Los fundamentos de la responsabilidad del Estado y el Proyecto de Ley con media sanción de diputados

Jorge H. Sarmiento García

I. La soberanía [arriba] 

Como la “soberanía” ha influido durante siglos en la resistencia a la admisión de la responsabilidad del Estado, nos parece necesario comenzar con una referencia a la misma, de la que surgirá que en modo alguno su aceptación –en sus justos límites- obsta a la responsabilidad en trato, sea legislativa, administrativa o judicial.

El concepto de soberanía comienza a ela­borarse en la época en que los Estados, a fines del medioevo, se esforzaban en emanci­parse de las tutelas políticas del Papa y del emperador. La idea de soberanía, en rigor, nació de la necesidad del Estado moderno de afirmar su existencia frente a la Iglesia, el Sacro Im­perio, los grandes señores y corporaciones; en otras palabras, se origina con la lucha por la sustantividad del Estado de marras, que se produjo en el tránsito de la edad media a la moderna, viniendo por fin a desacredi­tarse la expresión en el ánimo de numerosos juristas en razón de su aprovechamiento para realizar formas de absolutismo político, interno e internacional.

Por ello, es menester exponer su ajus­tada acepción político-jurídica, permisiva de la subsistencia del con­cepto dentro de un encua­dramiento eliminatorio de los excesos. Se trata, en suma, de centrar la soberanía en su justo lugar y abordar su posible adaptabilidad al momento presente, en una recta y precisa teoría política, reaccionando contra las escuelas que hicieron de la soberanía la bandera del absolutismo.

En tal orden de ideas, comenzamos recor­dando que es "pro­pio" del orden político el derecho positivo, esto es, un sistema de nor­mas fabricadas o puestas por los hombres -es­pontánea o reflexivamente- para regir las relaciones sociales de la co­lectividad; de donde no hay Estado sin ordenamiento jurídico positivo. Ahora bien, cuando el derecho positivo de un Estado no reconoce otro derecho positi­vo estatal que se le supraordine (es decir, dependencia del ordenamiento jurídico propio de cualquier otro Estado), aquél se cualifica como soberano, o supremo en el sentido de que dicho Estado no admite el derecho de ningún otro Estado por encima del de él. Así las cosas, pueden existir Estados no soberanos, como nuestras provincias, que se dan sus propias normas -incluidas sus cartas fundamentales- pero dentro de ciertos límites fijados por el ordenamiento constitucional del Estado federal, estando sus autoridades obligadas a conformarse a la ley suprema de este último no obstante cualquiera disposi­ción en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales.

Se ha advertido, con razón, que "sobera­nía" es un adjetivo sustantivado; y en el concepto que de ella acabamos de dar no pier­de su posición adscripta, su función acceso­ria de calificación de los Estados, ahuyen­tando las perniciosas derivaciones de la idea de que sea en sí misma una fuente de poderes ilimitados.

Si, como hemos dicho, un Estado es sobe­rano cuando sus propias normas no dependen de las de otros, se advierte de inmediato que ello es plenamente compatible con la verdad de que tales normas positivas deben desenvol­verse dentro del marco que permite la genera­lidad o el silencio del derecho natural. Por lo mismo, es erró­neo suponer que el Estado no se regula en el orden internacional sino mediante el concurso de su propia voluntad y que eso es consecuen­cia de su soberanía, es decir, que en virtud de ésta el Estado está sustraído a toda norma que no sea su propia voluntad y su interés discrecionalmente apreciado. No puede admi­tirse que los Estados puedan escudarse en un falso concepto de la soberanía para proscri­bir el derecho natural en las relaciones entre sí.

La soberanía no es, entonces, sino una "cualidad" de ciertos Estados que, por lo mismo, no pertenece propiamente a nadie, ni antes de la formación de la sociedad políti­ca, ni durante, ni des­pués, como tampoco la blancura pertenece al objeto blanco, ni la bondad al hombre bueno. Por ello es que tampoco podemos compar­tir la tesitura de aquellos que asignan a la soberanía un titular, sea la nación o el pue­blo[1], habiendo en ambos casos un titular de la soberanía, el pueblo o la nación, a quien se atribuye (como antes al rey) ese "poder supremo" como un derecho indivisible, que viene a coincidir con la afirma­ción de la democracia (y la monarquía) absoluta. Mas tales concepciones adolecen de un doble e­rror, al no advertir por una parte que, siendo la soberanía una cualidad, no puede tener dueño; y, por otra, al pretender titularizarla en meros agregados -sea la na­ción o el pueblo- que no constituyen una rea­lidad distinta de los individuos que los com­ponen[2].

Con lo que antecede se trata de poner las cosas en su lugar en la teoría del Esta­do, sin desconocer, por ejemplo, que la co­lectividad, por el impulso de la mayoría, elija a los gobernantes ni, mucho menos, la necesidad de la vigencia efectiva de los de­rechos naturales, aspectos estos que, a ve­ces, pretenden preservarse otorgando errónea­mente al pueblo mismo la soberanía. Pero es menester disipar equívocos, impidiendo sus a veces deplorables aplicaciones, apuntalando siempre conceptos trascendentales que, por ajustados, empecen la pendiente grave hacia la extralimitación y la arbitrariedad, como la tesitura según la cual la soberanía empece a la responsabilidad del Estado[3].

II. Responsabilidad y justiciabilidad del Estado [arriba] 

La responsabilidad del Estado tiene –además- un trasfondo doctrinario vinculado con su subordinación al derecho y con la justiciabilidad del mismo.

Mas el sometimiento del Estado (y, obviamente, del gobernante “lato sensu”, órgano suyo) al derecho no se ha conformado con la pura afirmación doctrinaria[4], sino que ha demandado eficacia en concretas técnicas jurídicas; ha buscado el custodio, y ha procurado que el guardián último y definitivo, sea el que mayor seguridad y confianza es susceptible de deparar y merecer: un tribunal de justicia, en razón de la idoneidad técnica y moral, de la independencia e imparcialidad que es menester revistan sus miembros para que aquél sea verdaderamente tal[5].

En el intento de acceder a tal etapa, se comenzó desdoblando al Estado:

a) Por un lado, en su faz pública, donde se acentuó el “imperium”; ella fue considerada como personalidad de derecho público, con la que el Estado no respondía y no era justiciable[6].

b) Por el otro lado, la faz privada, donde el Estado actuaba como un particular más entre todos, la que fue considerada como personalidad de derecho privado; y allí sí respondía  y era justiciable.

Esta duplicación de personalidades, bien que inaceptable[7], sirvió para desglosar un sector de actividad en el cual el Estado carecía de privilegio. Si en los actos “iure imperii” tenía inmunidad, en los actos “iure gestionis” esa indemnidad desaparecía.

También desde antiguo otro aspecto del Estado ha caído bajo el control de los jueces, pues su actividad en el ámbito “patrimonial” dio lugar a la creación del “Fisco”, responsable y demandable ante los tribunales.

Y ya hoy la llamada persona de derecho público, en el desdoblamiento de la personalidad estatal, es también pasible de juicio. El Estado responde, y para incitar los efectos de esa responsabilidad, actúa como parte procesal en juicio.

Sin duda que conseguir que el Estado pueda ser judicialmente demandado, alcanzándole su propia función jurisdiccional, es una conquista inapreciable. Mas resabios de la vieja postura que impedía llevarlo a juicio suelen quedar como lastre en el residuo del proceso, cuando si bien se admite que el Estado es responsable y justiciable, se sostiene que la sentencia sólo tiene efecto declarativo, es decir, que una vez juzgado y condenado, la sentencia no puede ejecutarse contra el Estado, cuando el orden o derecho natural exige la justiciabilidad plena -como corolario de la sumisión del Estado al derecho y de su responsabilidad por sus actos-, que se traduce también en la ejecutoriedad de la sentencia cuando el Estado es condenado en juicio[8].

