Aboso, Gustavo E. 01-06-2018 - Uso del espacio público y privado 01-06-2018 - Esbozo de la Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 12-09-2019 - Responsabilidad penal de las personas jurídicas en materia de corrupción. El caso argentino (Ley N° 27.401) 15-07-2020 - Bien jurídico tutelado en el Derecho Penal Ambiental 17-11-2022 - La coautoría en el delito de lesa humanidad con especial referencia a la violación grupal cometida por integrantes del grupo criminal (A propósito del fallo "Martel" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de 17 de Mayo de 2022)
Desde el punto de vista del autor, las infracciones penales se clasifican en delitos comunes y delitos especiales[1]. A su vez, entre estos últimos, se distinguen los delitos especiales propios de los impropios. Particularmente nos habremos de referir en el presente trabajo a los delitos especiales propios y así a la subcategoría de los llamados “delitos de funcionario público” en relación con su regulación en el título denominado “Delitos contra la Administración Pública” del Código Penal argentino. El objetivo de esta investigación es demostrar la estrecha vinculación que existe entre la naturaleza del bien jurídico tutelado y el estatus de autor de estos delitos. En otras palabras, la autoría viene definida en este caso por la especial posición que ocupa el funcionario respecto del objeto de tutela que define al injusto personal de estos delitos especiales. Cuestión altamente discutible es determinar el fundamento material de dicha atribución, como veremos a continuación.
También nos ocuparemos de delimitar el contenido material y alcance del bien jurídico tutelado bajo la rúbrica de “Delitos contra la Administración pública”, ya que no existe un consenso definitivo en la literatura penal sobre este extremo, en especial, porque dicho concepto es insuficiente por sí solo para poder explicar lo injusto típico de estos delitos. Si bien la primera regla de interpretación del sustrato material del bien jurídico tutelado por las normas de naturaleza penal es la semántica, en este caso dicha premisa resulta claramente insuficiente para determinar las multifacéticas finalidades que tienen cada uno de los preceptos en juego. Por ejemplo, en el delito de cohecho pasivo (art. 256 Cód. Penal argentino), la falta de venalidad de los funcionarios como la incolumidad del funcionamiento de la administración estatal en relación con la objetividad en la toma de decisiones se conectan de manera inmediata con los intereses éticos sociales tutelados por esta norma. En cambio, cuando nos referimos al falso testimonio (art. 275 Cód. Penal argentino), la denuncia falsa (art. 245 loc. cit.), etc., resulta difícil armonizar la finalidad tuitiva de estas infracciones con aquellos bienes jurídicos, en todo caso, ex hyphotesis, podríamos mencionar que el normal funcionamiento de la administración de justicia, y su consecuencia de evitar el dictado de sentencias injustas basadas en falsas representaciones o hechos inexistentes, constituyen los ejes sobre los que se fundamenta la necesidad de represión de estas conductas.
No es necesario para nuestro propósito evaluar de manera detenida cuáles son las funciones que cumple el bien jurídico para el derecho penal. En principio, podemos decir que el derecho penal racional y liberal está orientado a la necesidad de la afectación de un bien jurídico para la imposición de pena (principio de lesividad)[2]. A la par de esto surge de manera necesaria que la función limitadora del poder punitivo del Estado aparece como una de las más claras y menos objetadas de ellas, en especial, cuando en la actualidad se propone acudir a un derecho penal «moderno» para atender a las nuevas necesidades impuestas por la llamada «sociedad de riesgo». En este contexto, la concepción individual del bien jurídico enlazada con la necesidad de lesión está siendo cuestionada por aquella otra que subraya la importancia de acudir a los delitos de peligro abstracto como punto de partida metodológico en la lucha contra los nuevos desafíos impuestos por una sociedad industrializada, caracterizada por múltiples relaciones intersubjetivas y la potencialidad de los peligros inherentes que dichos contactos representan. En particular, se pretende acudir a un derecho penal «moderno» diseñado en función de los nuevos intereses necesitados de tutela que surgen de la dinámica de una sociedad industrializada o post-industrializada, es decir, la importancia y trascendencia del medio ambiente, la seguridad en el tráfico vehicular, la lucha contra las actividades desarrolladas por organizaciones criminales, entre las que se cuenta inexorablemente el terrorismo y el tráfico de estupefacientes[3].
Desde hace tiempo vienen resonando los ecos de una álgida disputa entre un derecho penal clásico, liberal, racional, frente a un derecho penal moderno con ribetes autoritarios[4]. En este enfrentamiento, los partidarios del sistema penal clásico sostienen que el derecho penal actual se manifiesta en muchos casos de manera simbólica, es decir, existe acá una oposición latente entre realidad y ficción, entre «funciones manifiestas» y «funciones latentes»[5]. De esta manera se desea poner de manifiesto que el derecho penal «simbólico» está orientado hacia las consecuencias, en otras palabras, se evidencia en los fines asignados a la imposición de una pena, en especial, vinculada con la llamada teoría de la prevención general positiva de la pena y su identificación con la confirmación de una expectativa de conducta[6]. También se expresa el derecho penal moderno en la utilización de delitos de peligro abstracto y la definición de bienes jurídicos universales (v. gr., la Administración de Justicia, la seguridad pública, la salud pública, etc.), cuya construcción conceptual deja un amplio margen de incertidumbre sobre su verdadero contenido material[7]. La necesidad de prevenir la concreción de riesgos potenciales surgidos en el seno de la sociedad moderna, la multiplicidad de relaciones intersubjetivas anónimas (por ejemplo, en los medios de producción, distribución y comercialización de productos, el tráfico vehicular o el transporte aéreo, marítimo o fluvial de personas, la hiperconectividad que ofrecen los sistemas telemáticos y de comunicación en general) y el afán de evitar la lesión de bienes jurídicos individuales recurriendo al expediente de adelantar la barrera de punición de conductas valoradas en sí como peligrosas (ratio essendi), todo ello ha determinado a un sector de la doctrina penal a la promoción de una legislación de avanzada que permita precisamente abjurar de esos peligros contingentes que surgen de manera incontrolable en una sociedad altamente tecnificada. En ese caso, la presunta capacidad limitada de rendimiento de los bienes jurídicos individuales para poder contrarrestar esta fenomenología asociada a la necesidad de la producción de un resultado (desvalor de resultado), se ve superada por la adopción de los llamados bienes jurídico universales que permiten reducir a su mínima expresión el desvalor del resultado y en su lugar cobra una relevancia absoluta el desvalor de la acción identificada con la creación o el aumento de riesgos prohibidos. En síntesis, la escuela de Frankfurt alerta sobre el peligro que se cierne sobre el derecho penal moderno orientado a las consecuencias jurídicas en lugar de los bienes jurídicos, cuyo cambio de paradigma proporciona un instrumento político que permite franquear los límites del poder público en desmedro de los derechos fundamentales de las personas.
En esta pugna de escuelas surge la lucha contra la corrupción y sus consecuencias dañinas para los sistemas democráticos de gobierno. Dicha lucha ha generado en los últimos tiempos una más severa y profunda intervención del derecho penal que se proyecta sobre la regulación de nuevos delitos, en muchos casos presumida su dañosidad social, y así extendiendo el campo de aplicación del derecho penal hacia actos meramente preparatorios bajo la lógica intrínseca del delito de sospecha que proyecta sus sombras sobre la vigencia de los derechos constitucionales (presunción de dolo, de culpabilidad), en especial en el proceso penal y la inversión del onus probandi. Es la lógica del derecho penal del enemigo[8].
En el derecho penal romano existían leyes especiales que reprimían los delitos de corrupción y de cohecho de los funcionarios y magistrados. Debe recordarse acá que en los primeros tiempos el ejercicio de una función pública era una cuestión honorífica que no generaba obligación alguna de remuneración por parte del Estado o de la comunidad. Esta saludable práctica fue con el tiempo desarticulada en la época de Catón y después fue necesario adoptar distintas medidas para evitar el enriquecimiento de los funcionarios. Por lo general, las leyes romanas establecían la nulidad de las donaciones realizadas a los procuradores o agentes, se declaraba como sospechosa toda contratación realizada entre los particulares y los funcionarios. A medida que la república se transforma paulatinamente en un imperio, la conquista o incorporación de nuevos territorios y la necesidad de su administración y control hizo inevitable la designación de funcionarios en representación de la metrópoli. De esta manera los casos de corrupción y abuso de poder se multiplicaron en el tiempo y así su necesidad de represión. Para contrarrestar dicha funesta tendencia se promulgaron sucesivas leyes que castigaban la venalidad de los magistrados y funcionarios romanos (crimen pecuniarum repetundarum). También se establecieron acciones para el recupero de los dineros o bienes producto del delito, en especial se puso en foco de la atención en las donaciones o entregas graciables de los particulares a los funcionarios, incluso de aquéllas que adoptaban el ropaje de un acto jurídico de compraventa[9].
En el derecho penal italiano del siglo XIX, la pena prevista para la comisión del delito de peculado, cohecho, entre otros, era de naturaleza económica, cuyo monto podía oscilar hasta el doble del obtenido ilícitamente por el funcionario[10]. Los delitos de funcionario estuvieron durante mucho tiempo considerados delitos políticos, al menoscabar el deber de fidelidad del servidor público hacia el soberano.
En la actualidad, en el marco jurídico europeo, se ha adoptado el Convenio para la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las comunidades europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea[11]. En este instrumento internacional se define al “funcionario europeo” como “cualquier persona que sea funcionario o agente contractual con arreglo al Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o al Régimen aplicable a los otros agentes de las Comunidades Europeas, así como las personas destinadas en comisión de servicio en las Comunidades Europeas por los Estados miembros o por cualquier organismo público o privado, que ejerza funciones equivalentes a las ejercidas por los funcionarios y otros agentes de las Comunidades Europeas.” Mientras que el “funcionario nacional” es el “funcionario o persona al servicio de la Administración, con arreglo a la definición que figure en el Derecho nacional del Estado miembro en el que dicha persona tenga esa calidad, respecto de la aplicación del Derecho penal del Estado miembro de que se trate.”
En Alemania, por caso, la Ley para la Lucha de la Corrupción del 13 de agosto de 1997 (Gesetz zur Bekämpfung der Korruption) amplió considerablemente los tipos penales que reprimen las exacciones ilegales y el cohecho (§§ 331-334), al relajar las exigencias normativas del acuerdo espurio en relación con el acto funcional determinado, pasando ahora a satisfacerse con uno indeterminado; la intervención de un tercero en la aceptación o exigencia del acuerdo ilícito, y también al regular el método ejemplo-regla para incrementar la pena aplicable en función de en casos especialmente graves. Posteriormente los §§ 332 y 334 del StGB alemán fueron modificados para abarcar a los funcionarios públicos que intervienen en el ámbito comunitario[12].
