de ella, estatuyendo bajo el título “Cesación de la responsabilidad paterna” que: “La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el art. 643.

Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.

Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros.

Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos” (art. 1755 C.C.C.).

La norma es metodológicamente cuestionable, en tanto incorpora dentro de un continente definido por el título Cesación de la responsabilidad, nada menos que una primera manda sobre el carácter objetivo de tal responsabilidad, que indudablemente debió ir incluido en el artículo anterior.

Más allá de ello, cabe decir aquí, que ella ha dado cobijo a la jurisprudencia de los tribunales nacionales que, de hecho, pese a interpretar una norma escrita y pensada en clave de culpa (art. 1116 C. Vélez), lo hacían con un marcado tinte objetivista, toda vez que constituía un milagro que los padres pudieran exonerarse probando la “vigilancia activa”, estándar estrictísimo que no se alcanzaba nunca, lo que implica que ya existía una objetivación judicial de hecho de la responsabilidad de los progenitores, que ahora se ha plasmado legalmente.

Para que quede comprometida la responsabilidad indirecta de los padres y estos deban indemnizar los daños causados por sus hijos, deben cumplirse tres requisitos previstos en el art. 1754 C.C.C.:

1) Que el hijo sea menor de edad;

2) Que se encuentre bajo la responsabilidad parental de su padre, madre o ambos;

3) Que conviva con ellos.[37]

Y además de ello, deben cumplirse dos que no surgen de este artículo, pero que son obvios y sí surgen de la sistemática del Código.

4) Que el hecho realizado por el hijo menor sea ilícito o antijurídico (art. 1717 C.C.C.); y

5) Que se produzca daño a un tercero.

5.2.a) Requisitos de la responsabilidad de los padres

Veremos seguidamente por separado estos recaudos:

1) Que el hijo sea menor de edad:

Los padres responden por los hechos de sus hijos mientras no hayan alcanzado la mayoría de edad lo que, conforme a lo dispuesto en el art. 25 del Código Civil y Comercial, ocurre cuando estos cumplen los dieciocho años.

Una de las consecuencias de ello es, por caso, que los padres responden por los daños causados por sus hijos menores de edad, subsistiendo dicha responsabilidad aún cuando ya hubieren llegado a la mayoría de edad, pues lo que debe apreciarse es la edad del causante del accidente al momento en que este sucedió.[38]

Es decir, que la situación cronológica de minoridad como presupuesto de responsabilidad de los padres por los hechos del hijo, implica que los padres se liberan de toda responsabilidad cuando sus hijos dejan de ser menores por adquirir la mayoría de edad, el día que cumplen dieciocho años.

Pero existe otra forma o supuesto en el que los padres se liberan de responsabilidad por sus hijos: la emancipación de los menores por matrimonio (art. 27 C.C.C.).

Conforme establece esta norma, la celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código. La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe, para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.

Cabe puntualizar que, además de los padres, también responderá el menor por los daños que cause. Certeramente, se ha dicho que: “a pesar de que el Código Civil y Comercial de la Nación señale la edad a la que se adquiere el discernimiento para los actos ilícitos y lícitos (10 años, conf. art. 261 inc. b y c), novedosamente, el art. 1.750 impone responsabilidad aún por los daños causados por actos involuntarios por el factor de atribución objetivo "equidad", equiparándose este supuesto al de daños causados por actos voluntarios, entrando a jugar la posibilidad de que se reduzca la indemnización, conforme al art. 1.742. Claramente, se advierte que si un menor de 10 años, que carece de discernimiento para los actos ilícitos, responderá de todas formas de manera directa y por el daño causado por el hecho propio, de modo que, en tal supuesto, la responsabilidad de los padres también será indirecta. El Nuevo Código sienta la regla general de la reparación de los daños causados tanto por actos voluntarios como involuntarios, siendo en ambos supuestos indirecta la responsabilidad de los padres”.[39]

2) Que se encuentre bajo la responsabilidad parental de su padre, madre o ambos:

La nueva terminología empleada por el legislador que dictó la Ley N° 26.994 ha dejado de lado la idea de patria potestad, al reemplazarla por la de responsabilidad parental.

Los menores, al producirse el daño, deben hallarse bajo el cuidado y vigilancia de sus padres.

El nuevo C.C.C. estableció la responsabilidad solidaria de los padres, no diferenciando sobre quién recaía esa responsabilidad parental ni tampoco si los padres viven juntos o no. Al tratarse de un sistema de responsabilidad objetiva, el padre y la madre responden, excepto que se les haya privado (art. 700 C.C.C.) o suspendido la responsabilidad parental (art. 702 C.C.C.).

Por supuesto que, en caso fallecimiento o ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los progenitores, la responsabilidad es exclusiva del otro progenitor, si continúa ejerciendo la responsabilidad parental (art. 641, inc. c) C.C.C.).

3) Que conviva con ellos:

Los padres solo responden por los menores bajo responsabilidad parental que convivan con ellos.

Claro que si la falta de convivencia es atribuible o imputable a los padres, como ocurre en el abandono del menor, el padre abandónico sigue siendo responsable del menor (art. 1755, 2° párr., C.C.C.).

Al respecto se ha expuesto que: “… el requisito de cohabitación debe ser interpretado según las circunstancias que la vida contemporánea presenta manteniendo por tanto una concepción extensa, llegando si fuera necesario a otorgarle una nueva comprensión o a redefinir la noción. En ese sentido, debe ser entendida en sentido amplio como unión que va más allá de la cohabitación física y que en determinadas situaciones puede no ser constante, ya que en estos tiempos es frecuente que los padres (por razones laborales), como asimismo los hijos a determinada edad (generalmente por razones de estudio) puedan ausentarse justificadamente del hogar. Claro que, no es suficiente cualquier distanciamiento para que los padres queden exonerados de responsabilidad, ya que si la ausencia del menor del hogar familiar resulta atribuible a inconductas o irregularidades paternas, no resultan los progenitores exentos de responsabilidad”.[40]

Si bien se mira la cuestión, el mantenimiento de este requisito, pese al cambio de signo del sistema general de responsabilidad de los padres, puede ser visto como una contradicción del legislador y hasta como una inequidad para las víctimas.