III. Fundamentos de la responsabilidad del Estado [arriba] 

Para aprehender el fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado, es menester analizar el asunto -en una concepción trialista del mundo jurídico[9], a la que adhiero - primeramente en el orden de la justicia y, luego, en el normativo-positivo.

Respecto del orden de la justicia o del derecho natural, aclaro que la ley natural puede definirse como el orden que debemos seguir en nuestros actos para alcanzar conscientemente nuestros fines como seres humanos, y que “La ley natural y el derecho natural... no pueden separarse, pero tampoco deben confundirse. No toda la ley natural es derecho  natural. El derecho natural es aquella parte de la ley natural que se refiere a las relaciones de justicia; esto es, la ley natural se llama derecho natural en cuanto es regla de derecho y sólo bajo este aspecto. Así, los preceptos ´no matarás` y ´no hurtarás` tienen indudablemente una vertiente moral, pero son derecho natural en cuanto miran al derecho a la vida o al derecho de propiedad”[10].

Pues bien, más allá de su régimen político-jurídico, todo Estado tiene la obligación natural de reparar los daños que con su actividad provoque, cuando medie una razón de justicia. Si, por ejemplo, al imponer cargas sociales en la comunidad política se obliga a alguien a más de lo que debe soportar, o al repartir bienes en la misma comunidad se da a alguno de sus miembros menos de lo que se le debe, median daños que deben ser reparados, por violación, y para restaurar, la justicia legal y la distributiva, respectivamente. Asimismo, la justicia conmutativa ordena en ciertos casos la actuación estatal inmediatamente al “bonus alteris singularis personae” (aunque mediatamente también la ordene “ad bonum commune”), persiguiendo la composición equitativa de conflictos en los que la relación de deuda entre las personas surge por el intercambio de bienes o por la lesión o apoderamiento de los bienes de otro, colocados ambos sujetos en situación de igualdad.

Ahora bien, en los tres casos, una vez determinada la injusticia del daño nace el deber de justicia de restitución o compensación, es decir, de poner al damnificado en posesión o dominio de lo suyo.

Como se ve, son tanto la justicia legal y la distributiva como la conmutativa, las que pueden hacer nacer la obligación del restablecimiento del equilibrio alterado por un daño injusto que priva a un sujeto de lo suyo, ya sea que se produzca o no un verdadero beneficio o enriquecimiento de la comunidad política, en su caso.

No debe perderse de vista que el bien común temporal, fin de la sociedad política, tiene como condición y exigencia indispensable la instauración y el mantenimiento de la paz, u orden por la justicia, el que obviamente exige que todo daño injusto sea compensado.

Ahora bien, hay que tener presente que “La practicidad o mirada al caso singular traspasa toda la ciencia del derecho, desde el nivel filosófico al prudencial o inmediatamente práctico. El fin último de la ciencia jurídica no es la explicación de ´la institución`, ´la propiedad` o ´la relación jurídica`, no es la formación de un sistema de conceptos o el estudio teórico del orden social o del sistema de relaciones sociales; todo esto se ordena al caso concreto, en el cual hay que distinguir el derecho de cada uno”[11]. Y siendo el derecho en última instancia la "cosa justa", una cierta relación de igualdad cuyo equilibrio se ve alterado por el daño que la rompe o afecta, éste hace nacer la obligación -que no otra cosa es la responsabilidad- de reparar ese daño injusto, como medio indispensable para restablecer el equilibrio alterado y asegurar, así, el orden por la justicia, es decir, la paz en la vida social y política.

Tales razones del responder o de la responsabilidad son comunes a todos los Estados; y ello explica por qué éstos deben asegurar su vigencia en las normas positivas que prescriban.

De esta manera conectamos con el fundamento inmediato, es decir, con las razones más próximas que explican la responsabilidad del Estado, plasmadas en normas -supra o internacionales, constitucionales e infra constitucionales- que tienden a hacer efectivo el orden por la justicia; y en cuanto esas normas positivas lo logran, se configura lo que se ha dado en llamar el "Estado de Derecho", que debe serlo no sólo en un sentido formal, sino también y esencialmente en un sentido sustancial de la expresión.

El aspecto formal viene dado en la medida que el Estado efectivamente se somete al imperio de las normas positivas, puestas por los hombres en el área de la historia. Pero con este aspecto formal del Estado de Derecho, que es común a todos los regímenes políticos modernos, aún en los países totalitarios que reconocen una norma jurídica a la cual sujetan su actuación, no basta. Es, además, necesario que exista asegurado un Estado de Derecho en el sentido sustancial del término, es decir, un Estado en donde sus normas fundamentales hayan recogido los principios universales e inmutables de justicia, garantizando por ende una serie de derechos humanos[12] que no se pueden violar sin grave desconocimiento de la dignidad de la criatura racional.

Ahora bien, el plexo axiológico antes descrito pasa, en los Estados en que de verdad se quiere vivan sometidos al derecho, a constituir la finalidad última que se han propuesto alcanzar: el bien de todo el hombre y de todos los hombres que conviven en la comunidad política; y su derecho positivo, empezando por la norma fundamental o Constitución, a la par que reconocer esos derechos fundamentales, establece las correlativas garantías ordenadas a asegurar su efectividad.

Entre dichas garantías cumple un papel destacado la de la responsabilidad del Estado (“lato sensu”), ya que nada ganarían las personas si no pudiesen reclamar la pertinente reparación, restitución o compensación  cada vez que la actividad estatal lesione injustamente sus derechos.

Por ello, toda vez que el Estado con su actividad, legítima o no, afecte alguno de los derechos que integran la noción sustancial de Estado de Derecho, provocando un daño injusto a los sujetos, puede ser responsabilizado.

De lo que antecede es dable observar que el fundamento mediato de la responsabilidad es siempre el mismo, aunque según los distintos supuestos concretos pueda variar el fundamento inmediato que legitime dicha responsabilidad.

Es cuestión, entonces, que en cada caso se indague cuál de los principios o normas del “Estado de Derecho” ha resultado menoscabado, exigiendo, correlativamente, la restitución o compensación del daño causado.

Lo que antecede es válido y aplicable, en la Argentina, tanto para el Lo que antecede es plenamente aplicable a la Argentina, tanto en el Estado federal como en los Estados federados, siendo en la Constitución Nacional donde se consagra para todo el país el sometimiento del Estado al derecho, limitando sus atribuciones, asegurando su demandabilidad y señalando una finalidad personalista que le obliga a respetar los derechos humanos, por constituir exigencias básicas del bienestar general que promete el Preámbulo impar.

En cuanto a la divergencia doctrinaria sobre cuál sea el régimen jurídico que gobierna la responsabilidad del Estado, pienso que aquél depende fundamentalmente del tipo de justicia que se intenta restaurar: justicia legal y distributiva, derecho público; y justicia conmutativa, derecho privado.

Ergo, creo que la responsabilidad pública estatal tiene un régimen jurídico propio integrado:

a) por normas y principios comunes a todos los supuestos de responsabilidad, aunque estén incorporados a códigos de derecho privado, como ocurre actualmente en nuestro país.

b) por normas y principios fijados por esos códigos o por leyes de ramas del derecho privado, que se aplican supletoria y analógicamente[13], y en tanto resulten compatibles con las normas y principios propios del derecho público[14].