En Suiza, por ejemplo, la ley federal del 22 de diciembre de 1999 incorporó en el Código Penal diversas disposiciones sobre el delito de corrupción (Bestechungdelikte) que atentan contra la imparcialidad y objetividad en la actuación pública[13].
En la República de Perú, el Código Penal de 1991 introdujo profundas modificaciones en los delitos contra la Administración pública, incluso en los últimos tiempos se ha acrecentado la discusión sobre la necesidad de una nueva reforma de estos delitos, en especial, sobre la imprescriptibilidad de los delitos de funcionario público o la inclusión de modalidades omisivas en delitos que hasta ahora no la preveían[14]. En especial, el actual art. 80 in fine del Código Penal de ese país establece el doble de tiempo del plazo de prescripción para los delitos de funcionario contra el patrimonio del Estado[15].
En nuestro país, la ley 25.188, denominada “Ley de Ética Pública”, introdujo importantes modificaciones en algunos de los delitos de funcionario público, en especial, en los arts. 256, 257, 258, 265, 266 y 268, incorporándose nuevas figuras delictivas, como las de los arts. 256 bis y 258 bis. El Proyecto de Código Penal finalmente aprobado en 1921 preveía la pena de multa como sanción para los delitos de cohecho activo y pasivo, pero la Comisión la reemplazó por la de prisión en razón de “la importancia de esos delitos y la inmoralidad y peligro que ellos importan“, a la vez que trocó el término “regalos” por el de “dádiva” que “es más compresivo y fija mejor el concepto”[16]. Por lo demás, la malversación de caudales públicos, las negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas y las exacciones ilegales fueron modificadas en cuanto a su penalidad, ya que todas ellas preveían en su versión original la pena de multa, fijándose por último la de prisión.
Sin embargo, dicha confrontación no siempre ha sido estimada como necesaria y eficaz, en especial, en la década del ´60 se proponía directamente descriminalizar el delito de cohecho y en su lugar aplicar el derecho administrativo sancionador en razón de las escasas condenas dictadas contra funcionarios públicos por la comisión comprobada de ese delito[17]. Luego de transcurridos cincuenta años la situación judicial permanece inalterada, ya que los procesos penales seguidos contra funcionarios públicos por la comisión de delitos de cohecho prescriben en su gran mayoría (especialmente en Argentina), o bien es abrumadoramente mayor la cantidad de sobreseimientos o absoluciones en relación con la imposición de condenas efectivas.
En el marco de la Unión Europea, la corrupción de los funcionarios comunitarios ha sido una de las principales inquietudes para la adopción de un marco regulatorio de naturaleza penal de carácter trasnacional. Actualmente se discuten dos modelos en pugna para el tratamiento de la lucha contra la corrupción en el manejo de las finanzas comunitarias como en el propio ejercicio de las facultades públicas: la codificación o la asimilación. El primero demanda la sanción de un código penal europeo, cuya función sería la de regular un conjunto de delitos relacionados con la administración europea y la determinación de reglas procesales para el enjuiciamiento de los funcionarios públicos comunitarios responsables de esas infracciones. El segundo, en cambio, propone crear figuras penales especiales en cada una de las legislaciones penales de los países miembros, con arreglo a lo previsto por el art. 209-A del Tratado de la Comunidad Europea (art. 280 del Tratado de Ámsterdam)[18].
II. Concepto normativo de funcionario público [arriba]
Previo a ingresar a fondo en el objeto de nuestro trabajo, resulta ilustrativo analizar brevemente el concepto normativo de funcionario público desde el punto de vista del derecho penal. Esta tarea está en cierta medida abonada con la definición de “funcionario público” recogida por el art. 77 del Cód. Penal argentino. Así pues, dice este art. 77, en sus párrafos cuarto, quinto y sexto, que: “Por los términos ‘funcionario público’ y ‘empleado público’, usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. Por el término “militar” se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del hecho conforme la ley orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometan en su carácter de tales, cuando produzcan actos o impartan órdenes o instrucciones como integrantes de la cadena de mando si las mismas implican comisión de delito o participación en el mismo.”
Esta delimitación conceptual del término “funcionario público” está también prevista por el párrafo segundo del art. 24 del Cód. Penal español[19] y el § 11, Abs. 1 Nr. 2, lit. a, Nr. 2, lit. b, del StGB alemán[20].
Sin embargo, podemos adelantar que este concepto normativo de funcionario juega un papel más restringido del que se supone en una primera instancia, ya que si bien se hace referencia por lo general al funcionario y empleado públicos de manera indistinta y se percibe cierto arbitrio al momento de definir las funciones específicas de cada una de estas dos categorías, los tipos penales de la Parte especial hacen referencia de manera exclusiva al primero (esto es, al funcionario público). En segundo término, el funcionario no es cualquier funcionario, sólo entran en el círculo de autores aquellos funcionarios públicos que tengan competencias determinadas y el delito se realice dentro del ejercicio de la función pública. Así pues, se restringe de manera severa la posibilidad de atribuirle responsabilidad penal al funcionario por su sola condición de tal, sino que se requiere en adelante que el comportamiento distorsivo de éste tenga lugar durante la exteriorización de la voluntad estatal, o bien en el marco delimitado de un abuso funcional más genérico.
III. Delitos especiales propios: Dominio del hecho vs. Infracción de deber [arriba]
Nuestro objetivo está bien particularizado, puesto que en los delitos contra la Administración pública que vamos a examinar el funcionario público es la figura central, es decir, nos abocaremos al estudio de los delitos especiales propios frente a los denominados delitos especiales impropios que autorizan la atribución de responsabilidad a un tercero o extraneus[21]. En este último caso, la cualidad de funcionario público conlleva por regla la agravación de lo injusto típico[22].
La autoría ha sido construida por lo general en los delitos de funcionario público sobre la base de una infracción de un deber[23]. Los funcionarios públicos son destinatarios in concreto de la observancia de un grupo de deberes relacionados con el ejercicio de la función pública. En este sentido, Binding explicaba que existían casos donde la norma se aplicaba a una clase limitada de personas o una conducta prohibida sólo podía ser realizada por una clase de personas, mientras que los partícipes sólo responderían por el delito común (por regla, de manera atenuada)[24]. Sin embargo, algunos autores han señalado que los delitos especiales pueden ser caracterizados mediante la acción típica, es decir, en lugar de restringir el ámbito de autores, el legislador recurre al expediente de redactar una conducta típica determinada[25].
Según Jakobs, junto a los deberes negativos derivados de las normas penales que les imponen a los destinatarios restricciones en el modo de su ámbito de organización personal para no afectar a terceros, están las normas que fijan deberes positivos, por ejemplo, los delitos de funcionario público, cuya génesis puede rastrearse en relaciones institucionales que le imponen el cuidado y aseguramiento de ciertos bienes jurídicos[26]. Este deber positivo asume la forma de una norma dirigida a estos sujetos (por ejemplo, el juez) que le dice “juzga de manera imparcial el caso judicial”. El error en el que generalmente se incurre, según ellos, es pensar que se lesiona un bien existente, cuando en realidad se trata de uno virtual, uno que no se realiza[27]. Los destinatarios de estos deberes positivos son titulares de un estatus especial, ya que ningún otro podría destruir el bien mediante su organización, sólo aquéllos que tienen aquellos deberes positivos de asistir o formar los bienes jurídicos[28]. Sin estos deberes sería imposible, según este autor, la vida en comunidad.
De esta forma, los delitos especiales representan una restricción para la aplicación de la autoría directa, autoría mediata y la coautoría, ya que en este caso siempre será necesario que el autor reúna en su persona la calidad de funcionario público exigido por la norma[29]. Se dice que el fundamento de la pena en los delitos especiales propios o auténticos reside en la propiedad de funcionario público que tiene el autor[30].
Cabe aclarar que bajo la denominación de “Pflichtdelikte” suelen mezclarse dos puntos de vistas completamente distintos sobre el fundamento de la participación en los delitos especiales. Si bien dicha denominación le corresponde a Roxin, como analizaremos a continuación, ha sido Jakobs el que le ha dado un contenido y alcance más amplio como teoría de imputación[31], ya que no se limita únicamente a fundamentar una autoría plausible, sino que directamente desarrolla una concepción para justificar la atribución de responsabilidad penal basada en la relación entre lo injusto y la pena[32]. La infracción de los deberes positivos y negativos fundamenta lo injusto típico y determinan al mismo tiempo el título de imputación del autor. En los delitos de infracción de un deber no corresponde hablar de forma de participación alguna, ya que la infracción de ese deber institucional es título suficiente para fundamentar la autoría[33].
En principio, debe adelantarse que no resulta convincente el fundamento de la tesis de la infracción de deber para la constitución de la autoría en esta clase de delitos especiales. En particular, debe señalarse que no toda infracción de deber permite fundamentar una autoría, ya que en este caso debe atenderse de manera prioritaria al contenido de lo injusto del delito especial y sus modalidades comisivas. En muchos casos, la infracción de un deber positivo que tiene el funcionario público no satisface las exigencias normativas del tipo penal de la figura especial, lo que conduciría lisa y llanamente a la inobservancia del principio de legalidad[34], o, en el mejor de los casos, a la asunción de un criterio extensivo de autor[35]. Por ejemplo, en el caso de la malversación de caudales públicos, la acción rectora está configurada por la acción de desapoderar, ergo, la omisión del funcionario público con competencias especiales de evitar este comportamiento doloso por parte de un funcionario público no arroja como resultado final que también el primero haya cometido lo injusto típico por no impedir el apoderamiento del dinero público confiado a aquél[36]. En otros casos, donde el fundamento de lo injusto típico se basa claramente en una infracción de un deber, por ejemplo, el incumplimiento de los deberes de funcionario público, dicha inobservancia de la finalidad tuitiva de la norma abarca tanto los comportamientos comisivos como los de omisión de manera indistinta[37]. En este punto cabe agregar que el Código Penal alemán prevé, en su § 336, una cláusula de equiparación de los actos de omisión a los de acción previstos en los delitos de corrupción (§§ 331 hasta 335), lo que facilita de sobremanera la posibilidad normativa de aceptar la omisión como un criterio válido legalmente para atribuir responsabilidad al funcionario público en cualquiera de sus dos vertientes comisivas[38].