4) Que el hecho realizado por el hijo menor sea ilícito o antijurídico:

Siendo este un supuesto de responsabilidad refleja, el primero de los requisitos para generar la responsabilidad del padre, es que el hecho dañoso causado por el menor sea ilícito o antijurídico (art. 1717 C.C.C.).

La antijuridicidad del hecho debe apreciarse objetivamente, si el menor no tiene discernimiento y subjetivamente si lo tiene, por haber cumplido diez años (art. 261 inc. b) C.C.C.). Si bien el menor responde igualmente, si no tiene discernimiento, a mérito de lo dispuesto por el art. 1750, 1° párr., C.C.C., en este supuesto, puede existir una minoración de su responsabilidad, dado que se basa en la equidad, mientras que si ha cumplido diez años, responde por dolo o culpa, conjuntamente con sus padres (art. 1754 C.C.C. in fine) .[41]

Se ha juzgado que, para que funcione la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos, es presupuesto inexcusable que exista un hecho del menor que cause un daño injusto a otra persona.[42] El accionar objetiva y específicamente imprudente del menor es también presupuesto necesario de la responsabilidad de sus padres, por lo cual, no existiendo aquél tampoco se configura esta.[43]

5) Que se produzca daño a un tercero:

El daño debe ser provocado a un tercero, que no tenga el deber de soportarlo. Ello, pues, si el damnificado tuviera el deber de soportarlo, por ejemplo, por haberse comportado indebidamente o agredido al menor, al menos será corresponsable del hecho, en la medida de la eficacia causal de su actuación.

5.2.b) Naturaleza de esta responsabilidad y sus eximentes

La responsabilidad de los padres es objetiva (art. 1755 C.C.C.), lo que implica que ellos podrán exonerarse solo probando la existencia de una causa ajena, el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho del damnificado o el hecho de un tercero, por quién no se debe responder.

El perfil general de esta responsabilidad y el texto del art. 1755 C.C.C. han acabado con multitud de dudas y con el eterno debate sobre la vigilancia activa, que durante años dividió la doctrina.

La responsabilidad de los padres cesa, si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto de delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, en el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas (art. 643 C.C.C.).

Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos (art. 1755 in fine C.C.C.).

5.3) La responsabilidad de otras personas encargadas

Por último, el art. 1756 C.C.C. reconoce dos partes bien marcadas: la primera, se refiere a la responsabilidad de otras personas encargadas, expresando que: “Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo.

Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia”.

En cambio, por la última parte de dicho artículo se contempla la responsabilidad del establecimiento que tiene a su cargo personas internadas, el que responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control.

El in fine del art. 1756 C.C.C. consagra la única responsabilidad indirecta de naturaleza subjetiva de la Sección 6ª.

Llama poderosamente la atención que, en un marco de firme objetivación del deber de responder de los responsables indirectos, la única excepción subjetivista, en la que el demandante deberá probar la culpa de la accionada, es el supuesto de los establecimientos que tienen a su cargo personas internadas, que tanto pueden ser una clínica o sanatorio, un establecimiento de salud mental, un geriátrico, etc.

En el comentario a esta norma de la obra dirigida por el Presidente de la Comisión, se dice que, en el último párrafo del art. 1756 C.C.C., “el Código establece la responsabilidad de los establecimientos de internación por el hecho de las personas que se encuentren bajo su cuidado o supervisión, sea transitoria o permanentemente. Aún cuando también en este supuesto el Código establece que dichas instituciones responderán subjetivamente por el hecho de los internados, a diferencia de lo que ocurre con los tutores, curadores y delegados, no consagra una presunción de culpa a favor de la víctima, de forma tal que será esta última quien deberá probar la existencia de negligencia por parte del órgano asistencial”.[44]

Esta aseveración exacta pretende luego amenguarse con una conjetura que no surge del texto vigente, sino de una particular opinión de los comentaristas: “Más allá de ello, es dable destacar que este supuesto de responsabilidad será aplicable únicamente respecto de los daños que los internados ocasionen a terceros, pero no a los perjuicios que sufran estos últimos durante la internación. Ello así pues este último supuesto se regirá por las disposiciones relativas a la relación de consumo (arts. 1092, 1093 y 1094 del Código, y 1 y 2 de la Ley N° 24.240). Por ende, cuando el perjuicio sea sufrido por el internado, la institución responderá objetivamente por el incumplimiento de la obligación de seguridad prevista en el art. 5 de la Ley N° 24.240”.[45]

La verdad que echar mano a las relaciones de consumo para encuadrar la responsabilidad del establecimiento hacia los pacientes o sujetos internados carece de justificación y bien hubiera podido evitarse esta necesidad de construir una hermenéutica, tan compleja como azarosa, a través de una redacción más feliz y una concepción más atinada del in fine del art. 1756 C.C.C.

Además, en supuestos equiparables, como el del art. 1767 C.C.C., no se deja este tipo de vacíos, sino que se prevé una regulación integral.

Si se piensa que los padres y tutores responden objetivamente y que el principal también lo hace, en suma que casi todos los casos de responsabilidad indirecta en el nuevo C.C.C. responden objetivamente y que el único caso contenido en este segmento de subjetividad reparatoria es el de los establecimiento que tienen a su cargo personas internadas, fuerza es concluir que ello -jurídicamente- carece de toda lógica.

Si los demás responden objetivamente, con más razón deberían hacerlo en igual medida tales establecimientos. Una diferencia de trato así es incomprensible desde un punto de vista lógico y jurídico.

El in fine del art. 1756 C.C.C. es una ínsula de subjetividad en un mar de objetivismo. Y no se trata de cualquier isla, sino de una que encierra supuestos que arquetípicamente debieran ser de responsabilidad objetiva.

En la primera reforma que se haga del nuevo ordenamiento, debiera ponerse remedio a esta marcada asimetría regulatoria.

5.4) Otros supuestos de responsabilidad refleja

Ahora bien, con la normativa específica -arts. 1753 a 1756 C.C.C.- no se agota el esquema de la responsabilidad refleja en el nuevo Código. Hay varios supuestos de responsabilidad refleja contemplados fuera del Título especial y aún fuera del “sistema de responsabilidad civil”.