Y en este momento, al menos entre nosotros, es en la Constitución Nacional donde se consagra para todo el país el sometimiento del Estado -federal o local- al derecho, limitando sus atribuciones, asegurando su demandabilidad y señalando una finalidad personalista que le obliga a respetar los derechos naturales, por constituir exigencias básicas del bien común.

No está demás recuerde, a esta altura:

1º. Que bien se ha explicado judicialmente que “Cuando se aplican a la materia administrativa aquellos principios e instituciones generales, necesariamente comunes a todo el campo del Derecho, y que solamente por razones históricas contingentes son enunciados en las fuentes del Derecho Privado al igual que en las del Derecho Público (por ejemplo: los relativos a los requisitos esenciales de los actos jurídicos, a la responsabilidad aquiliana -salvo, que tales normas sean reclamadas expresamente por una fuente pública, como sucede con el artículo 18 de la Constitución Provincial[15]- y otras semejantes), en realidad, no existe en modo alguno aplicación de normas privadas a la materia administrativa, sino aplicación de normas que están comprendidas dentro de la Teoría General del Derecho. No obstante es preciso observar cierta cautela antes de afirmar que una determinada norma contenida en las fuentes del Derecho privado constituye principio de la Teoría General del Derecho, aplicable, por lo tanto, como tal, a la materia administrativa. Muchas veces se ha llevado a cabo, por parte de la doctrina, una precipitada aplicación de normas privadas a la materia administrativa con la pretendida justificación de que se trataba de principios de la Teoría General del Derecho. No hay que olvidar que una norma contenida en las fuentes privadas puede ser considerada como principio de la Teoría General del Derecho solamente cuando sea segura su aplicabilidad a todo el campo del Derecho, siendo obvio, por lo tanto, que la aplicabilidad de una norma formalmente privada a la materia administrativa debe constituir un presupuesto y no ya una mera consecuencia, para la asunción de la propia norma como principio de teoría general”[16].

2º. Que ya Renato Alessi[17] escribía que “La contraposición entre Derecho administrativo y Derecho privado, no debe por otra parte entenderse en el sentido de que el Derecho administrativo constituya un conjunto de normas excepcionales, un sistema jurídico especial, frente al ´ius commune` representado por el Derecho civil. Por el contrario, el Derecho administrativo, respecto a un determinado conjunto de relaciones (precisamente aquellas inherentes al desarrollo de la función administrativa), constituye él mismo un ´jus commune`, es decir un sistema jurídico autónomo, paralelo al Derecho privado”[18].

IV. El texto del proyecto legal y breves comentarios [arriba] 

No obstante exhibir algunos méritos, el proyecto en trato es en muchos aspectos incorrecto. No pudiendo exceder los límites impuestos a este trabajo, sólo concretaré algunas acotaciones al designio, en trazas que en mi entender resultan relevantes.

Artículo 1°: - Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas[19].

*La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.

Sabido es que la responsabilidad objetiva es aquella que prescinde de toda valoración subjetiva al momento de establecer la responsabilidad, es decir, no analiza el comportamiento del sujeto causante del daño, sino que simplemente se vale del daño y de la relación de causalidad entre éste y la acción u omisión para determinar si hay responsabilidad o no, sin importar que el hecho dañoso se haya producido como resultado de un hecho culposo o doloso. Y la responsabilidad directa del Estado surge de que un órgano suyo[20] comete un daño en ejercicio aparente de sus funciones. Los entes descentralizados del Estado, como dependientes que son del Estado central (pues han sido creados por él y pueden ser disueltos por él; son controlados también por él, etc.) comprometen su responsabilidad indirecta[21].

*Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.

Trataré ahora el ámbito de usanza del proyecto, que sería aplicable en el ámbito nacional, invitándose a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir al mismo (art. 11), por entenderse que regula un instituto de derecho público, materia no delegada al Estado federal; también trajinaré la prohibición de aplicación directa o subsidiaria del Código Civil (art. 1); todo ello establecido en el proyecto.

Entre los críticos cito a Ramón D. Pizarro, quien ha escrito al respecto que, según recepta el intento, al no considerar la responsabilidad estatal un instituto reglado por el Código Civil, sino por normas y principios de derecho administrativo, las provincias y  también algunas municipalidades contarían con facultades suficientes para legislar sobre dicha materia, y estaría vedada la aplicación directa o subsidiaria del Código Civil, queriendo cerrarse todo punto de contacto entre las normas del Código Civil con la responsabilidad estatal. Se legitimaría que cada provincia legisle al respecto lo que crea conveniente o, peor aún, que no legisle, dejando entonces un vacío legal preocupante y pernicioso, posición que conduce a un verdadero mosaico normativo, en el que las soluciones para supuestos similares de daños causados por la actividad ilegítima o legítima del Estado podrían variar radicalmente de una provincia a otra, según lo que ellas hayan regulado sobre el particular. Y el texto proyectado veda no solo la aplicación directa del Código Civil, sino también la subsidiaria[22].

Pues bien, pienso -en general- que conviene no desconocer ni descartar los valores que exhibe el derecho público provincial, en muchos casos superiores a los del Estado federal, ni pensar que la capacidad intelectual o la moralidad de los hombres del “interior” son inferiores…

Tampoco es bueno acotar cada vez más nuestro federalismo, sobre todo cuando parece que, en la actualidad, el gran poder concentrado en la Nación (de derecho y, sobre todo, de hecho) habría convertido  a la estructura federal en un mero diseño formal[23].

Creo también que la responsabilidad del Estado regida por el derecho público es una materia no delegada por las provincias en el Estado Federal, como asimismo que puede pensarse en la declaración de inconstitucionalidad de la normativa de derecho público provincial que se dicte sobre responsabilidad del Estado, cuando ella (al igual que la nacional) consagre pautas de protección inferiores a los que surgen de los principios generales del derecho, receptados o no en la normativa nacional, destacando que el Preámbulo de la Constitución Nacional promete “afianzar la justicia”. Y la garantía de igualdad ante la ley, el derecho de propiedad de los damnificados y el derecho a la reparación que la jurisprudencia ha emplazado con rango constitucional (incluidas las normas protectoras de los derechos humanos incorporadas con los tratados supra e internacionales) serían los instrumentos para esa declaración de inconstitucionalidad[24]. Y cuando las provincias o la Nación, en su caso, no regulen específicamente las cuestiones resarcitorias derivadas de la actuación estatal, lícita o ilícita, se producirá una vacío normativo positivo, que llevará a aplicar por analogía las disposiciones del Código Civil, siendo que -como indica Pizarro- el Proyecto prohíbe la aplicación directa y la subsidiaria de las normas del Código Civil a la responsabilidad del Estado, pero no impide, ni prohíbe, que el vacío pueda ser completado por vía de analogía con las disposiciones del Código Civil[25].

No olvidemos que ase al imperativo de que tanto la Administración como la Justicia actúen conforme a derecho, ni desdeñemos la hermenéutica jurídico sistemática y teleológica, que permite -tanto a jueces como a administradores- interpretar las normas atendiendo a sus conexiones con la totalidad del ordenamiento jurídico del cual forman parte, incluidos los principios generales del derecho, y a establecer su sentido y alcance ponderando los fines que con ellas se pretenden lograr.