Otro escollo que presenta esta teoría, por lo menos en su versión original, es la obligar al aplicador de la ley a manejar dos criterios distintos en materia de autoría dolosa[39]. También se critica que la infracción de un deber extratípico no puede definir acerca de la calidad del sujeto del hecho determinada en el tipo[40], incluso se agrega que el contenido de lo injusto de los delitos especiales de funcionario público no se satisface con la mera infracción de deber, ya que en muchos casos el desvalor del resultado es un elemento constituyente del tipo de injusto de estos delitos especiales[41]. Esta propuesta teórica ha sido criticada por conducir a una tautología: cada injusto exige una conducta infractora de un deber y el tipo penal circunscribe de manera tipificada ese comportamiento lesivo, en consecuencia se aplica a cada autor penal la comprobación de que ha lesionado un deber[42].
Por lo demás, la solución ofrecida por la teoría de la infracción de deber para los delitos especiales propios no podría fundamentar a su vez la comisión de un delito especial impropio, ya que la valoración unilateral de la infracción del deber institucional que tiene el funcionario sería insuficiente para justificar la autoría, puesto que la cualidad de funcionario no constituye en este caso la ratio essendi de lo injusto, sino una mera causal de agravación de la pena[43].
Desde el lado de la subjetividad, las propuestas pasan por infravalorar este aspecto subjetivo del tipo a favor de una extensión desmedida del tipo objetivo que, en los llamados delitos de infracción de deber, consiste en constatar dicha inobservancia para operar directamente con una presunción de dolo. Más allá de todas las implicancias derivadas de dicha concepción normativista y que por razones de espacio no hace posible un análisis medular de cada una de ellas, ello no impide señalar que el desvalor de acto se compone de elementos objetivos y subjetivos al representar una unidad sintética, en consecuencia, la división del concepto de acción en elementos objetivos y subjetivos es puramente metodológica[44]. Por lo demás, la presunción de dolo derivada del estatus o posición especial que ocupa el funcionario público conduce a abiertas injusticias que se ven acrecentadas en este caso particular al no estar regulados los comportamientos imprudentes en la mayoría de los delitos de funcionario público. La realización de una conducta dolosa porta mayor peligrosidad que una imprudente. Desde el punto de vista procesal, la falta de comprobación del dolo del autor y la pretendida presunción de dolo sólo conduciría a la directa absolución de los funcionarios públicos acusados de estos delitos especiales por aplicación del in dubio pro reo.
Otra objeción que se le dirige a este tipo de postura basada en la infracción de un deber derivado del estatus social que tiene el autor, en nuestro caso, huelga reiterarlo, un funcionario público, se vincula con el comienzo de la tentativa, puesto que la infracción de deber importaría al menos adelantar la punición de estas conductas a estadios previos o meramente preparatorios. Esto aparece claramente cuando se sostiene que la mera infracción del deber especial o institucional surte el efecto de consumar el delito[45]. Si bien en muchos casos ello sucede así al haberse regulado en el tipo penal del delito especial que la infracción del deber importa al mismo tiempo su consumación (delito de mera actividad), circunstancia que descartaría ab initio la posibilidad de la tentativa. Sin embargo, en otros casos, por ejemplo, el delito de peculado, algunas modalidades del delito de exacciones ilegales, el delito de enriquecimiento ilícito, entre otras, la infracción del deber institucional se comete de manera anticipada a las exigencias normativas para el delito consumado. En estos casos, entonces, la infracción del deber es anterior a la propia realización punible del delito, circunstancia que importaría un adelantamiento de la punición para aquellos que sostienen de manera unilateral que la infracción de ese deber institucional constituye por sí sola la propia consumación del delito[46].
Sin perjuicio de lo dicho, existe otra corriente doctrinal que aboga por una fundamentación combinada de los delitos de dominio y los delitos de infracción de deber[47]. Una tercera postura propone no trasvasar los límites del criterio del dominio del hecho, ya que la mera infracción del deber especial no determina la autoría en caso de ausencia de aquel dominio[48].
En el caso de la participación de extranei, ellos responderán en calidad de partícipes dolosos[49], aunque se discute acá la posibilidad de disminuir la pena en función de que aquéllos no están alcanzados por los deberes especiales (§ 28 I del StGB alemán por no concurrir el especial elemento personal)[50]. En España, la LO 15/2003 incorporó el art. 65.3 al Código Penal que brinda un tratamiento punitivo más favorable, aunque no obligatorio, al inductor o cooperador necesario en un delito especial[51]. En este sentido, la doctrina se divide en dos soluciones: a) la teoría de la unidad de imputación predica que el partícipe debe responder de lo injusto cometido por el funcionario; b) la teoría de la ruptura de la imputación sostiene que el partícipe debe responder por el delito común. La primera propuesta parte de la base de que los elementos que cualifican lo injusto típico deben ser tratados en el ámbito del juicio de culpabilidad personal, en consecuencia, las causales de agravación, disminución o exclusión de la pena deben ser valoradas en el juicio de reproche[52].
La doctrina ha problematizado en exceso[53] el caso del instrumento doloso no cualificado, es decir, cuando el dominio del hecho lo tiene el instrumento que, sin embargo, carece de la cualidad objetiva, en nuestro caso, la de funcionario público. En principio debe advertirse que nos estamos refiriendo a los delitos especiales de resultado, es decir, a aquellas infracciones que están construidas sobre la base de la producción de un resultado (desvalor de resultado). Ejemplo de esto sería la figura de malversación dolosa de caudales (art. 265 del Cód. Penal argentino) que exige un desapoderamiento por parte del autor cualificado de funcionario de los bienes públicos confiados en razón de su cargo[54]. A la par de esto debe reconocerse la existencia de delitos especiales de propia mano, por ejemplo, el falso testimonio o el prevaricato, cuya autoría demanda la calidad de testigo o magistrado y una modalidad de conducta especificada (höchstpersönliche Pflichtdelikte)[55].
Una primera solución aboga directamente por la impunidad de esta conducta, ya que, siguiendo el criterio del dominio del hecho, se dice que el sujeto de detrás cualificado (funcionario público) carece del dominio sobre la realización del hecho que descansa en cabeza del instrumento[56].
A la par de esta situación de impunidad, algunos autores han propuesto acudir a criterios normativos adicionales que permitan abarcar esta especial hipótesis. Welzel explicó que este supuesto de un instrumento doloso no cualificado debe resolverse a favor de la autoría mediata[57] del cualificado sobre la base de un «dominio social del hecho»[58]. También Jescheck ensaya una fundamentación normativa en la teoría del dominio del hecho para los casos de instrumento doloso sin cualificación, pero al margen de los casos de coacción, error o incapacidad del instrumento que caracteriza a la autoría mediata. En su opinión, el extraneus no podría haber cometido el delito sin la co-causación del sujeto de detrás (intraneus) en razón de la exigencia típica de la propiedad o intención exigida por el tipo. En consecuencia, si no se quiere renunciar en estos casos a la punición —lo que conduciría lógicamente a una significativa injusticia— debería ser suficiente considerar la necesaria influencia normativa del sujeto de detrás como dominio del hecho. Sin embargo, también será necesaria una influencia psíquica sobre el ejecutor de la importancia de una acción de inducción. En consecuencia, se ofrece este criterio psicológico- normativo del dominio del hecho para justificar la aplicación de la autoría mediata[59]. Estos intentos por justificar la autoría del sujeto de detrás cualificado con base en un domino del hecho han sido criticados por un sector importante de la doctrina[60]. En especial, se dice que los argumentos empleados para su fundamentación son circulares[61] y que significa el abandono del fundamento único del criterio del dominio del hecho[62], amén de violentar el principio de legalidad[63]. También se ha precisado que la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber no es necesaria, puesto que el dominio del hecho abarca no sólo el proceso externo del suceso, sino también basado en un concepto normativo de relación social de dominio, es decir, cuando se domina mediante una acción externamente subordinada[64]. Especialmente el defecto de esta argumentación radica en que este autor concluye por aceptar la presencia de dos dominios del hecho, uno fáctico y otro normativo, circunstancia que desemboca en aceptar de manera liminar la teoría del autor detrás del autor que fuese rechazada por Welzel. Tampoco queda claro cuál sería el fundamento material de la autoría en los delitos especiales, ya que la cualidad objetiva de la autoría en estos delitos no debería fundamentar por sí sola la calidad de autor, en consecuencia, el dominio normativo característico de los delitos de resultado debería ser adicionado con un criterio suplementario que permita explicar la razón de que el dominio fáctico en este caso de delitos especiales propios no resulta suficiente para justificar la autoría del funcionario, cuestión que permanece abierta.
Por su parte, Mir Puig ha propuesto acudir al criterio normativo de pertenencia basado en criterios objetivos y subjetivos de imputación. De esta manera, dentro de la concepción mayoritaria del criterio del dominio del hecho, este autor acepta la solución de la autoría mediata a través de un instrumento doloso no cualificado basado en que el autor cualificado es causante del hecho y el resultado disvalioso es atribuible a la conducta dolosa del funcionario[65]. En términos muy parecidos se expresa su discípulo Gómez Martín[66]. El planteamiento de Mir Puig ha sido criticado por carecer de un criterio material para su teoría de la pertenencia[67], amén que en la práctica conduce prácticamente a los mismos resultados que la teoría del dominio del hecho. Además, se le critica la falta de fundamentación de la solución de la autoría mediata por utilización de un instrumento doloso no cualificado, puesto que no se justifica debidamente el porqué de la atribución de la calidad de autor mediato al funcionario que ejecuta el hecho a través de un no cualificado, en todo caso dicha explicación importaría al menos una infracción al principio de legalidad y una mera petición de principio[68].
Otra solución que ha brindado un sector de la doctrina se vincula con la aplicación de la comisión por omisión. En este caso, se dice, que será necesario que concurran los elementos que permitan equiparar la omisión con la comisión activa. En consecuencia, no será suficiente la comprobación de una posición de garante vinculada con una determinada función social o la infracción de un deber de evitación de resultado. Lo trascendente consiste en establecer una equivalencia material entre la no evitación del resultado y su producción por medio de un actuar comisivo[69].
También se ha propuesto acudir a la institución del actuar por otro (§ 14 StGB alemán), es decir, cuando el ejecutor material carece de la cualidad, condición o propiedad exigida por el tipo podrá imputársele a la persona obligada o con las propiedades exigidas por el delito especial[70].
En términos generales, la posición doctrinal que aboga por la aplicación de la figura de la autoría mediata recurriendo al expediente del instrumento doloso no cualificado ha sido criticada por menoscabar el principio de legalidad, ya que la acción típica no es ejecutada por el funcionario o intraneus, sino por un tercero o extraneus[71].