Un importante supuesto es la responsabilidad del hotelero, de naturaleza objetiva, reglada por los arts. 1370 a 1375 C.C.C.; si bien específicamente no lo aclara ninguna de estas normas, el hotelero es responsable reflejo por el comportamiento dos distintos grupos de personas: a) sus empleados y encargados; y b) otros clientes y terceros.

Si cualquiera de ellos causara un daño a la persona de alguno de los clientes, a los efectos introducidos en el hotel o al vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a disposición del viajero por el hotelero, este último responderá objetivamente (art. 1370 C.C.C.), salvo que pruebe que los daños o pérdidas son causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera (art. 1371 C.C.C.).

Hemos tratado este tema en un artículo especial, al que remitimos, para no extender esta contribución excesivamente.[46]

Otro caso de responsabilidad refleja lo recepta el art. 1254 C.C.C., que en materia de contrato de servicios, establece: “Cooperación de terceros. El contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso, conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución”. No avanzaremos en su análisis, porque el tema requeriría de un artículo específico.

Un importante supuesto de responsabilidad que se halla fuera del ámbito de los arts. 1708 a 1780 C.C.C. es el de la responsabilidad del transportista, que en materia de transporte de personas reglan los arts. 1289 a 1294 C.C.C.

5.4.a) La regulación de estas responsabilidades contractuales asistemáticas

No habiéndose logrado en el Código Civil y Comercial la virtud de la sistematicidad, pese a que coincidimos que ella hubiera sido deseable, es imperativo vertebrar los numerosos elementos sueltos, las regulaciones de responsabilidad civil refleja dispersas por el nuevo Código, en una reglamentación integrada, lo más coherente posible, de modo de amalgamar interpretativamente un sistema, que no es tal en su formulación originaria, pero que debe serlo en las elaboraciones que a su respecto hagan la doctrina y la magistratura.

Los jueces y los doctrinarios que trabajan sobre estos textos no deben permanecer en las abstracciones, sino hacer una contribución que permita la implementación útil y constructiva del nuevo ordenamiento, para resolver cuestiones concretas de modo previsible, satisfactorio, apegándose a la ley, aunque racionalizándola en una explicitación más elaborada, diríase exegética.

Se requiere, entonces, de una formulación heterodoxa, a la medida del nuevo Código, pero partiendo de las ideas fuerza aceptadas como pilares del sistema de responsabilidad civil por nuestra magistratura y doctrina, que pueden iluminar las nuevas normas, allí donde finquen sus mayores oscuridades y darles un criterio de unidad, que las haga colectivamente mejor de lo que cada una es individualmente.

Si se ha repasado con detalle y detenimiento el listado de supuestos de responsabilidad indirecta o refleja que se hallan fuera del sistema de los arts. 1708 a 1780 C.C.C., habrá podido apreciarse que, en general se trata de casos muy peculiares, todos de naturaleza contractual, a los que el legislador se ha limitado a asignarles algunos elementos o requisitos particulares, los que empero no alcanzan para una regulación autónoma. Por ello, para completar el resto de la regulación faltante, se debe recurrir a los contenidos pertinentes para el caso concreto, que contienen los arts. 1708 a 1780 C.C.C. Ello, en tanto no sean incompatibles con las reglas específicas de los microsistemas directamente aplicables a cada supuesto.

En los supuestos de responsabilidad refleja surgidos del incumplimiento de algún contrato, como el de transporte o el de hotelería, etc., ellos contienen una proto-regulación. Pero, aún así, se trata de una regulación insuficiente para encauzar por sí solas las consecuencias resarcitorias del incumplimiento de estos contratos.

Se trata de regímenes raigales o micro regulaciones, que contienen los arts. 1273 a 1277 (resp. derivada de obras y servicios); arts. 1288 y 1291 (resp. en el transporte); arts. 1309 a 1317 (resp. transporte de cosas), art. 1328 (responsabilidad en el mandato) y arts. 1370 a 1375 (responsabilidad del hotelero).

Señaladamente, son estos los principales casos de proto-regulaciones de responsabilidad civil contractual, las que -conjuntamente con lo dispuesto por el art. 1082 C.C.C.- deben prevalecer por sobre los contenidos generales del “sistema” del código, dada su especificidad.

De tal modo, debe trazarse una línea divisoria entre las diversas normas de responsabilidad que el legislador de la Ley N° 26.994 ubicó fuera del sistema general. Todas ellas deben relacionarse con ese sistema, de modo de no significar una desarmonía o contradicción con él. Pero tal diferenciación a trazar advertirá en dichas normas o conjuntos de normas sueltas, las que contienen un proto régimen autónomo de responsabilidad, por fuera del sistema de las que no lo poseen.[47]

Las que lo tienen, como los supuestos contractuales recién especificados, deberán ser objeto de una aplicación preferente de las normas específicas, las que prevalecerán sobre los contenidos generales de los arts. 1708 a 1780 C.C.C., régimen del que tomarán lo que pudiera faltarles, como algunos requisitos de la responsabilidad civil, que no se detallan en cada caso, v.gr. la relación de causalidad adecuada, que es un requisito básico e indiscutible de responsabilidad o las reglas de imputación de consecuencias jurídicas indemnizatorias (art. 1727 y 1728 C.C.C.), que tampoco se especifican en cada caso.

Pero, cuando el proto-régimen o regulación autónoma contractual contengan normas especiales que se contrapongan a las normas generales del sistema, serán las primeras las que serán de aplicación prioritaria, quedando las reglas generales deferidas solo para el caso que no sean desplazadas por las primeras, sino que a ellas las complementen.

Así, la asistematicidad del nuevo ordenamiento exigirá a los jueces un trabajo adicional al que realizaban hasta ahora.

No solo deberán encontrar la norma directamente aplicable al caso concreto a resolver, sino que habrán de verificar si ella se encuentra fuera del sistema respectivo, cómo juega con él, de modo de armar la “norma total” o el ensamble normativo completo, para así poder aplicarlo al caso, sin contradicciones ni omisiones. Será una labor nada fácil, hasta que se asienten criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre cada figura.