El art. 16 del Código Civil[26] -válido para todas las ramas del derecho, aun las del derecho público según ha reconocido el superior Tribunal de la Nación- señala que debe acudirse a los principios de leyes análogas y a los  generales del derecho cuando una cuestión no pudiese resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, cumpliendo así aquéllos una función integradora exigida por la plenitud del mundo jurídico, de la que resulta que no hay conflicto de intereses que no deba tener una resolución en derecho. Y ello está íntimamente conectado con el deber de resolver de los jueces (art. 15), axioma ontológico del derecho que se extiende a las autoridades administrativas, como ha sido palmariamente establecido por leyes de procedimientos al reconocer la obligatoriedad del ejercicio de la competencia cuando el mismo correspondiere, el derecho a una decisión fundada -el cual, obviamente, presupone el deber de resolver- y al establecer en el amparo por mora de la Administración, que ésta podrá ser obligada por la Justicia a que despache las actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca.

Jueces y administradores deben resolver, y siempre conforme a derecho, el cual en rigor no presenta lagunas: cuando la ley no proporcione la solución al caso, se reconoce la función creadora del operante para colmar la supuesta “laguna” que quede al descubierto y se le autoriza a fallar o resolver de acuerdo con los principios basales del sistema jurídico-positivo. Aquéllos realizan una actividad creadora, porque crean normas individuales y pueden optar entre varias soluciones posibles, aunque dentro del marco limitado por las normas a aplicar, a las que explican,  adaptan, vivifican y suplen.

Para terminar este tópico, ¿Puede lograrse la unificación de la regulación en materia de responsabilidad del Estado? A mi juicio seguro que sí, pero mediante el consenso, no por la imposición inconstitucional del Estado federal sobre los Estados federados.

*La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.

El derecho a la tutela judicial efectiva importa receptar el acceso en forma rápida y eficaz a la justicia, y que sea posible ejecutar las sentencias que reconozcan un derecho, habida cuenta de lo dispuesto en los arts. 18, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Del antiguo derecho romano nos vienen los distintos momentos que se han distinguido en la función jurisdiccional; ellos sintéticamente son los siguientes:

a) La “notio”, que es la capacidad que tiene el juez para conocer del conflicto que las partes llevan a su decisión. b) La “vocatio”, que consiste en la facultad que tiene el magistrado de convocar a las partes al litigio, procediendo a su desarrollo. c) El “iudicium”, esto es, la atribución de “decir el derecho”, aplicándose especialmente al momento máximo de la jurisdicción, cuando el juez dicta su sentencia de mérito. d) La “coertio”, es decir, el poder de coerción que tiene el juez para compeler a los intervinientes procesales a cumplir con determinados deberes. e) La “executio”, que consiste en la potestad que tiene el juez de ejecutar sus decisiones, es decir, de hacer realidad el derecho. Estos dos últimos momentos, la “coertio” y la “executio” constituyen manifestaciones de lo que se conoce como “imperium” de la jurisdicción, que constituye un factor de independencia ineludible, por lo que cualquier restricción al mismo transgrede la independencia judicial, que hace a la esencia de la función y cuya violación vulnera además y por ende el sistema constitucional vigente. Puede, entonces, pensarse que la prohibición de imponer sanciones pecuniarias al Estado y sus agentes, quebranta una de las atribuciones propias del juez para hacer cumplir sus decisiones, siendo por ende inconstitucional.

Artículo 2°: Se exime de Responsabilidad al Estado, en los siguientes casos:

a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial.

b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.

Se ha afirmado que la exención general de responsabilidad, prevista en el art. 2º, esto es, daños producidos por caso fortuito o fuerza mayor o por el hecho de la víctima o por un tercero por quien el Estado no debe responder, suprime todo factor de concurrencia lo cual, en los hechos, significa que el Estado jamás responda violentando los principios generales mencionados sobre la materia[27].

Artículo 3º: Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:… d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado;…

La falta de servicio se genera por el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de la Administración, ya sea por acción o por omisión, cuando pesaba sobre aquélla la obligación de actuar, pudiéndose producir tanto por actos de alcance individual o general, como por operaciones materiales de los agentes estatales. Se produce “cuando el servicio no funciona, funciona mal o funciona atrasado o demasiado tarde”, habiendo expresado la Corte Nacional que “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los daños causados por incumplimiento o su ejecución irregular”[28].

Se considera, actualmente, que el art. 1112 del Cód. Civ. consagra la responsabilidad por falta de servicio, como lo sostuvo el mismo tribunal en el caso “Vadell”[29], expresando que la responsabilidad por falta se asienta en la idea objetiva de falta de servicio, lo que significa que no es preciso demostrar la culpa del funcionario para que sea viable el deber estatal de resarcir, sino la falta del sistema administrativo, la falta de organización administrativa; en consecuencia, no es necesario indagar en la subjetividad del funcionario para determinar si medió un comportamiento suyo culposo y, por ende, responsabilizar al Estado. Pero el comportamiento desplegado por la Administración constituye un elemento que siempre debe valorarse para determinar si media o no su deber de reparar.

La falta puede ser anónima; sin embargo, si bien no es necesario probar la culpa del agente, si lo será el mal funcionamiento o la prestación irregular del servicio, habiendo expresado la Corte federal que la pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio imputada a los órganos estatales requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar del modo más claro y concreto cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular[30].   

*La omisión solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado.

Enseña Juan Carlos Cassagne que la cuestión de la responsabilidad del Estado por omisión se ha planteado, especialmente, a raíz de no haberse adoptado ciertas decisiones en ejercicio de la policía administrativa o de fiscalización, susceptibles de evitar la producción de un evento dañoso.

Se le aplican -agrega- los requisitos generales que determinan la responsabilidad del Estado por acción, sobre la base de la noción de falta de servicio; y añade que la omisión antijurídica se perfila sólo cuando sea razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de los particulares, requiriéndose que el Estado incumpla una obligación legal expresa o implícita (art. 1074, Cód. Civ.), incumplimiento que puede hallarse impuesto también por otras fuentes jurídicas, como la costumbre y los principios generales del derecho.

Se impone además que se trate de una obligación a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la Administración, excluyéndose cuando se configure la ocurrencia de los supuestos jurídicos de caso fortuito o fuerza mayor[31].

Artículo 5°: La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede de la reparación del lucro cesante…

La limitación al quantum de la indemnización, prevista en el art. 5º, en cuanto no procede el lucro cesante, pondría fin a un debate doctrinario sobre el punto, pero a mi juicio no satisface las exigencias de la justicia.

Dentro del ámbito de la responsabilidad del Estado por acto lícito la procedencia de la reparación del lucro cesante al damnificado presenta la postulación, en doctrina y jurisprudencia, de dos posturas antagónicas. Una primera posición, de carácter restrictivo, considera que la responsabilidad del derecho privado es sustancialmente diferente a la de derecho público, por lo que los principios que la rigen no se aplican en esta materia y el deber de responder del Estado tiene sus propias reglas. En virtud de ello, por aplicación analógica de lo dispuesto por la Ley Nacional de Expropiaciones, se excluye el pago del lucro cesante. Para los partidarios de la otra posición, que propicia la aplicación de los mismos principios resarcitorios para ambos ámbitos, el resarcimiento debe comprender al lucro cesante, en virtud del principio de la reparación integral que rige en el derecho de daños. El responsable debe reparar todo el daño causado a la víctima y no más que el sufrido. La extensión de la reparación es un tema de la relación causal; ya que la determinación del nexo causal no posibilita sólo establecer la autoría del sujeto, sino también la medida de la reparación del daño. El derecho elige cuáles de los daños sufridos por la víctima pueden ser cargados a la cuenta del sindicado como responsable, ya que éste es responsable de todo el daño que tiene relación causal con su actuar. Los actos lícitos producidos por el Estado no lo relevan de la obligación de resarcir los perjuicios sufridos por particulares que se hubiesen derivado de aquéllos. Como el principio jurídico que rige toda indemnización es el de la integralidad, no se puede limitarla sin que se encuentren buenas razones para hacerlo. Los esgrimidos por la postura restrictiva no logran torcer este principio. Y es inviable a mi juicio la aplicación analógica de un instituto absolutamente excepcional que restringe un derecho (la expropiación)[32].

*Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho e indemnización.

En cuanto a la responsabilidad del Estado por acto judicial[33] y de los jueces[34], implica que aún en su función jurisdiccional, el Estado y los órganos del mismo que la ejercen pueden violar la justicia e incurrir en responsabilidad. Y éste es asunto que ha preocupado desde mucho tiempo ha, surgiendo del examen histórico de los preceptos legales “que la indemnización, otorgada en un principio como simple gracia concedida por el príncipe o soberano, adquiere, con el tiempo, jerarquía de derecho en los países de más acentuada evolución social y política; que, acordada a los condenados por sentencia firme, cumplida total o parcialmente, que demostraban con posterioridad su inocencia, se extendió después a las personas detenidas o encarceladas, preventiva pero injustamente, en un juicio en que también su falta de culpabilidad, sospechada o no, resultaba probada”[35]; y que, por último, se otorga –aunque muy atenuada- en causas de índole no criminal[36].

En tal orden de ideas se ha advertido que “lo relacionado con la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales ofrece un matiz y una perspectiva totalmente distintos si se considera el proceso ´penal` o el proceso ´civil`. La eventual responsabilidad del Estado en el fuero ´civil` o ´comercial` aparece muy atenuada, pues en él el Estado actúa como ´tercero` que dirime una contienda patrimonial entre partes, siendo éstas quienes llevan el control del proceso a través del ejercicio de sus respectivas acciones y excepciones; en cambio, en el fuero ´penal` el control del proceso está a cargo del ´Estado` y no del imputado: de ahí que la responsabilidad estatal tenga mayor asidero respecto a la actuación del mismo en el ámbito penal”[37].

Y sobre el punto escribe Juan Carlos Cassagne[38] que, “en ambas clases de proceso, la responsabilidad del Estado se justifica cuando por error o dolo de los órganos que ejercen el poder jurisdiccional y mediante la revisión del respectivo proceso, se obtiene la modificación de la cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva. El caso típico, que reconoce tanto la doctrina como la jurisprudencia francesa y argentina, es el de la revisión de la condena por error judicial en un proceso criminal o correccional”. También ha escrito Cassagne que “Se trata de una responsabilidad de carácter excepcional dado que en toda comunidad jurídicamente organizada todos sus componentes tienen el deber o carga genérica de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daños ocasionados por una sentencia desfavorable. Este deber se concreta, muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar todo particular -sin indemnización- de soportar los daños que le provoca el sometimiento al proceso, hasta tanto obtenga una sentencia que haga lugar a su pretensión. Ello constituye un principio general del derecho cuyo fundamento reposa en la justicia legal o general, que es la especie de la justicia que establece los deberes de las partes con el todo social. Por esta causa, la restitución, de haber daños a los particulares, no puede constituir sino un supuesto excepcional, aun cuando el ejercicio de la actividad jurisdiccional cause perjuicios especiales a los particulares, ya sea que éstos provengan de la actividad jurisdiccional legítima como de sentencias judiciales que después son anuladas por otro tribunal de instancia superior. Lo que ocurre -y en esto radica la diferencia de régimen en punto al alcance de la responsabilidad- es que a contrario de lo que acontece en otras especies (por actividad administrativa o normativa) existe aquí el deber genérico de soportar los daños causados por la actividad legítima o ilegítima, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte de los particulares, como modo de dirimir el sometimiento, en principio, a soportar todas las consecuencias perjudiciales que ese proceso provoque en sus derechos de propiedad y libertad. Sin embargo, esa carga de contribuir al bien común, representado por la realización de la justicia en el seno de la comunidad, genera, en algunos supuestos excepcionales, el deber de la comunidad de reparar los daños ocasionados por esa actividad cuando la misma sea ilegítima, a fin de restablecer la igualdad a través de la restitución” [39].

En cuanto a la responsabilidad en el proceso penal, entre nosotros tiene vigencia la idea de que la responsabilidad por error judicial debe limitarse al "condenado erróneamente", y así resuelto mediante la correspondiente sentencia dictada al recurso de "revisión" de la anterior; y que “El art. 10 del Pacto de San José de Costa Rica sólo reconoce derecho a indemnización - conforme a la ley - a quien ha sido condenado en sentencia firme por error judicial”[40].

Mas se ha sostenido y resuelto que, excepcionalmente, debe admitirse la responsabilidad del Estado, aún cuando no exista revisión de la “res iudicata” de una sentencia definitiva, en caso de detención por orden judicial, irrazonable o arbitraria.

Sobre la responsabilidad del Estado por su actividad judicial lícita, también se ha dicho que “Las pautas jurisprudencialmente fijadas para reconocer la responsabilidad del Estado por actividad lícita en el ámbito administrativo y legislativo no resultan trasladables a la actividad judicial, ya que en este caso, sólo una conducta ilegítima de un órgano judicial podría dar sustento a un reclamo resarcitorio” y que “El acogimiento de la responsabilidad del Estado por la actividad lícita sólo puede referirse a actos provenientes de la Administración o del órgano legislativo, pero no del Poder Judicial, pues únicamente los primeros cuentan con un margen de discrecionalidad que les permite disponer aquello que sea más conveniente para el interés público, aun cuando esa decisión traiga aparejada el sacrificio especial de algún particular”[41].

En suma, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que “Los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a la responsabilidad del Estado por su actividad lícita, ello se advierte a poco que se repare en el sentido y finalidad de dicho instituto del derecho administrativo y en las características de la actividad judicial”[42]. Es que existe aquí el deber genérico de justicia legal o general, de soportar los daños causados por la actividad judicial, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte de los particulares. Sin embargo, esa carga de contribuir al bien común, representado por la realización de la justicia en el seno de la comunidad, genera, en algunos supuestos excepcionales, el deber de la comunidad de reparar los daños ocasionados por esa actividad cuando la misma sea ilegítima, a fin de restablecer la igualdad a través de la restitución.

Artículo 6°: El Estado no debe responder, ni aún en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuyan o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada.

Ha escrito Gaspar Ariño Ortiz[43] que se ha dicho con acierto que si el servicio público constituye una actividad cuya titularidad y dirección asume la Administración, ésta debe asumir también su responsabilidad. Respecto de la responsabilidad extracontractual por daños a terceros producidos por la gestión del servicio, expresa que los pliegos de concesiones de corte clásico, inspirados en el principio de riesgo y ventura, solían contener una cláusula que decía: "El concesionario será responsable de todos los daños, averías y perjuicios que se causen a las personas y a las cosas durante la construcción y explotación del servicio". Mas hoy, en el derecho administrativo español, es preciso -dice- llegar a una conclusión contraria pues, en definitiva, el servicio es "actividad pública, con todas sus consecuencias": la responsabilidad del concesionario es también responsabilidad de la Administración (titular del servicio), que compartirá con aquél los daños, de acuerdo con el siguiente esquema: a) No hay responsabilidad del concesionario (y sí de la Administración), cuando aquél obró en cumplimiento de órdenes recibidas de ésta, o de alteraciones del clausulado concesional impuestas "a posteriori". b) En los demás casos, concesionario y Administración serán responsables solidarios, con responsabilidad primaria del concesionario; pero la Administración tendrá que hacer frente a los daños en caso de insolvencia del concesionario, o de imposibilidad de abonar de inmediato la indemnización. Agrega Ariño que, ciertamente, "el régimen que acaba de ser expuesto viene a alterar profundamente la tradicional significación económica de la concesión, que se otorgaba bajo la expresión 'a riesgo y venta del concesionario'. Inicialmente, la concesión se caracterizaba justamente por ser un desplazamiento del riesgo y la responsabilidad, del Estado hacia las empresas. Hoy, ambos son compartidos por el Estado, con lo que en el fondo viene a difuminarse una de las diferencias tradicionalmente afirmadas entre servicio público y empresa pública: el régimen de financiación. El servicio público, como la empresa del Estado, se financia por precios; y sus déficits, cuando aquéllos son 'políticos', los asume la Administración, tanto si el servicio está integrado como si está concedido".