Ha sido Roxin el que ha desarrollado la teoría de los «delitos de infracción» (Pflichtdelikte) como criterio adicional al del dominio del hecho[72] para poder juzgar este tipo de supuestos donde el ejecutante no cualificado es el que tiene el dominio del hecho, mientras que el cualificado, en función de los deberes especiales a los cuales está obligado, es el que carece de dicho dominio a la vez que infringe su deber. La infracción de estos deberes es lo que constituye el fundamento de la autoría para estos delitos y así el funcionario debería ser considerado autor mediato del delito especial, mientras que el ejecutor material sólo partícipe[73]. Sin embargo, para este autor, los intentos de fundamentar de manera unilateral la autoría en los delitos dolosos en la teoría de la infracción de deber no pueden compartirse[74]. Por el contrario, Roxin sostiene que es necesario mantener la distinción de los delitos de domino de los de infracción de deber. Sobre este punto, este autor afirma que ambos conceptos normativos de autoría se enlazan en el concepto superior de la «figura central del suceso típico»[75]. En particular, el criterio del dominio del hecho en el caso de los delitos de omisión impropia basado en la posición de garante del titular del deber de control de una fuente de peligro, la lesión de ese deber de garante no tiene mayor importancia que el dominio sobre esa relación de control[76]. Volviendo al caso del instrumento doloso no cualificado, Roxin aboga por la aplicación de la autoría mediata basada en la mencionada infracción de un deber[77] (“Täter hinter dem Täter”). Sin embargo, más allá de que el esquema del autor detrás del autor puede aceptarse en algunos supuestos[78], lo que está discutido[79], lo cierto es que en este pretendido caso de autoría mediata no ha sido debidamente aclarado cuál es el fundamento de dicha instrumentalización que caracteriza a esa forma de autoría[80]. La infracción del deber aparece por sí sola como insuficiente para afirmar una autoría mediata punible, en todo caso, como lo propone Jakobs, dicha infracción de deber jurídico debería bastar para afirmar una autoría directa[81].
Esta teoría ha sido criticada principalmente por inobservancia del principio de legalidad y por conducir a un criterio extensivo de autor[82]. En particular, se dice que la afirmación de que el intraneus carece de dominio del hecho y que la infracción de su deber legal constituiría en este caso el fundamento de la autoría en el delito especial no arguye justificación alguna para tal proceder[83]. A la crítica ya mencionada de la necesidad de operar con dos criterios de autoría, sumado a que en este caso tampoco parece convincente afirmar la existencia de una categoría superior del concepto de autor que abarca al mismo tiempo los delitos de dominio junto a los delitos de infracción, no parece posible a primera vista poder sintetizar cuál sería ese elemento común que vincula a ambos conceptos, en especial, que el autor sea la figura central del suceso. Por lo demás, como ya se dijo anteriormente, el tipo de injusto de los delitos dolosos de funcionario regula en muchos casos una conducta activa que no puede reconducirse sin más a una mera infracción de deber[84].
Cuando se habla de infracción de deberes especiales se está mencionando la inobservancia de los deberes jurídicos extrapenales que regulan el ejercicio de la función pública. Lejos de ser entidades abstractas o meramente conjeturales, dichos deberes surgen por lo general de las leyes que regulan el servicio público. En el caso de la República Argentina, dichos deberes se encuentran condensados en la ley 25.188 al establecer los criterios ético-normativos que habrán de orientar al ejercicio de la función pública[85]. En la República de Perú dicho catálogo ético está previsto por los arts. 6° y 7° de la ley 27.815.
Para culminar este breve repaso sobre los problemas de codelincuencia que se presentan en los delitos de funcionario, debemos decir con la doctrina ampliamente dominante que la posibilidad de que un no cualificado (extraneus) cometa un delito especial gracias a la instrumentalización de un cualificado (intraneus) debe ser rechazada[86], por ejemplo, el que denuncia falsamente a su enemigo y logra que el juez disponga su detención, incluso su prisión preventiva, no comete el delito de prevaricato, sino, al menos, un delito de privación ilegítima de la libertad. El fundamento de esta solución viene de la mano precisamente de las características de los delitos especiales, es decir, la autoría se encuentra restringida en estos casos por los especiales deberes que tiene el funcionario público y sobre dicha cualidad no sólo se perfila la autoría, sino también el contenido de lo injusto, el menoscabo al bien jurídico tutelado y la calidad de la pena[87].
A los efectos de efectuar un balance provisorio de estas cuestiones relacionadas con la participación criminal de un no cualificado en un delito especial propio, debemos señalar que algunas figuras delictivas, si se quiere las de mayor trascendencia en el marco de la corrupción pública, regulan de manera expresa la intermediación de un tercero. Nos referimos al contenido de lo injusto de los delitos dolosos especiales propios de cohecho pasivo (art. 256 del Cód. Penal argentino), tráfico de influencias (art. 256 bis), cohecho de magistrados (art. 257), soborno trasnacional (art. 258 bis), negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (art. 265), exacciones ilegales (art. 266) y concusión (art. 268). En todas estas hipótesis se prevé la intermediación de un tercero para la consumación del delito. En consecuencia, decae en estos casos la necesidad de acudir a un criterio normativo de autoría mediata basado en la intermediación de un instrumento doloso no cualificado, ya que dicha posibilidad se encuentra regulada de manera expresa en la ley.
Al finalizar nuestro estudio habremos de cotejar el contenido y alcance de esta definición de “funcionario público” con los tipos penales que contienen la actuación en base de esta categoría jurídica.
IV. Contenido y alcance del bien jurídico Administración Pública[arriba]
Existe consenso en la doctrina en que la idea de identificar al bien jurídico tutelado por los delitos contra la Administración Pública con el “correcto y normal funcionamiento de dicha administración”[88], es decir, sintetizar dicha tutela en un concepto unitario aparece como metodológicamente incorrecto[89]. En particular ello se evidencia en la vaguedad consciente del uso de un término tan genérico y desprovisto de todo contenido material. En la doctrina española, por caso, se ha señalado que los ataques contra la Administración de Justicia y la Administración Pública adolecen de cierta vaguedad e imprecisión respecto al bien jurídico protegido[90].
En lugar de partir de una idea abstracta de objeto de tutela se propone, en cambio, aplicar un método inductivo[91] que permita determinar con mayor claridad y precisión cuál o cuáles son los aspectos más relevantes de protección en función de cada una de las normas que integran el complexo de estos delitos contra la función pública.
Lo importante en este tópico es señalar que el derecho penal moderno ha invertido el sentido limitativo asignado al concepto de bien jurídico, en su caso, se propone ampliar la matriz punitiva merced de la introducción de nuevos artefactos teóricos que importan lisa y llanamente un aumento de la criminalización de conductas en un estado previo al efectivo menoscabo del bien jurídico (delito de resultado o delito de peligro concreto)[92]. En este punto, los delitos de funcionario público integran el elenco de infracciones penales que recurren al expediente de regular de manera más frecuente comportamientos riesgosos o peligrosos en sí, de manera que la ratio essendi de su punición de desvincula sin mayores inconvenientes del principio de lesividad para dar lugar al paso triunfante de un delito de sospecha.
Así pues, no nos debe extrañar el intento de puntualizar cuáles son las distintas relaciones jurídicas que son las que materialmente se protegen mediante las normas penales contenidas en ese título. Entre los intereses tutelados se cuentan: a) la relación de lealtad hacia el Estado (das Treueverhältnis zum Staat); b) la confianza de la publicidad en la integridad del aparato estatal (das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des Beamtenapparates); c) el correcto funcionamiento interno de la administración pública (das intern ordnungsgemäβe Funktionieren der öffentlichen Verwaltung), d) la integridad en la toma de decisiones en el marco de la función pública[93].
Otros autores proponen, en cambio, distinguir dos aspectos del funcionamiento de la Administración Pública: el externo y el interno. El funcionamiento externo se vincula con la tutela de la confianza de la comunidad en la transparencia de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus deberes; mientras que el aspecto interno apela a la protección de los mecanismos de funcionamiento de las instituciones públicas respecto de las condiciones exigidas para una transparente gestión y su ejercicio apegado al orden jurídico. En algunos casos estos aspectos pueden aparecer regulados de manera aislada o conjunta[94].
Respecto de la confianza pública en la administración y manejo de los asuntos estatales, esta tesis se ha impuesto en la doctrina alemana[95], y también en la latinoamericana[96]. Estimamos que el mayor o menor grado de confianza de la comunidad frente al funcionamiento de la Administración estatal no debería constituir una pauta válida para la interpretación de los distintos tipos penales que integran el conjunto de los delitos de funcionario público. En primer término, este criterio normativo importaría al menos partir de una presunción de confianza basada no en la realidad circundante, sino en una positivización contrafáctica. En la República Argentina, por caso, la confianza de la población sobre el manejo del Estado ha sido y es extremadamente crítica, en otras palabras, reina el principio de la desconfianza. Esta valoración podría sin duda hacerse extensiva a varios países de la región, incluso los últimos debacles económicos y financieros y sonados casos de corrupción en Europa podrían arrojar el triste balance que la confianza es una mera metáfora vacía de todo contenido[97]. Por lo demás, si se quisiera trabajar con un cierto grado de confianza medible o auditable, debe pensarse que los medios de comunicación masivos juegan un papel preponderante en la formación de dicha confianza pública. El apelativo a la confianza pública, por lo demás, estaría desvirtuando el punto crítico de análisis de estos delitos de funcionario público, ya que no se trata de generar mayor o menor empatía con el ejercicio de la función pública, sino que ella sea eficaz e imparcial para resolver los problemas cotidianos de la gente, es decir, el objeto de análisis debe ser la propia Administración en la exteriorización de sus funciones más básicas.
Existe, además, un peligro adicional derivado de la asunción de la tesis de la confianza pública: por lo general, la respuesta a la necesidad de gozar de mayo confianza alentaría la sanción de tipos penales más próximos a la punición de conductas neutras o simplemente preparatorias, es decir, se llegaría a una mayor indexación penal para poder brindar una respuesta favorable a los reclamos populares que pugnan por una mayor confianza en la actuación del Estado.
Algunos autores españoles han sintetizado los intereses jurídicos tutelados por los delitos de funcionario público en el interés general en el buen funcionamiento del servicio público que presta la administración conforme a parámetros de eficacia, imparcialidad, legalidad o transparencia[98].