Pero debe quedar claro que refugiarse en facilismos como aplicar normas generales, para no lidiar con las específicas, implica una desviación del mandato normativo, dado que por la llamada “Ley de Robinson”, regla consuetudinaria del Common Law, de la que hablaba el maestro Puig Brutau, la norma especial o específica debe prevalecer sobre la general y, más todavía, sobre las normas abiertas o principios generales, que no pueden transformarse por vía interpretativa en comodines, para hacer a un lado normas concretas y vigentes que no se quiere aplicar.

5.5) La responsabilidad del titular de establecimientos educativos

Otro caso trascendente de responsabilidad indirecta, al menos en algunos de sus supuestos, lo constituye la responsabilidad del titular del establecimiento educativo, pues en los términos del art. 1767 C.C.C., él responde objetivamente, entre otros eventos, por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. Claramente en el supuesto de los daños causados por sus alumnos menores de edad, como los daños causados a ellos por empleados o docentes del establecimiento, la responsabilidad es por el hecho de otro.[48]

Si bien esta norma se encuentra contemplada dentro del sistema de responsabilidad civil, lo está fuera del segmento específico que rige la responsabilidad refleja, por lo que consideramos que sistemáticamente ello es cuestionable, ya que no tiene razón de ser donde está ubicado.

Las modificaciones que el art. 1767 C.C.C. introduce, respecto del texto del art. 1117 C.C., son las siguientes:

1) el cambio de la expresión autoridad educativa por autoridad escolar;

2) la sustitución de la expresión propietarios de establecimientos educativos por el titular de un establecimiento educativo;

3) la redacción en singular en vez de en plural del 1° párr. de la nueva norma;

4) la supresión de la mención de las autoridades jurisdiccionales, que tantas críticas había recibido en 1997 y años posteriores; y

5) la quita de la mención de los establecimientos terciarios, mentando más correctamente a los establecimientos de educación superior o universitaria.

Fuera de ello, solo se han producido ligeros toques de redacción, por lo que el núcleo o meollo del nuevo artículo 1767 C.C.C. es sustancialmente equivalente al del art. 1117 C.C., texto según Ley N° 24.830, aunque es una versión depurada de este.

Pero su análisis no es tan sencillo, puesto que ese artículo se enmarca en un cuerpo normativo muy diferente del Código de Vélez, en el que se han incluido normas tales como el art. 1764 C.C.C., que declaran que las normas civiles sobre responsabilidad no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria, o el art. 1765 C.C.C., que señala que la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. Lo propio ocurre, respecto del art. 1117 C.C., por imperio de la Ley N° 26.944, que hace que no sea aplicable este artículo a los establecimientos públicos desde mediados de agosto de 2014.

Ello así, un segmento significativo de la doctrina y de los análisis elaborados en torno al texto del art. 1117 C.C., sancionado en 1997, no podrán ser puestos más en juego, puntualmente, en cuanto a la responsabilidad de establecimientos educativos estatales importa.

También, carece de sistematicidad la ubicación del art. 1763 C.C.C., que regla la responsabilidad de la persona jurídica, estatuyendo que la persona jurídica responde por los daños que causen quiénes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

Esta norma recepta claramente un caso de responsabilidad refleja, también ubicado fuera de su sitio natural, que debió ser, al igual que el de los titulares de establecimientos educativos, la Sección 6ª, de la que debieron ser especies.

No vamos a avanzar aquí en el análisis de estos casos específicos de responsabilidad indirecta, pues cada uno ameritaría un trabajo entero; consignamos su existencia fuera del segmento específico de la responsabilidad refleja, para que nadie se haga la falsa idea de que toda la regulación de la responsabilidad indirecta está incluida dentro del prieto e insuficiente reglamento de los arts. 1753 a 1756 C.C.C., que es, no obstante, algo así como la parte general en la materia, ya que regula los casos arquetípicos, aunque llamativamente no los más importantes o trascendentes de responsabilidad refleja.

6. La situación jurídica del responsable en la responsabilidad por el hecho de otro [arriba] 

Llegado este punto, es menester preguntarse: “¿en qué consiste el hecho ajeno generador de responsabilidad civil refleja?” Y, luego, “¿qué tienen en común los diversos casos particulares de responsabilidad por el hecho de otro?”.

La respuesta es simple: no existe un fundamento único para responsabilizar a una persona por el hecho de otro, sino dos fundamentos distintos.

En ciertos casos, como ocurre respecto de la responsabilidad del padre de un menor púber, del titular del establecimiento educativo o del tutor, el hecho del menor, del alumno o del pupilo, es un hecho ilícito, completo en sus elementos estructurales, incluida la culpa del autor material del hecho.[49]

Pero en otras ocasiones (v.gr. en el caso de la responsabilidad de quien tiene a su cargo a un incapaz o a un niño de menos de diez años), el hecho ajeno es solamente un hecho objetivamente dañoso, que no toma en cuenta el elemento de la culpa, en vista de que su autor, según la tradición civilista y los arts. 259, 260 y 1724 C.C.C., es incapaz de incurrir en culpa.[50]

Es así que debe efectuarse una clasificación de tales fundamentos, ubicándolos en dos categorías diversas:

A) En un primer anaquel, corresponde situar el caso de la responsabilidad por negligencia propia en la causación de un daño por otra persona, esto es, la responsabilidad del establecimiento que tiene a su cargo personas internadas, supuesto en los que si ellos demuestran que obraron diligentemente, quedan eximidos de toda responsabilidad por los hechos de sus pacientes o internos (art. 1756 in fine C.C.C.).

Dado que se trata de un supuesto híbrido, porque es la responsabilidad de base subjetiva de un ente ideal, la culpa es una culpa objetivada apreciada en base a un promedio o tipo medio.

También, cabría incluir en este grupo a la responsabilidad del profesional que ha incluido a terceros en el cumplimiento del contrato, como podría ser un abogado que ha contratado a un junior para que le controle los expedientes en tribunales y este omite realizar alguna actuación crucial que se le encomendara y el pleito se pierde por su culpa. O un médico cirujano que integra a otros profesionales y auxiliares para que lo asistan en una práctica u operación. A tenor de lo dispuesto por el art. 1768 C.C.C. y salvo que se tratara de obligaciones de resultado, la responsabilidad profesional sería de base subjetiva.