Alejandro Pérez Hualde, en cambio[44], concluye sosteniendo “que, en principio el Estado no responde por el accionar del concesionario en ningún caso, ni siquiera en los casos que las doctrinas civilistas pretenden hacerlo responsable. Entendemos que esta defensa que hacemos no tiene como objetivo el constituirse en una defensa del Estado, sino que pretendemos defender la institución jurídica de la concesión del servicio público tal como ha sido concebida porque la consideramos sumamente valiosa, a la vez que un formidable instrumento de desarrollo futuro. Por esa causa, es necesario defenderla en sus componentes esenciales como es el del ´por cuenta y riesgo´. Eliminar o disminuir ese factor de riesgo empresario y natural, como también los provocaría el hecho de incrementarlo injustificadamente, implicaría la pérdida del sustento de justificación ética y jurídica de la remuneración, generalmente excelente, del concesionario”[45].

Artículos 7° y 9º:

Una cuestión trascendente que surge al analizar estas norma es la referida a la competencia de las provincias para establecer plazos de prescripción distintos a los previstos en el Código Civil[46].

La doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Barreto”, y los argumentos de orden constitucional utilizados por el máximo Tribunal en dicho precedente, parecieran obligar a afirmar la competencia local para establecer los plazos de prescripción de las acciones vinculadas con las relaciones regidas por el derecho público local.

Debe destacarse sin embargo, que tal no es el criterio que ha seguido la propia Corte Federal con anterioridad ni con posterioridad a “Barreto”, así como tampoco es el criterio dominante en la jurisprudencia de los tribunales provinciales.

Artículo 8°: El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.

En algunos lugares se ha entendido que los jueces pueden conocer de los litigios contra la Administración pero -generalmente por una hermenéutica errada del principio de “división de los poderes”- limitando la competencia de aquéllos a constatar la ilegitimidad del obrar administrativo y a condenar a la Administración al pago de la indemnización pecuniaria correspondiente. 

La injusticia de tal criterio resulta de que, si bien brinda al particular o administrado la reparación patrimonial del perjuicio sufrido, permite que la actividad administrativa ilícita subsista y continúe produciendo efectos.

También se ha sostenido que la pretensión indemnizatoria exige la previa anulación firme del acto, cuando no media obstáculo alguno para la acumulación de acciones, la que es común en el proceso administrativo.

Entre nosotros, por los precedentes constitucionales de raigambre anglosajona y fundamentalmente porque, admitido el control judicial de la actividad administrativa, no es válido restringirlo irrazonablemente, es incuestionable que los tribunales pueden anular los actos ilegítimos, como también que puedan además, adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada que se reconoce en la sentencia y condenar al pago de indemnizaciones por daños y perjuicios[47].

Artículo 10°: La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria…

Me parece que ante dos contratos en la función administrativa regulados en el caso de que se trate por el derecho administrativo, en los que una situación similar se encuentra reglamentada en uno sí y en el otro no, se debe resolver el punto acudiendo en primer lugar a la aplicación analógica de la solución dada en el  contrato de la administración que la prevé antes que a este proyecto de ley.

Artículo 11°: Invitase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de esta ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos.

Se ha opinado que “La ley… ´invita` a las provincias a adherirse, aunque consideramos desde el punto de vista de las autonomías regionales, mejor desarrollar cada estado su propio sistema de acuerdo a su pasado, su idiosincrasia y su experiencia legal en la materia”[48].

Artículo 12°: De forma

IV. Conclusión [arriba] 

Se acepte que la responsabilidad del Estado es de derecho común o de derecho público, coincido en que es necesario buscar hoy, más que nunca, convergencias que permitan asegurar, a través de una normativa aplicable en todo el país o en cada provincia, un régimen de responsabilidad del Estado que garantice en toda su plenitud el derecho a la reparación de los damnificados por el obrar de aquél y de sus agentes, conforme las pautas de seguridad jurídica que hoy la sociedad exige, con normas que formen parte del sustentáculo común del sistema, con amarre en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional y en los principios generales del derecho. Lo importante es concretarlas, para coadyuvar a una justicia eficaz, en el plano de los hechos concretos, y para alcanzar un sistema que garantice justamente que los dañados serán resarcidos y que el Estado nocivo y sus funcionarios lesivos serán responsables de manera efectiva.

En palabras de Ramón D. Pizarro, éste es el verdadero desafío que hoy tenemos los juristas argentinos.