En la doctrina argentina, afirma Creus que la protección penal se circunscribe a la regularidad y eficiencia de la función pública concebida en sentido más extenso, comprensivo de la función pública en sentido propio; es decir, la que importa un encargo del Estado en la persona del funcionario, por medio del cual aquél expresa su voluntad frente los administrados y sobre éstos, como del servicio público que se desenvuelve dentro de la Administración[99].
Por lo general existe consenso en esta doctrina en afirmar que el bien jurídico protegido es la “Administración Pública”, es decir, en su dimensión funcional, el correcto desarrollo de la función pública llevada a cabo por los funcionarios públicos que se encuentran sujetos, principalmente, por los deberes de probidad y lealtad[100]. En este sentido afirma Millán que el bien jurídico tutelado es “la Administración pública, en lo relacionado con el cumplimiento de sus fines con sujeción a principios rígidos de moralidad, imparcialidad y decoro”[101]. Soler explica, por su parte, que “el objeto tutelado por este delito es el interés que tiene el Estado en el fiel y debido desempeño de las funciones de la Administración en sentido amplio, de manera que la actuación de los órganos no sólo sea imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad”[102].
A su turno agrega Núñez que “el capítulo VIII del título de los delitos contra la administración pública resguarda, por un lado, la fidelidad funcional pública en contratos y operaciones realizados entre la administración pública y terceros. Por otro lado, resguarda la fidelidad de las personas particulares que intervienen en la tasación, partición, adjudicación o administración de bienes también particulares. En ambos casos lo punible no es un acto de fraude patrimonial o su intento, sino, en sí mismo, por los peligros que implica, el simple acto del agente de tomar interés ajeno al de la administración pública o al del particular en cuyo interés obra” (la cursiva me pertenece)[103].
Esta exégesis es la aceptada comúnmente por los autores nacionales[104].
Respecto a la jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina dice que “En los delitos que, además de lesionar diversos bienes jurídicos, presuponen que la lesión sea cometida mediante abuso de autoridad, como sucede por ejemplo con el prevaricato, la corrupción del funcionario, la malversación, el allanamiento de morada, y muchos otros, la pena conminada para el hecho no sólo ha tenido en cuenta la lesión del bien jurídico, que permite ubicarlo sistemáticamente dentro de la dogmática del código, sino también la extralimitación que vicia la legalidad y regularidad misma del acto del funcionario...”[105].
En la doctrina alemana, por su parte, se sostiene que los delitos de funcionarios públicos implican una lesión a la relación de fidelidad (Treueverhältnis) hacia el Estado o a la confianza pública en la integridad del funcionamiento del aparato estatal. Afirma Cramer que el contenido de lo injusto en esta clase de delitos de funcionario público esta integrado por el atentado contra la regularidad del orden de la realización de la función pública y en el menoscabo de los intereses estatales en la presentación jurídica estatal de la Administración pública[106].
Esta última postura recoge la concepción de la infracción del deber como fundamento excluyente para explicar el contenido de lo injusto de los delitos de funcionario público. Esta fundamentación ha sido criticada porque no logra determinar de manera satisfactoria el contenido material de lo injusto de estos delitos dolosos[107], sumado a que la mera infracción de un deber, en este caso del funcionario público, no basta para fundamentar su responsabilidad penal, sumado a que ella aparece enfrentada con el principio de legalidad[108].
Lackner, por su parte, afirma que los tipos penales contra la corruptibilidad y el soborno contienen bienes jurídicos complejos que se basan en la protección de la confianza en la falta de venalidad de los titulares de las funciones estatales y, al mismo tiempo, la objetividad de las decisiones públicas[109]. Lo importante, señala este autor, es impedir la adulteración de la voluntad estatal, garantizar la transparencia del desempeño público y que la autoridad de la actuación pública no sea alterada[110]. De esta forma, explica Stratenwerth, la protección penal previene y castiga al funcionario público que se determina mediante el ofrecimiento de una ventaja[111].
Por su parte, el Tribunal Superior alemán expresó que “la confianza de publicidad en la transparencia en el desempeño público no sea puesta en peligro, es el bien jurídico de los tipos penales de corrupción (BGH NStZ 1985, 497, 499 m.w.N.; BGHR StGB § 332 Abs.1 Satz 1 Vorteil 6; NStZ 2001, 425, 426)”[112].
4.1) La adecuación social
Es menester señalar que no toda prebenda o ventaja recibida por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones ingresará ipso facto en el ámbito de la represión penal prevista para esta especie de delitos.
Pueden presentarse perfectamente situaciones donde la entrega de un presente no responda a la idea motriz de influir indebidamente en la formación de la voluntad del funcionario público. En este aspecto puede citarse el baremo empleado por el Tribunal Superior alemán para discriminar dudosas situaciones de corrupción: Tipifica el delito si el beneficio ofrecido al funcionario público tuvo como propósito influir en su decisión o comportamiento próximo, excepto cuando dicho beneficio se basó en las reglas de trato social y cortesía[113].
Aplicado este baremo a la realidad, el Tribunal Superior alemán expresó que “el pago por parte de potenciales inversores de bebidas alcohólicas consumidas por el funcionario público podría representar un comportamiento comercial adecuado y no se encontraría abarcado por el delito de corrupción”[114].
Estas situaciones están contempladas por el art. 18 de la ley 25.188 que prohíbe a los funcionarios públicos “recibir regalos, obsequios o donaciones, sean cosas, servicios o bienes, con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones”. Si dichas ventajas son realizadas por cortesía o de costumbre diplomática la autoridad de aplicación reglamentará su registro y serán incorporados al patrimonio del Estado para cumplir con los fines específicos. La infracción de este precepto implicará la sustanciación de un sumario administrativo, pero no significará per se la comisión de un delito.
4.2) Aspectos esenciales del bien jurídico tutelado: la pluriofensividad
El problema radica, desde nuestro punto de vista, en el propio objeto de tutela “Administración Pública”. En este punto los autores atienden, por lo corriente, al aspecto global de este bien jurídico que se identifica con el normal y correcto desarrollo de las funciones sociales que cumple el Estado. Sin embargo, los preceptos penales enumerados dentro de esta planificación genérica atienden a las relaciones internas que median entre los funcionarios públicos y el ejercicio de esa función pública. En este aspecto interno debe detenerse realmente el estudio del contenido del bien jurídico en esta clase de delitos. Esta vinculación jurídica entre el funcionario público y la función que cumple el Estado dentro de una sociedad pluralista, donde la persona es el centro del sistema y no su contorno.
En principio, debe estar claro que debe desterrarse para siempre la concepción que promueve la idea de tutela de la confianza pública, la lealtad del funcionario público, o la dignidad de las instituciones. En ellos difícilmente pueda afirmarse que exista un contenido material de bien jurídico tutelado, tan sólo se refieren a sentimientos u opiniones sobre el funcionamiento ideal de la Administración pública, pero que poca conexión tiene con el objeto que se pretende regular y proteger. Apelar al sentimiento de la comunidad o los administrados en la confianza u honestidad de los agentes públicos importa al menos renunciar a dar bases ciertas a la posibilidad de construir una justificación plausible de un bien jurídico que debe tener la capacidad de explicación de las razones en las que se fundamenta la represión de estos delitos especiales.
Cuando nos referimos a un cierto grupo de delitos de funcionarios públicos (delitos especiales propios), por ejemplo, el cohecho, el peculado, la exacción ilegal, la influencia indebida, podemos observar que estas infracciones penales tienen por objetivo tutelar el aspecto externo de la relación del funcionario público con la comunidad, es decir, el bien jurídico tutelado es la transparencia en la función pública[115] y esa transparencia se menoscaba cuando el funcionario público adopta una determinada decisión o acto administrativo en función de intereses económicos propios o ajenos. Sin embargo, esto último puede generar ciertas objeciones, en particular si analizamos cum grano salis el fundamento real sobre el que descansa el merecimiento y la necesidad de pena de estos delitos venales. En el caso del delito de cohecho, se suscitó un interesante debate sobre el contenido del bien jurídico, en especial, las posiciones dogmáticas pueden reducirse a dos: la primera, mayoritaria en la doctrina alemana de la época, entendía que el bien jurídico en el delito de cohecho es el «falseamiento de la voluntad estatal», es decir, cuando el funcionario público toma una decisión funcional sobre un tema relativo a su esfera de competencia motivado por la ventaja económica, en realidad esta torciendo la voluntad estatal en un sentido contrario al debido[116]. La postura restante, en cambio, afirmaba que el bien jurídico tutelado por la figura de cohecho es la capacidad funcional de la Administración del Estado. Este último criterio fue el adoptado por el Tribunal Federal Superior alemán[117] y un sector minoritario de la doctrina alemana[118]. El fundamento material de esta identificación del bien jurídico está orientado hacia la necesidad de evitar la desconfianza de los administrados en las decisiones adoptadas por las autoridades públicas. Este argumento deja de lado lo correcto o incorrecto del acto administrativo al pasar a centrarse en el ámbito puramente decisorio del funcionario público. No importa para esta postura que la decisión tomada sea objetivamente la correcta o adecuada para resolver o solucionar una cuestión concreta, lo importante gravita en despejar las sospechas o suspicacias de los administrados respecto de las resoluciones públicas que adopta la administración. Por lo demás, el contenido de lo injusto material de los delitos de corrupción se centra en la existencia de un acuerdo espurio entre el funcionario público y el interesado, siendo suficiente para su consumación que aquél haya aceptado la ventaja económica de manera expresa o implícita con el propósito de adoptar una decisión administrativa que favorezca los intereses del oferente. En este sentido se ha valorado como punible dentro de los parámetros normativos del delito de cohecho la aceptación por parte del funcionario público del pago de los servicios sexuales de una prostituta por parte de inversionistas de un proyecto inmobiliario en el cual el autor tenía competencia funcional para su aprobación[119].
Por su parte, la concepción del bien jurídico protegido en el delito de cohecho con el falseamiento de la voluntad estatal tampoco está exenta de objeciones. En particular esta teoría presupone que dicha voluntad fue falseada, pero no atiende al argumento de que el funcionario público con competencia en la materia puede haber adoptado dicha decisión o acto administrativo en el sentido correcto[120].