B) En un segundo casillero, deben ubicarse los casos en los que se responde por el incumplimiento de una obligación de seguridad o deber legal de garantía, es decir, aún sin culpa alguna del responsable en la vigilancia o elección del dañador; en este anaquel, cabe colocar a aquellos casos donde el fundamento es típicamente objetivo y, por lo tanto, impide al obligado probar la ausencia de culpa para exonerarse de la carga obligacional (v.gr. los casos de la responsabilidad del principal (art. 1753 C.C.C.), de los hoteleros (arts. 1370 a 1375 C.C.C.), los titulares de establecimientos educativos (art. 1767 C.C.C.); los padres y madres (art. 1754 C.C.C.), etc.

Es cierto que elevando un poco la mirada, se concluye que en ambos casos concurren hechos objetivamente antijurídicos; es decir, violatorios de reglas de conducta legalmente exigibles.[51]

Pero algunos (disparo de arma de fuego contra una persona por un menor de quince años, arrollamiento de un ciclista por un automóvil manejado por una menor de trece años, etc.) son hechos ilícitos propiamente dichos, por los que también responden sus autores respectivos; mientras que otros (lesión de un ojo de un transeúnte por una piedra arrojada por un menor de seis años) son hechos solo objetivamente ilícitos, por los cuales no responderá el autor, ya que este, en virtud de las disposiciones generales sobre imputabilidad, establecidas en los arts. 259, 260, 261 y 1724 C.C.C., no resulta ser responsable por su propio comportamiento antijurídico en dichas hipótesis, ya que al no haber alcanzado la edad para comprender la ilicitud de su accionar (diez años, art. 261 inc. b) C.C.C.), no puede serle imputada culpa alguna.[52]

La antijuridicidad del daño es entonces presupuesto de la responsabilidad por el hecho de otro, como lo es de toda responsabilidad civil y no únicamente de esta (art. 19 Const. Nacional y art. 1717 C.C.C.). ¿Cuál es, entonces, el elemento que tipifica o caracteriza a este supuesto de responsabilidad refleja o de rebote?

Además, la responsabilidad por hecho ajeno involucra en alguna medida la persona del responsable indirecto, su comportamiento, su posición en el ámbito del fenómeno de la organización familiar o empresarial.[53]

Con relación a este último aspecto, el responsable por el hecho ajeno responde independientemente de la culpa propia, salvo el caso previsto en el in fine del art. 1756 C.C.C., pero sí responde en general por hechos culposos o dolosos de su dependiente o de su hijo o de su pupilo, etc. Por lo que sí se requiere que el proceder del responsable directo sea reprochable; ello, pues si así no fuera no habría motivo para que responda el principal, como principio. Sin reprochabilidad de la conducta al dañador, no queda vinculado ni este ni el principal al hecho dañoso.

La responsabilidad por hecho ajeno se manifiesta bajo dos formas:

a) Como responsabilidad por el hecho ajeno en sentido estricto: esto es, como el deber de responder por un hecho cometido exclusivamente por otro, sin que se pueda reprochar al responsable nada en términos de diligencia, o, en todo caso, independientemente de cualquier consideración, en torno a la diligencia con que obrara, que en el nuevo Código Civil y Comercial constituyen la mayoría de los supuestos de responsabilidad refleja, dado que este ordenamiento ha dado un tinte marcadamente objetivista a esta categoría resarcitoria; o

b) Como responsabilidad por el hecho propio: esto es, dependiente de un comportamiento culposo o negligente propio del responsable reflejo, o sea, de un comportamiento en grado de no impedir -pudiéndolo hacer-, o de facilitar, o de tornar posible en algún modo el hecho ilícito ajeno; este caso se reduce, en el nuevo Código, al in fine del art. 1756 C.C.C. y, eventualmente, a la responsabilidad de los profesionales cuando incluyen a terceros en el cumplimiento del contrato (arts. 1768 y 776 C.C.C.).

En el primero de los supuestos, debería hablarse de una responsabilidad por garantía ante el hecho de otro, esto es, de una obligación de garantía por el hecho ajeno (num. a), lo que debe distinguirse claramente de la responsabilidad por la culpa propia en la causación de un daño por otro, que caracteriza a los supuestos de los arts. 1768 y 1753 in fine C.C.C. (num. b).

Responsabilidad por garantía será no solamente la del principal o comitente, sino también la del hotelero, el propietario de establecimientos educativos, el transportista, etc.

En síntesis, todas las veces que la ley llama a una persona para responder por un hecho ilícito ajeno, y cuando la responsabilidad de la persona es independiente de la culpa propia -culpa que también puede existir, pero cuya presencia es indiferente a efectos de la responsabilidad- estaremos en el campo de la responsabilidad por garantía ante el ilícito ajeno.[54]

Y se adoptará con propiedad la expresión de “responsable”, en vez de “autor del hecho ilícito”, resultando indiferente para la ley que esta persona llamada a responder por el daño haya cooperado para su realización.

Por el contrario, cuando el ordenamiento hace responder a alguien por el hecho ajeno, fundando la responsabilidad de la persona en el comportamiento culposo de la misma (por ejemplo, art. 1756 in fine C.C.C.), estaremos en presencia de un supuesto de cooperación en la provocación del evento dañoso, y nos hallaremos en el campo de la responsabilidad por hecho propio, es decir, en el ámbito de la regla general sobre el hecho ilícito y de la responsabilidad del autor que es consecuencia del mismo.

Contra esta distinción, no tiene validez objetar que la prueba liberatoria, prevista para estas formas de “cooperación” en la comisión de un hecho ilícito, ofrece, de ordinario, pocas vías de salida al responsable

Pero al menos en este supuesto es factible el descargo, probando la falta de negligencia, porque la ley prevé una prueba liberatoria -que no es admitida, en cambio, en la responsabilidad por garantía (al principal o comitente, por caso, se le responsabiliza objetivamente y hasta se dispone a su respecto que la falta de discernimiento del dependiente no lo excusa (art. 1753, 2º párr. C.C.C.)[55]- y algo similar ocurre en las otras responsabilidad indirectas, mayormente de esencia objetiva y donde, por concepto, la falta de la prueba de culpa es irrelevante (art. 1722 C.C.C.), lo que el intérprete está impedido de ignorar.