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[1] El fundamento de la teoría de la soberanía popular es el famoso contrato social. Partiendo de los individuos como seres aislados, iguales y soberanos, que existen con anterioridad al hecho social, se afirma que éstos, ante la imposibilidad de continuar en ese es­tado, deciden celebrar un contrato mediante el cual crean la socie­dad, contrato que puede ser dejado sin efecto cuando se desee; y de la suma de las soberanías individuales surge la soberanía popular, que pertenece a todo el pueblo y es ejercitada por él
[2] Se ha aseverado que la sobe­ranía es un poder ilimitado, no sujeto a nor­ma imperativa alguna, en virtud del cual pue­de hacerse absolutamente cualquier cosa, siendo el pueblo su titular esencial; aseve­raciones éstas comparables a las que dan res­paldo al autocratismo o a las monarquías ab­solutas. Reiteramos que el pueblo, que no es persona, no puede titularizar una cualidad y, menos aún, sin ningún tipo de límites.
[3] Desde las postrimerías del siglo pasado la globalización de la economía mundial, la movilidad de personas y de capitales y la penetración universal de los medios de comunicación, se han concertado con el propósito de limitar la libertad de acción de los Estados, limitaciones informales que vienen acompañadas de proyectos de integración interestatal, como es el caso de la Unión Europea, considerado como la evolución hacia un nuevo y mayor Estado, siendo en la actualidad, a lo sumo, una Confederación (unión de Estados). Sea cual sea el efecto de este proceso, el concepto clásico de Estado como entidad en cierto modo cerrada, cuyas transacciones internas son mucho más intensas que sus actividades interestatales, ha pasado a la historia conforme han ido surgiendo nuevas formas de colaboración e integración interestatal más flexibles.
[4] El derecho natural, trascendente y objetivo, que como señalamos “infra” integra -complementariamente con el orden normativo y el existencial- el mundo jurídico, siendo previo y anterior al Estado, reclama la existencia de éste y del orden jurídico positivo. El Estado, por intermedio del gobierno y en ejercicio del poder político, establece su orden normativo positivo y, con esto, se cumple el derecho u orden natural. Pero también la justicia exige el acatamiento por el propio Estado del derecho estatal; debe, consecuentemente, subordinarse a la ley positiva que él mismo elabora, no porque "quiera", porque se "autolimite", sino porque "debe" en virtud del derecho natural que se le supraordina.
[5] La aplicación de la ley y del contrato al caso particular y concreto que es el que concierne existencialmente al derecho, es obra en última instancia del juez bajo la regulación de la prudencia; de ahí que pudiese escribir Aristóteles que “Ir al juez es ir a la justicia; porque el juez nos representa la justicia pura y personificada”, obviamente, en la medida en que aspire a concretar los verdaderos principios, el “suum quique tribuere”, con idoneidad técnica y moral. Y surge evidente de lo que antecede que es primordial la designación de los magistrados judiciales, recalcando lo que escribiera J. Ramiro Podetti: “Lo fundamental es el acierto en la designación y no la prerrogativa de hacerla”. Aquella selección constituye un problema capital, desde que son “la figura central del derecho” en la conocida frase de Francesco Carnelutti. Siendo el juez fundamental en la realidad práctica del derecho en una comunidad, va de suyo que en su elección o designación debe primar absolutamente la idoneidad a que antes hemos hecho referencia. No sin fundamento ha podido decir el mismo Carnelutti que “Es bastante más preferible para un pueblo el tener malas leyes con buenos jueces que no malos jueces con buenas leyes”. Además, la inde- pendencia e imparcialidad de los jueces es un tema esencial para el cumplimiento del cometido existencial del Estado de “afianzar la justicia” que consigna el Preámbulo impar, desde que no puede hablarse de justicia si aquéllas fallan.
[6]“En el derecho público dominó largamente la convicción de que no podía asignarse al Estado igual responsabilidad por actuaciones de imperio, como persona titular de la soberanía, que por sus gestiones de derecho privado. Proviene esa teoría del sistema monárquico de gobierno, aún en sus etapas post-absolutistas. Esa irresponsabilidad del estado en sus aspectos mayestáticos habíase concretado en conocidísimo apotegma: King can do not wrong (el rey no puede causar gravamen). Pero en la misma Inglaterra, cuna del precepto, y en los Estados Unidos fue destacándose una corriente revisionista, a favor de la aceptación de las responsabilidades ...”: Legón, Faustino J., “Derecho Político”, Tomo I , Bs. As.,1959, p. 631.
[7] Si bien es cierto que el Estado, para el logro de sus fines, desarrolla actividades que pueden estar sujetas a regímenes jurídi­cos diversos, desde que a veces aquéllas se encuentran regidas íntegramente por el dere­cho público, en tanto que en otras oportuni­dades les son aplicadas normas de derecho privado, ello en manera alguna es fundamento para hablar de una "doble personalidad" del Estado. En términos más generales: conforme a la doctrina dominante que distingue al derecho en público y privado, cuando un ente con per­sonalidad jurídica se encuentra regulado por el primero en una me­dida importante, se lo clasifica como persona jurídica de derecho público, o pública, lo que en manera alguna importa aceptar un des­doblamiento de su personalidad; siempre será una única persona, con la particularidad que se mueve en la órbita del derecho público, sin perjuicio de que parte de su actividad pueda también regularse por el derecho privado, que éste sea en ciertos casos aplicable a la actuación de tales entes.      Es que la diversa naturaleza de las ac­tividades y de las distintas normas aplica­bles, no se puede concluir fundadamente en que haya una variedad de seres y personas.
[8] Ampl. en nuestro libro “Los Principios en el Derecho Administrativo”, Mza., 2000, ps. 163 y ss..
[9] Correctamente se ha señalado que basta un análisis superficial del fenómeno jurídico para descubrir bajo su superficie elementos de diferente índole. Estos elementos pueden someramente designarse mediante las voces: conducta, norma y justicia. Y bien se ha dicho que si pasamos revista a lo que en la vida cotidiana suele llamarse “lo jurídico”, nos encontramos en primer lugar con una serie de conductas llevadas a cabo por jueces, secretarios, funcionarios del ministerio público, abogados del Estado, abogados, procuradores, escribanos y también por cualquier habitante del país cuando se casa, arrienda un departamento, compra un diario o contrata los servicios del dueño de un medio de transporte; en segundo lugar, nos enteramos de lo jurídico cuando estudiamos los códigos del país y el sinfín de manuales y tratados dedicados a su análisis; en tercer lugar, conductas y normas nos conmueven, sea que su justicia nos complazca y reconforte, sea que su injusticia nos indigne y subleve. Es que el mundo jurídico, el derecho, tiene una composición tridimensional: en él nos enfrentamos con tres órdenes íntimamente vinculados entre sí, pero diferenciables unos de otros: el orden de conductas, el orden normativo y el de la justicia o derecho natural. Y esos tres órdenes o ámbitos no se dan como tres objetos yuxtapuestos, sino que, por el contrario, son tres aspectos esencialmente entrelazados de modo recíproco. Efectivamente, se advierte que las normas, creadas por los hombres, se gestan en ciertos hechos y quieren regular ciertas conductas sociales, a la vez que implican el propósito de realizar la justicia, propósito que podrá o no tener éxito, o tenerlo en mayor o menor proporción. El derecho, pues, es “hecho, norma y justicia”, indisolublemente unidos entre sí en relación de esencial implicación. Y se ha destacado igualmente que toda posición que deje de lado alguno de esos tres ámbitos es sin duda parcial y defectuosa, pues mutila una totalidad en la que todos esos ingredientes están íntimamente interpenetrados; el derecho, el mundo jurídico, abarca lo que dicen las normas, lo que se hace en la realidad existencial y los criterios de justicia.
[10] Hervada, Javier, “Introducción Crítica al Derecho Natural”, Pamplona, 1994, p. 171.
[11] Hervada, Javier, ob. cit., p. 37.
[12] Ampl.. en Lira, Osvaldo, “Derechos Humanos – Mito y Realidad”, Santiago de Chile, 1993, passim.