Generalmente podemos afirmar en este aspecto que el fundamento material de la represión de los delitos de corrupción en sus distintas manifestaciones suele confundirse con un estado de sospecha sobre la actuación del sujeto activo, lo que transforma a estas infracciones en delitos de peligro abstracto[121], es decir, se renuncia de manera consciente al menoscabo efectivo o la puesta en peligro concreta del funcionamiento de la administración pública y en su lugar se erige como exclusivo argumento la sospecha de corrupción. No puede menos que denunciarse que la construcción normativa de la mayoría de los delitos de funcionario público adolece de una imprecisión manifiesta en torno de la naturaleza de las acciones punibles, una ausencia de todo tipo de descripción de modalidades determinadas de acción que permitan a los operadores o aplicadores del derecho discriminar de manera precisa los comportamientos impunes de los criminalizados, sumado a que la laxitud del concepto material del bien jurídico tutelado por estos delitos tolera en gran medida la posibilidad de abarcar un número indiscriminado de conductas de funcionarios públicos que, pese a su homología, deberían excluirse del campo represivo.
Existe claramente una necesidad político criminal de castigar de manera íntegra los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, en especial, porque dichos comportamientos generan en la sociedad una falta de seguridad sobre el manejo de los asuntos públicos a la vez que de manera indirecta coadyuva a socavar el sistema democrático basado en la confianza depositada por la comunidad en el actuar ajustado a derecho de los integrantes del Estado[122]. El nuevo paradigma se orienta en este caso de manera firme en un derecho penal proyectado hacia las consecuencias en lugar de uno anclado en los actos humanos. Campea en este ámbito una necesidad irrefrenable de erigir nuevos objetos de tutela que, en muchos casos, se cristalizan en conceptos éticos sobre el funcionamiento de la institución pública y sus agentes. No ha de extrañar que la sospecha de venalidad se haya transformando en un abrir y cerrar de ojos en el nuevo objeto de protección más allá de la comprobada infidelidad del funcionario público. Cuando se introduce en el derecho penal de acto el deber de fidelidad del funcionario público como objeto de tutela penal, así se piensa inmediatamente en una relación subordinación basada entre la estructura estatal y su agente, es decir, se entroniza una infracción de deber de esta relación asimétrica como contenido material de tutela, pero se condena al ostracismo la necesidad de dejar a un lado la mera infracción de fidelidad por la necesidad de comprobar una necesaria y concreta afectación del bien jurídico tutelado.
Ejemplo de lo dicho está representado por el delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público (art. 268.2), el de cohecho (art. 256), el de tráfico de influencias (art. 256 bis), el de cohecho agravado por la condición de magistrado (art. 257), el soborno trasnacional (art. 258 bis) y la admisión de dádivas (art. 259). Las figuras mencionadas no exigen un daño real al funcionamiento de la actividad estatal como consecuencia de la venalidad del funcionario público, ya que el tipo de lo injusto de estas infracciones se satisface con el acto venal o la mera aceptación de la propuesta, pero nada se dice sobre la necesidad de que dicho acto funcional conlleve necesariamente un perjuicio concreto. En la mayoría de los casos, los jueces tipifican estos delitos de funcionario público con la identificación de un perjuicio real, y no meramente hipotético, del desarrollo de la actividad de la función pública. El acto venal o corrupto es vinculado de manera frecuente con el perjuicio económico que habría sufrido el Estado por la actuación infiel del funcionario público. Este proceder, estimo, es el correcto. No basta la mera irregularidad del acto o la sospecha de connivencia pública para desatar la respuesta punitiva, en estos casos sería correcta que dicho acto haya creado de manera concreta un peligro para el funcionamiento del área en la que tiene competencia funcional el autor y no la mera sospecha de dicho perjuicio. Es claro que esta propuesta parecería conduciría a crear un marco de impunidad insoportable y alentar de manera irracional la venalidad en la función pública. Sn embargo, un análisis concreto de casos nos llevaría por el sendero contrario.
Para evitar esta brecha del principio de legalidad, debemos partir del punto de vista metodológico de analizar cada una de las infracciones enumeradas dentro de los delitos contra la Administración Pública a la luz de los bienes jurídicos en juego. Este proceso hermenéutico debería permitir desentrañar el contenido material de los intereses en juego frente al comportamiento desviado del funcionario público.
Para poder realizar nuestro cometido será necesario proceder a la agrupación de los delitos de funcionario público en función de las características propias de cada uno de ellos.
V. El aspecto económico: el patrimonio público [arriba]
En primer lugar, debemos seleccionar aquellos delitos especiales que tienen por meta la tutela del patrimonio público. El Capítulo VII del Título XI, del Libro II del Código Penal reprime en los arts. 260 a 264 los comportamientos idóneos para menoscabar o poner en peligro al bien jurídico tutelado por este apartado. Nótese que el patrimonio público puede ser menoscabo también por terceros, por ejemplo, en los casos de defraudaciones contra el Estado (art. 174, inc. 5°).
5.1) El delito de malversación de caudales públicos[123]
Dentro de esta categoría se cuenta, en primer lugar, el delito de malversación de caudales públicos, cuyo injusto material consiste en la acción dolosa de dar a los caudales o efectos administrados por el autor un destino distinto al previsto en la ley de presupuesto. No se requiere acá perjuicio patrimonial alguno para la Administración, sino un mero peligro abstracto. En este caso el funcionario público debe tener competencia funcional para el cuidado, la administración y el manejo de los bienes públicos, es decir, el ámbito de la autoría está en este caso seriamente restringido y vinculado a dicha competencia funcional especial. La mera infracción del deber de obediencia del funcionario público de aplicar los fondos asignados a su ámbito de ejercicio de la función pública no basta para la atribución de responsabilidad penal, ya que la omisión de impedir que otro funcionario público con idénticas funciones y competencias sobre el manejo de los caudales públicos confiados no está prevista por la norma en estudio[124].
5.2) Los delitos doloso e imprudente de peculado[125]
Otro de las infracciones penales prevista por este Capítulo VII es el delito de peculado. A diferencia de la anterior figura, en este caso el funcionario público comete este delito cuando sustrajere los caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le fue confiada en razón de su cargo. Nuevamente acá aparece limitado el círculo de autores a los funcionarios públicos con competencia funcional en el manejo de bienes públicos. El contenido de lo injusto de este delito doloso está formado por la apropiación de los bienes ajenos de naturaleza pública que realiza el autor en su propio beneficio. En este caso se trata de un delito de resultado, ya que la norma en cuestión demanda un efectivo menoscabo del patrimonio público. La otra modalidad de este delito se presenta cuando el funcionario público utilizase trabajos o servicios pagados por la propia Administración. En este caso la mera infracción de un deber de fidelidad hacia la Administración es insuficiente para fundamentar lo injusto típico de este delito al exigir la ejecución de la acción de sustraer los objetos o bienes tutelados por esta figura. No cabe predicar acá la posibilidad de admitir una modalidad omisiva de comportamiento doloso.
El art. 262 del Cód. Penal argentino regula la modalidad imprudente del delito de peculado[126], al castigar al funcionario público con competencia funcional en la administración y cuidado de los bienes o fondos asignados que permitiese su apoderamiento por parte de un tercero o funcionario público sin competencia funcional (extraneus). En este aspecto resulta curioso que la ley penal no regulase una modalidad omisiva dolosa para la figura de peculado.
Por su parte, el art. 263 del Cód. Penal argentino[127] regula una extensión de la aplicación del tipo hacia terceros que administrasen o custodiasen bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5.3) El retardo funcional[128]
El art. 264 del Cód. Penal argentino reprime un acto de desobediencia relacionado con la demora injustificada de un pago ordenado por autoridad competente, o bien rehusase la entrega de un bien confiado por aquélla. Resulta harto difícil explicar acá la relación de este delito de mera actividad con la afectación concreta del patrimonio estatal en sentido amplio. Más bien parece sustentar la necesidad y merecimiento de pena de este comportamiento de naturaleza omisiva la mera desobediencia del funcionario público de ajustar su conducta a la orden impartida por su superior jerárquico o autoridad competente. Esta mera infracción de un deber de subordinación administrativo debería ser excluido del ámbito de protección de este bien jurídico patrimonio público, incluso sería preferible por observancia de los principios de lesividad y ultima ratio del derecho penal junto a su carácter fragmentario que esta infracción penal fuese directamente derogada. El derecho administrativo sancionador sería, a nuestro juicio, una herramienta más eficaz y apropiada para este tipo de situaciones de meras desobediencias administrativas.
VI. La obediencia interna a la Administración [arriba]
Otro grupo de figuras penales cuyo sujeto activo es un funcionario público tienen por propósito castigar aquellas conductas distorsivas que se originan en el seno de la propia Administración. Debemos recordar en este punto que toda administración pública está organizada en función de los principios de autoridad jerarquizada y división de funciones. Para asegurar ese funcionamiento armónico de las instituciones públicas el derecho cuenta con algunas herramientas: el derecho administrativo sancionador es por regla el mejor antídoto contra este tipo de perturbaciones dentro del ejercicio de la función pública por parte de sus integrantes. Cuando dichas conductas ponen en riesgo concreto la capacidad de dirección y funcionamiento del Estado surge como necesario regular de manera tasada cuáles de dichos comportamientos son merecedores de una sanción punitiva. En este terreno debemos tener adoptar una perspectiva crítica y sospechosa sobre las infracciones de los deberes de obediencia que alcanzan a todos los funcionarios públicos en ejercicio de su mandato o competencia.
6.1) Desobediencia en el ámbito militar
Dentro de una escala de mayor a menor, la reforma de la ley 26.394 introdujo en este título XI un conjunto de delitos militares. El art. 238 bis[129] y 238 ter[130] evocan dos claros casos de desobediencia militar. El art. 241 bis[131] regula, en cambio, una usurpación de funciones de mando por parte de militares jerárquicamente subordinados.
6.2) Incumplimiento de las formalidades en el arresto o formación de causas contra los integrantes del poder público[132]
El art. 242 del Cód. Penal argentino sanciona al funcionario público que en el arresto o formación de causa contra un miembro del poder público no guardase las formas prescriptas por las constituciones o leyes respectivas. En realidad, este delito de funcionario público sólo puede ser cometido por los magistrados, fiscales o integrantes de fuerzas de seguridad que son los únicos competentes para ordenar arrestos o llevar adelante causas penales. Se trata de un delito formal en el que se construye a partir de la omisión del círculo de autores de observan las reglas de procedimiento que autorizan a la detención o formación de procesos contra las autoridades públicas. La desobediencia en este caso se refiere a la ley, no a la orden o autoridad competente. La mera infracción del deber de observar las normas que regulan el procedimiento de detención de una autoridad pública resulta suficiente para la aplicación de pena, sin perjuicio de mencionar la eventual concurrencia de otros delitos más graves relacionados con la privación ilegítima de la libertad.