En realidad, quien crea una ocasión para la comisión ajena del hecho ilícito se encuentra en una situación distinta de la de quien coopera en la comisión del hecho mismo.

El comitente o principal responsable no es necesario que coopere en la realización del hecho ilícito por parte del empleado: lo que se requiere al efecto es que él cree la ocasión, al asignar a este último una tarea a desempeñar, idónea para causar el daño (art. 1753 C.C.C.), bastando con que el hecho dañoso acaezca con ocasión de las funciones encomendadas al dependiente por su principal o un factor o encargado suyo en su nombre, para que el comitente deba responder.

7. Observaciones [arriba] 

Cabe afirmar que en el Derecho argentino actual, como en otros derechos foráneos, “los daños reflejos o de rebote han sido tratados por la doctrina nacional de modo superficial, no contándose hasta el presente con un análisis basado en conceptos operacionales claros. El tratamiento del tema normalmente se centra en la verificación casuística de hipótesis específicas, que destaquen los casos clásicos…”.[56]

Este déficit ha procurado ser eliminado o reducido con este aporte, el que intenta extraer de los diversos casos de responsabilidad refleja o indirecta que el legislador dispersa a lo largo del Código Civil y Comercial, las constantes de un régimen casuista al extremo.

Las herramientas que brindamos aquí buscan evitar la comisión de errores serios por el análisis aislado de los diversos supuestos.

Notas [arriba] 