[13] 1) Aplicación analógica: “La responsabilidad del Estado Nacional por el daño moral inferido al conscripto encuentra fundamento en la aplicación analógica del art. 1113 del Código Civil”. (C. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 1ª, 30/11/1995, “Fiakosky Lulio César v. Estado Nacional /Ministerio de Defensa Ejército Argentino s/Accidente el ámbito militar y fuerzas de seguridad”) 2) Aplicación derecho público: “Si en autos está en juego la responsabilidad del Estado provincial, por la realización de una obra pública (modificación del trazado de dos rutas) que, al concretarse, derivó en perjuicios para el actor (imposibilidad de continuar con la explotación de una estación de servicio de su propiedad, por falta de accesos adecuados, problemas hídricos, etc.), no cabe duda que en el caso, se ventila la responsabilidad objetiva del Estado por su obrar lícito (descartados el dolo o la culpa), cual es la ejecución de una obra pública que hace a la satisfacción de una necesidad que entra en la órbita del bienestar general de la Nación, no puede subsumirse la solución en las normas propias del derecho común (arts. 43, 1112 y 1113 y concds. del Código Civil), sino que queda comprendido en las propias del derecho público, concretamente Constitucional, pues el fundamento de la reparación respectiva se asienta en la protección de los derechos básicos de igualdad y de propiedad” (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, Sala 1ª, 27/4/1993, “López de Armentia v. Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”).
[14] Ampl. en nuestro libro “Los Principios en el Derecho Administrativo”, Mza., 2000, ps. 83 y ss.
[15] Art. 18. “En la esfera del derecho público la Provincia responde hacia terceros de los daños causados por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les competen, sin perjuicio de la obligación de reembolso de éstos”.
[16] (Corte Sup. Just. Santa Fe, 03/07/1991, “González Palicio, Víctor Antonio v. Provincia de Santa Fe).
[17]En “Instituciones de derecho administrativo”, Tomo I, Barcelona, 1970, p. 15.
[18] Recuerdo que el maestro chileno Eduardo Soto Kloss decía que muchos de nuestros jueces siguen resolviendo los problemas que plantea la responsabilidad del Estado mediante la aplicación directa de las normas de derecho privado, agregando que no es fácil despojarse de los mitos jurídicos, preguntándose: ¿hay, acaso, cosa más difícil, apegados como somos a la facilidad de las soluciones aparentes, y al menor esfuerzo?
[19] “En el ámbito de vigencia del derecho interno, la reparación que debe satisfacer el Estado cuando fuera declarado responsable por la realización de un acto o un hecho dañoso al patrimonio de los particulares o el incumplimiento de un contrato puede obedecer a una relación de Derecho Civil o de Derecho Administrativo. Cuando los daños provengan de la actuación del Estado en el campo del Derecho Civil o Mercantil (v. gr., bienes del dominio privado del Estado, actos de comercio de los bancos oficiales, etc.) la responsabilidad se rige según las reglas del Derecho Privado que en nuestro país, se hallan en el Código Civil. Se trata de una responsabilidad directa, basada principalmente en la noción de culpa, siendo aplicables, entre otros, el art. 43 y las disposiciones de los arts. 512 y 1109, Cód. Civ., según se trate de responsabilidad contractual o extracontractual”, Cassagne, Juan Carlos, “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Bs. As., 2011, ps. 392/393.
[20] Entre la noción de órgano y la de manda­tario o representante, hay una diferencia esencial. La calidad de representante puede derivar de la ley o de un acto jurídico; en cambio, la calidad de órgano deriva de la pro­pia constitución de la persona moral: in­tegra la estructura de ésta y forma parte de ella. El órgano nace con la persona jurídica. En el mandato y en la representación hay un vínculo jurídico entre dos sujetos de dere­cho, donde uno actúa en nombre de otro; en cambio, tra­tándose del órgano la persona ju­rídica -en el caso, el Estado- actúa ella misma, porque el órgano forma parte de ella e integra su es­tructura
[21] Ver Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas”, Bs. As., 2013, ps. 550/551.
[22] Comp. Pizarro, Ramón D., “La responsabilidad del Estado y de los empleados y funcionarios públicos en el Anteproyecto y en el Proyecto de Código Civil de 2012”, La Ley, 16/09/2013.
[23] Ver nuestro trabajo “¿El Estado Nacional está en crisis?”, en “La Revista del Foro”, Tomo 134, Mendoza, 2014, ps. 13 y ss.
[24]Ver Llera, Carlos Enrique, “Plazo razonable de la prisión preventiva y anticonvencionalidad. Acerca del art. 2° de la ley 24.390”, Rev. La Ley, del 10/02/2014.
[25] “Si bien el Código Civil trata sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, la materia de la responsabilidad del Estado por su actuación en el ámbito del Derecho Público pertenece al Derecho Administrativo, que en principio es local o provincial (art. 121, CN).Pero esta circunstancia no veda el recurso a la analogía, como método de interpretación válido también en en Derecho Público, ni la posibilidad de que algunas prescripciones del Código Civil puedan aplicarse, además, tanto a la Nación, en cuanto persona jurídica, como a las demás personas públicas estatales de carácter nacional. Al propio tiempo, a efectos de determinar el régimen aplicable, resulta necesario distinguir, dentro de la responsabilidad patrimonial del Estado y sus entidades, aquellas situaciones reguladas por el Derecho Civil, es decir, cuando la Administración actúa en el ámbito del Derecho Privado (v. gr., gestión de bienes del dominio privado del Estado) dado que la responsabilidad emergente de esas actuaciones es extraña al Derecho Administrativo”. Cassagne, Juan Carlos, “Curso de Derecho Administrativo”, ob. cit, p. 386.
[26]“Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
[27]Ampl. en Aberastury, Pedro, “El proyecto de ley sobre la responsabilidad del Estado - Una oportunidad perdida”, Derecho Público Integral, Diario Administrativo nº 2.
[28] Ver, entre otros, Fallos, 318:1.800
[29]Fallos, 306:2.030.
[30] Fallos 317:1.233. Ampliar el Perrino, Pablo, “Los factores de atribución de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita” En “Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público”, AAVV, Bs. As. 2001, ps. 49 y ss..
[31] En “Curso…”, ob. Cit., Tomo I, ps. 424 y 425.
[32] Ver Alvarez Agustín y Márquez José Fernando, “Responsabilidad del Estado por acto lícito ¿comprende la indemnización al lucro cesante?”, en el blog de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. www.acaderc.org.ar › Doctrina › artículos.
[33] Aclaro desde ya que, como el Poder Judicial realiza, además de actividad judicial o jurisdiccional, actividad administrativa, aquí nos ocupamos de la responsabilidad por la primera.
[34] La responsabilidad puede recaer asimismo sobre el personal al servicio de la administración de justicia, como son los peritos judiciales, los médicos forenses, los oficiales, secretarios de juzgado, la policía judicial o los fiscales; mas de ella, ni de la de los jueces, no nos ocupamos en este examen.
[35] Colombo, Leonardo A., “Culpa Aquiliana”, Bs. As., 1947, p. 502.
[36] Comp. Ábalos, María Gabriela, en la obra colectiva “Manual de Derecho Administrativo”, Bs. As., 1996, ps. 555 / 556.
[37] Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo IV, Bs. As., 1973, p. 762. “Admitida la tesis del ´error judicial` conviene precisar que la eventual responsabilidad del Estado en materia civil o comercial aparece como más atenuada que en el ámbito penal, pues en aquellas esferas el Estado aparece como tercero que dirime una contienda entre partes, siendo ellas quienes llevan adelante el control de dichos procesos, mientras que en el fuero penal tal control está a cargo del Estado y no del imputado. Aquí el Estado es el verdadero protagonista de la acción penal plasmada por el particular damnificado ya que se enfrenta en toda magnitud el derecho del individuo a su libertad -reconocido constitucionalmente-, el que sólo puede ser suspendido frente a una transgresión a las leyes aplicables al caso que se persigue (conf. tesis mayoritaria seguida por los Dres. Marienhoff, Cassagne, Maiorano, etc.)”: C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 2ª, 28/06/1994, “Rainieri, Eduardo S. v. Estado Nacional s/ Juicio de conoc.”.
[38] En ob. cit., p. 524.
[39] En “Derecho Administrativo”, Tomo I, Bs. As., 2002, ps. 523/524.
[40] Votos de los Dres. Carlos S. Fayt y Gustavo A. Bossert, Corte Sup., 13/10/1994, “Román SAC. v. Estado Nacional /Ministerio de Educación y Justicia s/ cobro de pesos”, Fallos, 317 : 1232.
[41] C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 3/8/2000, “Berdún, Domingo A. v. Estado Nacional”, “Jurisprudencia Argentina”, 2001 - II - 256
[42] Corte Sup., 26/10/1999, “Mallman, Arturo J. y otro v. Estado Nacional”, “Jurisprudencia Argentina”, 2002 - IV - síntesis.
[43] En “La Regulación económica”, Bs. As., 1996, ps. 326 y ss..
[44] En “Derecho Administrativo”, AAVV, Foro de Abogados de San Juan, San Juan, l997, ps. 69/70.
[45] Ver Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo 2, Bs. As., 1998, ps. XVII - 11 y 12.
[46] Ampliar en Sarmiento García, Jorge y Bustelo, Ernesto Nicolás, “Código Procesal Administrativo de la Provincia de Mendoza Comentado”, Bs. As., 2013, p. 305 y su remisión.
[47] Idem, ps. 299/300.
[48] Thomas, Gustavo J., en “Comentario del Proyecto Ley de Responsabilidad del Estado”, www.infojus.gov.ar. 9/1/2014.