7.1) Usurpación arbitraria de la función pública por parte de funcionario público[133]
El menoscabo al ejercicio de la función pública es otro de los bienes jurídicos tutelados por los delitos de funcionario público. En este caso, los párrafos segundo, tercero y cuarto del art. 246 prescriben sanciones para los funcionarios públicos que continuasen con el ejercicio de sus funciones públicas una vez que fuera comunicado su cesantía o suspensión. Igualmente se prevé penas para el funcionario público que ejerciese otro cargo distinto al que fuera designado. En caso de que dicho funcionario público revistiese la condición de militar, lo injusto típico demanda que éste haya ejercido o retenido mando militar sin autorización.
Este tipo penal tutela el orden y la regularidad del ejercicio de la función pública, que se menoscaba cuando los propios funcionarios públicos ejercer otro tipo funciones públicas o exceden su ejercicio (abuso funcional)[134]. De esta forma se quiere evitar la desorganización funcional y administrativa de la propia organización pública para el cumplimiento de sus funciones esenciales. Se trata de un delito de mera actividad, ya que no se requiere que el ejercicio de la función o la prestación del servicio público se vea resentido por dicha actuación.
VIII. La violación de los deberes funcionales [arriba]
El conjunto de delitos que vamos a analizar a continuación presentan el común denominador de cristalizar el contenido de lo injusto en un abuso funcional. Por lo general, existe un marco legal que establece los contornos definidos del ejercicio de la función pública. Cuando el funcionario público excede dicha limitación normativa en el cumplimiento de su deber funcional, entonces surge la necesidad de reprimir este tipo de distorsiones funcionales en el uso de sus competencias.
8.1) Abuso de autoridad
El art. 248 del Cód. Penal argentino[135] reprime al funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias al orden jurídico vigente. Es un delito de mera actividad y de naturaleza comisiva. La infracción de los deberes a cargo del funcionario público con competencia funcional para expresar la voluntad del Estado bajo la forma de resoluciones u órdenes menoscaba el ejercicio externo de la actividad estatal frente a los administrados. Este delito guarda relación de afinidad con el delito de prevaricato (art. 269 del Cód. Penal). Puede advertirse que la mera infracción del deber mediante la modalidad omisiva no es de recibo en la configuración típica de esta figura, ya que la norma exige la acción de dictar resoluciones u órdenes ilegales, es decir, la mera anuencia de otro funcionario público en este quehacer no la transforma en delictiva. Al dictar esta clase de actos administrativos o judiciales se lesiona la función externa del Estado frente a los administrados, ya que el tipo penal no demanda que dichos actos públicos perjudiquen a terceros. De esta manera, este delito de mera actividad basado en el quehacer ilícito del funcionario público porta un peligro concreto para la propia Administración.
El art. 249 bis[136] tiene por sujeto activo al militar que en el ejercicio de sus funciones y en abuso de su autoridad maltratase o perjudicase de manera arbitraria a su inferior jerárquico. En este supuesto, el tipo penal presupone un abuso funcional del militar superior en el destrato ofrecido a su inferior. Claramente la norma apunta a evitar los excesos funcionales de los militares con poder de mando sobre sus subordinados. Todo abuso de poder es equivalente a la infracción de deber de trato a los inferiores jerárquicos. Es un delito de resultado, puesto que se exige que dicho abuso funcional deba acarrear necesariamente un perjuicio o maltrato al sujeto pasivo. Esta figura puede cometerse tanto de manera comisiva como omisiva, por ejemplo, cuando el funcionario militar perjudica a su subordinado de manera arbitraria al negarle un ascenso debido.
El art. 251[137] del Cód. Penal argentino tipifica un caso de abuso funcional del funcionario público que solicitase la asistencia de la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad pública o de sentencias o mandatos judiciales. Es un delito de mera actividad, puesto que este tipo penal no requiere que la asistencia haya sido efectivamente prestada, sino que es suficiente para su configuración típica que el autor especial la haya solicitado, lo que revela de manera clara una intención de obstruir el ejercicio de las funciones de otros funcionarios o directamente de otro poder (por ej., el judicial). El abuso funcional se traduce acá en una infracción del deber del funcionario público de ajustar el ejercicio de su competencia propia sin entrometerse en el ámbito del uso de atribuciones de otras instituciones.
El art. 253[138] reprime al funcionario público que propusiere o nombrare para cubrir un cargo público una persona que carezca de las condiciones necesarias para su ejercicio. La norma apunta a salvaguardar también el correcto funcionamiento de la Administración pública gracias a la prohibición de nombrar candidatos a puestos públicos que no cumplen con los requisitos que demanda la ley. Esta medida profiláctica tiene por objetivo evitar el acceso de personas que no cumplen con las condiciones mínimas para ejercer un cargo público. Debemos tener en cuenta que el ingreso a la función pública es irrestricto, salvo que el candidato haya sido condenado por delito doloso, especialmente cuando está inhabilitado para ejercer cargos públicos, o bien el desempeño de la función pública exige ciertas cualidades profesionales (por ejemplo, ser abogado, médico, contador, etc.) de las que carece el candidato. La sola propuesta aparece como suficiente para calificar la conducta de delictiva. En caso de nombramiento, será menester que exista un acto o resolución administrativa que ponga en funciones al inhabilitado. Con idéntica pena se castiga al que aceptase el cargo.
El art. 253 bis[139] regula un caso de abuso de poder en el ejercicio de la función militar durante el desarrollo de un conflicto armado o zona de catástrofe. La infracción del deber consiste acá en el uso de armas militares en inobservancia de los protocolos de uso, o bien someter a la población civil a restricciones arbitrarias o ejercer violencia innecesaria contra las personas. De esta manera se protege no sólo la cadena de mando, sino el abuso funcional en el que cae el sujeto activo en su condición de militar con poder de mando al operar armamento fuera de las necesidades del combate a la vez de imponer de manera arbitraria restricciones de movimiento, circulación de bienes o directamente la confiscación de objetos, bienes o recursos de la población civil durante el curso del conflicto armado sin atender a las necesidades concretas de la guerra.
El art. 253 ter[140] reprime una modalidad imprudente de infracción de deber que consiste en causar o no impedir pérdidas de vidas humanas o material bélico por imprudencia o negligencia, impericia en el arte militar o inobservancia de los deberes a su cargo, en el curso de un conflicto militar o asistencia o salvación en situación de catástrofe.
8.2) Incumplimiento de los deberes funcionales
Por su lado, el art. 249[141] tipifica la infracción de un deber positivo que tiene el funcionario público de ejercer de manera correcta sus funciones o competencias. Las modalidades de comisión de esta figura descansa claramente en un actuar omisivo del autor especial, aunque la acción de retardar puede abarcar actos de comisión, por ejemplo, solicitar informes inconducentes con el mero objetivo de retardar la adopción de la decisión o resolución pública. Esta norma está orientada a garantizar cierto grado de optimización en el ejercicio de la función pública y evitar caer en una mera burocratización administrativa. Los destinatarios de la norma son los funcionarios públicos con competencia funcional para dictar resoluciones o actos administrativos o judiciales sometidos a su jurisdicción o competencia. Campea en este caso la necesidad de tutelar el funcionamiento de la actividad estatal en el marco de la administración externa de cara a los administrados o la propia Administración.
El art. 250[142] reprime al jefe o agente de una fuerza pública que rehusare, omitiere o retardare, sin causa justificada, un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente. Se trata de un delito de mera actividad que puede asumir la forma comisiva u omisiva en su realización. La acción de retardar importa un comienza de ejecución que se postergar en el tiempo por la acción del agente. Los sujetos activos son los titulares del ejercicio de la violencia estatal reglada constitucionalmente, es decir, son los que llevan a la práctica la fuerza imperativa de los actos de gobierno en un sentido general. No se exige un resultado lesivo, pero sí debe comprobarse que dicha infracción de deber de actuar que tiene el funcionario público con competencia específica obedezca a una razón de auxilio solicitada de manera legítima por autoridad civil competente. Esto último impone al sujeto activo una constatación previa de dichos extremos, en cuyo caso puede abrirse la posibilidad de evaluar un error de prohibición del autor.
El art. 250 bis[143] alcanza al militar que, en una franca infracción de su deber de servicio originada en su calidad, haga abandono de sus funciones en tiempos de guerra. Esta infracción de deber abarca desde el abandono de servicio, su incapacitación física y la omisión de comunicación de información vital para el desarrollo de las operaciones militares en el marco del desarrollo de la guerra. Se trata de un delito de mera actividad. Basta para su configuración la creación de un peligro concreto derivado del incumplimiento de sus funciones militares con incidencia en el curso del conflicto.
El art. 252[144] se ocupa del abandono de funciones con daño al servicio público. A diferencia de los delitos que venimos analizando, en este caso se demanda que el abandono de dicha función haya acarreado un perjuicio concreto a la Administración. Es uno de los pocos delitos de funcionario público que se consuman con un resultado. En el subtipo del delito militar, la acción típica también se vincula con la necesidad de abandono del servicio durante conflicto armado o zona de desastre. Se agrava la pena si como consecuencia de dicho abandono se produjere la muerte de personas, pérdidas de material bélico o se impidiere o dificultare el rescate de víctimas del desastre.
IX. La objetividad en el ejercicio funcional [arriba]
A partir de ahora pasaremos a analizar sin temor a equívocos los delitos de funcionario público vinculados directamente con la corrupción pública. Hasta ahora pasamos revista a un conjunto de delitos caracterizados todos ellos por afectar el patrimonio o el ejercicio de la función pública. En adelante nos abocaremos a los comportamientos disvaliosos que afectan la objetividad de los funcionarios públicos en la toma de decisiones y en la expresión de la voluntad estatal[145]. Dicha objetividad funcional en el ejercicio de la función pública se ve afectada cuando el decisor contabiliza intereses propios o ajenos al momento de sopesar el contenido y alcance de un acto administrativo o judicial.
Sobre este conjunto de delitos de corrupción, la doctrina argentina ha puesto el énfasis en la venalidad de los funcionarios públicos[146].
9.1) El delito de cohecho pasivo[147]
En este terreno debemos mencionar la figura de cohecho pasivo (art. 256). El contenido de lo injusto de este delito doloso especial está constituido por la existencia de un acuerdo ilícito entre el funcionario público decisor y un tercero[148]. El objeto de dicho acuerdo de naturaleza económica trasciende el contenido material de este delito, ya que la receptación del dinero o la aceptación de la promesa en suficiente para la consumación de esta figura. Como podemos observar, lo que se pone en juego con la conducta disvaliosa del funcionario público es la objetividad en el marco de la toma de decisión. El autor debe tener competencia funcional para dictar el acto administrativo que se le pide.