[1] Director de la Revista Argentina de Derecho Civil y de la Revista Argentina de Derecho Público. Académico correspondiente de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba. Académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Galicia (España). Ex Asesor General de Gobierno de la Pcia. de Buenos Aires. Ex Juez de Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Profesor Titular de la Maestría en Derecho Civil de la Universidad Austral y de Derecho de las Obligaciones en la Universidad de Belgrano. Autor de 30 libros y de 160 publicaciones de Derecho Civil.
[2] Vid. López Mesa, Marcelo. “Responsabilidad indirecta o por el hecho de otro en el Nuevo Código Civil y Comercial”, en La Ley revista del 5 de Febrero de 2018, págs. 1-6 y Tomo 2018-A e ídem, “Curso de Derecho de las Obligaciones”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2018, Tomo 2, págs. 153-209, Capítulo XXII.
[3] Gómez Calle, Esther, “Los sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por el hecho ajeno”, en REGLERO CAMPOS, Fernando (coord.), “Tratado de responsabilidad civil”, 3ª ed., Edit. Aranzadi, Navarra, 2006, pág. 479, Nº 20.
[4] En un caso, se indicó que el dueño de un local bailable no puede eximirse de responsabilidad por las lesiones que sufrió un cliente de dicho establecimiento, alegando que se trató de un hecho imprevisible e inevitable, pues esos eventos se enmarcan dentro del riesgo provocado por el ejercicio de esa explotación comercial la que se abastece de la masiva concurrencia de clientes, lo que determina que la obligación de seguridad que pesa sobre el organizador de esta clase de reuniones o espectáculos de índole similar, lo conmine a prevenir este tipo de altercados y trifulcas o reiteradas actitudes desaprensivas de los asistentes que tengan potencialidad dañosa para otros participantes (Cám. Apels. Concordia, sala civil y comercial II, 15/03/2016, “R., C. A. c. C., C. G. y otro s/ordinario”, RCyS 2016-IX, 93).
[5] Mosset Iturraspe, Jorge, Servicios dependientes e independientes y autónomos, La Ley, 1987-E-228; Zavala De González, Matilde, La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, Ed. Ábaco, Bs. As., 1980, pág. 76, Nº 9-B; PARELLADA, Carlos, Responsabilidad y dependencia, en “Derecho de Daños”, 1° parte, Homenaje al Prof. Mosset Iturraspe, Trigo Represas-Stiglitz (dirs.), Ed. La Rocca, Bs. As., 1996, pág. 456; Cazeaux, Pedro. Trigo Represas, Félix, Derecho de las Obligaciones, Ed. Platense, La Plata, 1996, T. V, págs. 17 y ss., Nº 2559.
[6] C. Nac. Civ., Sala D, 10/2/99, “Estalles, José M. c.17 de Agosto Cía. de Transportes Línea 26”, en La Ley, 1999-F-133 y en RCyS, T. 1999, pág. 871.
[7] Trigo Represas, López Mesa, “Tratado de la responsabilidad civil”, 2ª ed., Editorial La Ley, Buenos Aires, 2011, Tomo IV, págs. 793 y ss. e ídem, 1ª ed., Edit. La Ley, Buenos Aires, 2004, Tomo III, págs. 2 y ss.
[8] En igual sentido, López Herrera, Edgardo, su comentario al art. 1753, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Graciela Medina y Julio C. Rivera (Dirs.), Mariano Esper (Coord.), 1ª ed., Edit. La Ley, Buenos Aires, 2014, Tomo IV, págs. 1104 y ss.
[9] Cfr. Llambías, Jorge J., “Código Civil anotado”, Abeledo- Perrot, Bs. As., 1978, Tomo I, pág. 41; Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Parte general”, 7ª ed., Ed. Perrot, Bs. As., 1980, Tomo I, pág. 233; Belluscio-Zannoni, “Código Civil...”, Ed. Astrea, Bs. As., 1978, Tomo 1, págs. 86-88, etc.
[10] Cám. 1ª CC Córdoba, 14/5/92, “Ledezma Luna Com. S.R.L. c.Ramos Hnos. S.A.”, LLC, 1993­737.
[11] Castán Tobeñas, José, Derecho civil español, común y foral, 12ª ed., Ed. Reus, Madrid, 1985, Tomo 4, pág. 961; Moreno Quesada, Bernardo, Bustos Valdivia, Ceferino; Trujillo Calzado, María Inés, Derecho Civil patrimonial. Conceptos y normativa básica, 5ª ed., Ed. Comares, Granada, 2002, pág. 480; Martínez de Aguirre Aldaz, Carlos; De Pablo Contreras, Pedro; Pérez Álvarez, Miguel Ángel, Parra Lucán, María Ángeles, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, Ed. Colex, Madrid, 2000, pág. 844; Jourdain, Patrice, Les principes de la responsabilité civile, 6ª ed., Dalloz, Paris, 2003, pág. 103.
[12] Jourdain, Patrice, Les principes de la responsabilité civile, cit., pág. 103.
[13] Trigo Represas, López Mesa, “Tratado de la responsabilidad civil”, 2ª ed., Tomo IV, págs. 796 y ss.; ídem, 1ª ed., Tomo III, pág. 4.
[14] López Mesa, M., “Curso de Derecho de Obligaciones”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2018, Tomo 2, pág. 157.
[15] Mazeaud, Denis, «Réflexions sur un malentendu», Recueil Dalloz, T. 2001, sec. Jurisprudence, pág. 332.
[16] Corsaro, Luigi, “Responsabilitá per fatto altrui”, en: “Digesto delle Discipline Privatistiche”, Sezione Civile, Vol. XVII, UTET, Turín, 1998, págs. 383-391.
[17] SCBA, 4/7/89, “Martijena de Zubiani, Nora c.Dirección de Energía de la Provincia de Bs. As.”, La Ley, 1989-E-130, ED, 136-285 y AyS, 1989-II-613, voto de la mayoría liderado por el Dr. San Martín; en igual sentido, ídem, 13/12/94, “Constructora Lihué S.A.C.C.I.F. c.Vega, Elías Pedro”, JA, 1995-IV-417 y AyS, 1994-IV-426, voto de la mayoría liderado por el Dr. SAN MARTÍN.
[18] Cfr. en este sentido, TSJ Neuquén, 22/10/1997, “Contreras, María Isabel y otro /Concejales de San Patricio del Chañar v. Bertoya, Elso Leandro y otra s/acción de inconstitucionalidad”. en Juba Sum. NQ Q0005011.
Lo mismo debe decirse de los principios generales. Un principio general sin vocación de generalidad o sin alcance indeterminado es una contradicción en sí mismo.
[19] En la misma dirección, cfr. Viney, G., “Exposé de motifs”, en “AVANT-PROJET DE RÉFORME DU DROIT DES OBLIGATIONS (Arts. 1101 à 1386 du Code Civil) ET DU DROIT DE LA PRESCRIPTION (Arts. 2234 à 2281 du Code Civil)”, Informe a Mr. Pascal Clément, 22/09/2005, págs. 161 a 170.
[20] C. Nac. Civ., sala I, 20/05/1997, “Chamorro de Soto, Aurora R. v. Paganelli, Armando S”, JA 2001-I-síntesis.
[21] Puig Brutau, José, “Fundamentos de derecho civil”, Bosch, Barcelona, 1956, Tomo 2, Vol. II, págs. 687 y ss., Nº 4 -A).
[22] López Mesa, M., “Curso de Derecho de Obligaciones”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2018, Tomo 2, pág. 160.
[23] C. Nac. Civ., Sala F, 21/10/96, “Albarracín de Sotelo, Olga I. y otro c.Municipalidad de Buenos Aires”, La Ley, 1997-C-277.
[24] Vid. Schick, Horacio, "Las zonas grises de la dependencia laboral", LA LEY 2005-E, 380; Ossola, Federico A., “Responsabilidad civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2016, pág. 283.
[25] Cfr. Casadellà Sánchez, Mònica, “La responsabilidad civil del principal por hecho de sus auxiliares”, tesis doctoral, Universitat de Girona, Girona, 2014, pág. 37.
[26] Ferrara, Francesco, “Responsabilità contrattuale per fatto altrui”, en “Archivio giuridico”, Ed. Filippo Seraffini, Nueva Serie, vol. XI. 1903, pág. 510.
[27] La CSJN, en un caso, esgrimió expresamente la obligación de garantía como fundamento de la responsabilidad del principal, en ese supuesto singular un organizador de espectáculos deportivos, como responsable indirecto de daños causados por terceros. Lo hizo en términos que merecen recordarse: “no resulta inconveniente que la ley disponga esa obligación de garantía a cargo de aquellos que se benefician económicamente de la organización y participación en espectáculos deportivos, a fin de que seleccionen correlativamente las mínimas medidas de seguridad para mantener incólumes a los espectadores” (CSJN, 24/3/1994, causa D. 352. XXIV, “Di Prisco, Rosana c/Club Gimnasia y Esgrima de La Plata”, en http://sjconsult a.csjn.gov.ar/ sjconsulta/documen tos/verD ocume ntoSuma rio.html ?idDocu mentoSum ario=4523).
[28] Compagnucci de Caso, Rubén, “Responsabilidad civil por el hecho ajeno”, Editorial Lex, La Plata, 1987, pág. 127.
[29] Bénabent, Alain, “Droit civil. Les obligations”, 11ª ed., Edit. Montchrestien, París, 2007, págs. 412-413, N° 578 a 580.
[30] Calvo Costa, Carlos A., “Reflexiones en torno a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente”, RCyS 2012-II, 37.
[31] Cám. Civ. Com. Trelew, Sala A, 12/2/2009, "Colil, V. c/Patagonia Stone S.A." (Expediente N° 251-2008), en Sist. Eureka.
[32] CNTrab., Sala II, 29/7/93, “Manzanzani, Olinda N. c.Somisa”, JA, 1994-III-545; en similar sentido, Juzg. Nac. en lo Civil Nº 52, 16/3/92, “R. de C., D. c.C., M. A. y otro”, La Ley, 1993-E-214.
[33] C. Nac. Civ., Sala B, 10/9/85, “Pereira, Osvaldo J. c.Club Italiano”, La Ley, 1986­C-183 y ED, 116­234.
[34] Trigo Represas, Félix A., Ejercicio u ocasión de las funciones como requisito de la responsabilidad refleja del principal por los hechos de sus dependientes, en La Ley, 1982-B-428 y ss.; CNCiv, Sala F, 7/4/88, “Peña c.Di Genova”, La Ley, 1990-A-256; Cám. 1ª CC Mar del Plata, Sala 2ª, 17/9/92, “Prieto c.Manzo”, Juba Sum. B1400579.
[35] En un caso, se dijo que la conducta del personal de seguridad de un local bailable, en cuanto impidió el acceso de parte de un grupo de personas con aparente fundamento en la prerrogativa de admisión que tiene todo local abierto al público, configura un acto discriminatorio que responsabiliza al titular del establecimiento, pues no se acreditó que el lugar hubiera estado colmado de asistentes al momento en que procuraron ingresar (Trib. de Gestión Asociada N° 1,19/06/2014, “V., C. H. c.Titular de la Razón Social, Apeteco s/daños y perjuicios”, La Ley Online, clave AR/JUR/31789/2014).
[36] Gamarra, Jorge, “Tratado de Derecho Civil uruguayo”, 1ª ed., reimpresión inalterada, FCU Ed., Montevideo, 1993, Tomo XX, Vol. 2, pág. 189.
[37] Al respecto se ha expuesto que: “… el requisito de cohabitación debe ser interpretado según las circunstancias que la vida contemporánea presenta manteniendo por tanto una concepción extensa, llegando si fuera necesario a otorgarle una nueva comprensión o a redefinir la noción. En ese sentido, debe ser entendida en sentido amplio como unión que va más allá de la cohabitación física y que en determinadas situaciones puede no ser constante, ya que en estos tiempos es frecuente que los padres (por razones laborales), como asimismo los hijos a determinada edad (generalmente por razones de estudio) puedan ausentarse justificadamente del hogar. Claro que, no es suficiente cualquier distanciamiento para que los padres queden exonerados de responsabilidad, ya que si la ausencia del menor del hogar familiar resulta atribuible a inconductas o irregularidades paternas, no resultan los progenitores exentos de responsabilidad” (Plovanich, María Cristina, “Responsabilidad de los padres en el Código Civil y Comercial unificado”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Número especial sobre la responsabilidad civil y el nuevo, Año 17, N° 4, 2015, págs. 174-175).
[38] Cám. 2ª CC La Plata, Sala 3ª, 7/12/89, “Orlovsky, Andrés y otra c.Bradich, María y otro”, Juba Sum. B350205); la circunstancia de que el causante del daño hubiera alcanzado la mayoría antes de promoverse la demanda o durante la substanciación del proceso, no altera esa responsabilidad del padre, pues es en aquel tiempo en que nació su obligación (Cám 2ª CC La Plata, Sala 1ª, 20/4/95, “Nacimiento Alegino y otra c.Grisolia Néstor F. y otro”, Juba sum. B251811).
[39] Leiva, Claudio F., “Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores”, LA LEY 2017-A, 908.
[40] Plovanich, María Cristina, “Responsabilidad de los padres en el Código Civil y Comercial unificado”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Número especial sobre la responsabilidad civil y el nuevo, Año 17, N° 4, 2015, págs. 174-175.
[41] López Mesa, M., “Curso de Derecho de Obligaciones”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2018, Tomo 2, pág. 169.
[42] Cám. 2ª CC La Plata, Sala 3ª, 12/9/96, “Rolón c.Nespeca”, Juba Sum. B352385.
[43] Cám. CC San Martín, Sala 2ª, 15/12/94, “Segovia Pintos c.Molina”, Juba Sum. B2000566.
[44] Cfr. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ricardo Luis Lorenzetti (Director), Edit. Rubinzal, 2014, T. VIII, p. 574.
[45] Cfr. Op. y loc. citantes.
[46] Cfr. López Mesa, Marcelo, “La responsabilidad civil del hotelero en el nuevo Código Civil y Comercial y en el derecho comparado” (La responsabilità civile dell'alberghiero nel nuovo Codice Civile e Commerciale e nel diritto comparato), en “Revista Iustitia”, Università degli Studi di Pavia, Universidad de Belgrano, Año I, N° 1, Buenos Aires, 2018; online puede verse en https://ar.ijeditor es.com/pop .php?optio n=articulo& Hash =4af6dd9881 2bd4f3d43 1a6043 cc584f2.
[47] Cfr. López Mesa, Marcelo, “El nuevo Código Civil y Comercial y la responsabilidad civil (de intenciones, realidades, concreciones y mitologías)”, en Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13/Nº 46-2016. ISSN 0075-7411 e ídem, “Curso de Derecho de las Obligaciones”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2018, Tomo 2, págs. 24-29, Capítulo XX.
[48] A mayor abundamiento vid. López Mesa, M., “Curso de Derecho de las Obligaciones”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2018, Tomo 2, págs.179-193, Capítulo XXII.
[49] Cfr. Rovelli, Roberto, “La responsabilità civile da fatto illecito”, Utet, Torino, 1964, pág. 24; Pogliani, Mauro, “Responsabilità e risarcimento da illecito civile”, 2ª ed., Giuffrè, Milán, 1969, pág. 237; Patti, Salvatore L., “Famiglia e responsabilità civile”, Milán, Giuffrè, 1984, pág. 264; Franzoni, Massimo, “Dei fatti illeciti”, en “Commentario del Codice civile”, de Antonio Scialoja y Giuseppe Branca, Bolonia-Roma, Edit. Zanichelli, 1993, pág. 348.
[50] Participan de este criterio: Brasiello, T., “I limiti della responsabilità per danni”, Milán, 1959, Tomo 7, pág. 64; Franzoni, Dei fatti illeciti, cit., págs. 321 y 331.
[51] Corsaro, Luigi, “Responsabilità per fatto altrui”, en: “Digesto delle Discipline Privatistiche”, Sezione Civile, Vol. XVII, UTET, Turín, 1998, Vol. XVII, pág. 390.
[52] López Mesa, Marcelo, “Responsabilidad indirecta o por el hecho de otro en el Nuevo Código Civil y Comercial”, La Ley rev. 5 de Febrero de 2018, págs. 5-6 y Tomo 2018-A.
[53] Corsaro, Responsabilità per fatto altrui, cit., Vol. XVII, págs. 390-391.
[54] Corsaro, Responsabilità per fatto altrui, cit., págs. 388 y ss.
[55] Barassi, Ludovico, “Istituzioni di diritto privato”, 4ª Ed. actualizada, Giuffre, Milano, 1955, pág. 376.
[56] Peteffi Da Silva, Rafael; Rodrigues Junior, Otavio Luiz, “Daño reflejo o por rebote: pautas para un análisis de Derecho Comparado”, en “Revista de Direito Civil Contemporâneo”, Edit. Revista dos Tribunais, São Paulo, abr.-jun. 2016, Vol. 7. año 3, págs. 205-238.