El “acuerdo ilícito” (Unrechtsvereinbarung)[149] abarca en esta clase de delitos de corrupción a las ventajas percibidas o prometidas al particular o al funcionario público, en este último caso, con motivo del ejercicio de su función pública y cuya finalidad sea la de influir ilegítimamente en el proceso de decisión de un asunto público bajo la órbita del funcionario afectado.
9.2) El cohecho impropio
Nuestro código penal regula en el art. 259[150] la denominada figura del “cohecho impropio”. La doctrina nacional ha afirmado que el bien jurídico protegido es la transparencia y la imparcialidad en el manejo de la cosa pública[151]. Este delito se perfecciona con la simple admisión de dádivas que fueran entregadas en razón de su cargo o función. Se trata de un delito de participación necesaria, puesto que se requiere alguien que ofrezca la dádiva y el funcionario público que la aceptase[152]. En realidad, algunos autores han criticado la criminalización de esta conducta que bien podría ser abarcada por el derecho administrativo sancionador[153]. Claramente puede observarse que la punición de este supuesto de admisión de dádivas en base de la calidad funcional que detenta el autor representa una injerencia indebida del derecho penal, conculcándose así el principio de proporcionalidad y de última ratio. A diferencia del cohecho propio, acá no se demanda acuerdo ilícito alguno, menos aún que dicha admisión de dádivas estuviese conectada con el ejercicio de la función pública, sumado a que no existen a la fecha en nuestro país sentencias condenatorias por la comisión de este delito, puesto que en la mayor parte de los casos denunciados dicha admisión de dádivas está vinculada con un acto más grave de corrupción.
Por lo general, se apela acá a la imparcialidad como objeto de tutela, pero en función de la modalidad y las características propias de esta figura, subrayamos, en la que no requiere acuerdo ilícito alguno, la puesta en peligro de la imparcialidad del funcionario público aparece entredicha, ya que no es posible vincular dicha admisión a una conducta futura o pasada del autor[154]. En realidad, estamos frente a un auténtico delito de sospecha.
Existe acá y en otras latitudes una arcaica costumbre de entregar pequeños obsequios al funcionario públicos en razón de haber concluido con celeridad un trámite administrativo o judicial algo engorroso, o bien como mero reconocimiento de una labor bien realizada. En muchos casos, los administrados concurren a las reparticiones públicas sin saber a ciencia cierta cuál es el trámite administrativo a seguir, en cuyo caso la obligada orientación brindada por el agente público es agradecida y retribuida con alguna pequeña dádiva. En otros casos, la entrega de dinero puede obedecer al reconocimiento de un trabajo excesivo o permanente del empleado público que ejerce en debida forma sus deberes públicos. Todo esto se inserta dentro de un cuadro más genérico que está singularizado por una eterna ineficiencia y aguda burocratización de las más elementos tareas que tiene a cargo el Estado. En consecuencia, cuando el administrado debe enfrentarse con esta burocracia tan enraizada en nuestro ser nacional, la buena voluntad del administrador o el allanamiento de los procesos burocráticos no sólo es percibido por el destinatario como una excepción a la regla, sino que merece ser retribuido económicamente. En suma, lo que debería ser la regla se transforma en la excepción, por ende, en muchos casos la entrega de dádiva al funcionario público lejos de ser considerada como un acto de corrupción, o al menos como una falta ética, es valorado dentro de una comunidad determinada como una recompensa a la labor eficiente.
Dentro de la categoría de “adecuación social”, Welzel explica que ciertas conductas o comportamientos sociales pueden ser valorados como socialmente adecuados, es decir, se mueven dentro del marco del orden social histórico y normal de vida comunitaria, pese a que aquéllos podrían encontrar una adecuación típica en alguna infracción en particular. De esta manera se pone de relieve la dimensión social del tipo penal como materia de prohibición. En este contexto, el citado autor cita el ejemplo de la entrega habitual de regalos de escaso valor a los funcionarios públicos por la celebración del Año Nuevo[155].
En España, el Tribunal Supremo español ha determinado el contenido y alcance de este delito regulado por el art. 422 del Código Penal de ese país, de acuerdo a su última reforma operada por la L.O. 5/2010[156]. En principio, una dilatada línea jurisprudencial viene identificando al bien jurídico tutelado de este delito con la imparcialidad de los funcionarios públicos y su relación con la confianza general en la propia Administración[157]. Por el contrario, la doctrina hispana ha sostenido la necesidad de revisión de este tipo de infracciones a la luz del principio de lesividad y de ahí su directa desincriminación[158].
9.3) Negociaciones incompatibles con la función pública[159]
El art. 265 del Cód. Penal regula el delito de negociaciones incompatibles con la función pública.
Por lo general existe consenso en que el bien jurídico protegido por el artículo 265 del Código Penal es la Administración pública, es decir, en su dimensión funcional, el correcto desarrollo de la función pública llevada a cabo por los funcionarios públicos que se encuentran sujetos, principalmente, por los deberes de probidad y lealtad[160]. Asimismo, la jurisprudencia tiene dicho que “... el fiel y debido desempeño de las funciones de la administración en sentido amplio, de manera que la actuación de los órganos no sólo sea plenamente imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad...”[161].
En este sentido la doctrina afirma que el bien jurídico tutelado por el art. 265 C.P. es “la Administración pública, en lo relacionado con el cumplimiento de sus fines con sujeción a principios rígidos de moralidad, imparcialidad y decoro”[162]. Asimismo, se explica que “el objeto tutelado por este delito es el interés que tiene el Estado en el fiel y debido desempeño de las funciones de la Administración en sentido amplio, de manera que la actuación de los órganos no sólo sea imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad”[163]. A su turno, Núñez agrega que “el capítulo VIII del título de los delitos contra la administración pública resguarda, por un lado, la fidelidad funcional pública en contratos y operaciones realizados entre la administración pública y terceros. Por otro lado, resguarda la fidelidad de las personas particulares que intervienen en la tasación, partición, adjudicación o administración de bienes también particulares. En ambos casos lo punible no es un acto de fraude patrimonial o su intento, sino, en sí mismo, por los peligros que implica, el simple acto del agente de tomar interés ajeno al de la administración pública o al del particular en cuyo interés obra”[164]. Esta exégesis es la aceptada comúnmente por la doctrina nacional[165].
El tipo exige que aquellas personas que están a cargo de la función pública actúen en forma prístina e imparcial en la elaboración, conclusión y ejecución de los contratos y demás operaciones en que les corresponda intervenir y que demande el propio ejercicio de la función pública.
La acción típica consiste en interesarse en miras de un beneficio propio o de un tercero en cualquier contrato u operación. Según la doctrina, la confluencia de intereses ajenos a los públicos genera un “desdoblamiento del agente” que interviene en su calidad de funcionario público a la vez que en particular interesado en la operatoria comercial[166]. Este interés personal que tiene el funcionario público en el trámite del contrato u operación públicos sujetos a su competencia no debe ser motivada por un tercero, de lo contrario se aplicaría acá el delito de cohecho pasivo, ni ser un medio para la comisión de fraude en perjuicio de la Administración pública[167]. La acción típica del autor puede ser desarrollada mediante intermediario o persona interpuesta, así como acto simulado.
Tampoco se requiere perjuicio patrimonial para la Administración pública o que el funcionario público logre la ventaja económica[168].
Sujeto activo es el funcionario público o algunas de las personas equiparadas a él señaladas en el párrafo 2°. No obstante ello, no basta con la sola calidad de funcionario público para ser autor del delito, se requiere competencia en el contrato o negocio que intervenga[169]. Sin bien los autores previstos en el 2° párrafo, no desempeñan función pública alguna, es decir no revisten en el carácter de funcionario público, y por ende la administración pública no estaría perjudicada por su ilícito accionar, lo cierto es que la ley considero que ciertos oficios de naturaleza pública en relación a terceros merecería idéntica tutela punitiva. Las personas asimiladas al funcionario público son los peritos o contadores particulares, sin designación oficial, que intervienen en contratos u operaciones sobre bienes cuya tasación, partición o adjudicación hubieran intervenido por razón del cargo que están desempeñando. En este caso se exige que la intervención sea concomitante y subsistente, es decir, que no haya concluido[170]. También alcanza el ámbito de aplicación de este delito a los tutores, curadores, albaceas o síndicos designados por autoridad judicial y mientras dure el mandato de su cargo. Estas personas asimiladas a la calidad de funcionario público tienen vedado interesarse en negocios u operaciones de su pupilo, curado, testamentaría o concurso[171].
Es un delito doloso. La finalidad que persigue el autor de interesarse por sí o por un tercero en el contrato u operación excluyen la posibilidad de dar cabida al dolo eventual.
La persona interpuesta o intermediario habrá de responder en calidad de partícipe primario (art. 45 Cód. Penal), ya que autor puede serlo únicamente el funcionario público con competencia, en razón de su cargo, en el contrato u operación. Es un delito especial. También corresponde atribuirle la calidad de partícipe primario al funcionario público que intervenga en dicha realización delictiva, por ejemplo, como intermediario o participando en el acto simulado, pero que carezca de competencia funcional sobre la concertación del contrato u operación públicas.
La consumación de este delito se satisface con la acción de interesarse o inmiscuirse en el negocio u contrato en el que interviene como funcionario público o en la calidad de las personas asimiladas a él. No se requiere detrimento patrimonial, en cuyo caso dará lugar a la comisión de una defraudación. Es posible la tentativa
9.4) Exacciones ilegales[172]
El bien jurídico tutelado por este delito se identifica con el correcto y normal funcionamiento de la Administración Pública. Es un delito de abuso de funciones y se proyecta directamente sobre el deber de probidad y de fidelidad de los funcionarios públicos. También se afecta de manera confluyente al patrimonio de los administrados[173] Antes de ingresar de lleno al análisis teórico de esta figura legal, conviene aclarar que la doctrina nacional ha discutido de manera vívida sobre la diferencia entre el delito de exacciones del de concusión. La disputa doctrinaria consiste en afirmar o negar la existencia de un delito autónomo de concusión sobre la base del objeto sobre el cual recae la acción típica. Así pues, en el delito de exacciones ilegales el objeto material de la acción típica sería la contribución o el derecho, es decir, en ambos supuestos el funcionario público ejerce una exigencia válida respaldada en un título legítimo como lo sería el impuesto o la contribución fiscal, pero lo hace de manera desproporcionada y excesiva al monto realmente debido. Por el contrario, en el delito de concusión, el autor carece de este derecho de exigir al ofendido tratándose en realidad de una dádiva[174]. Otro sector de la doctrina niega esta exégesis y se decanta directamente por la aplicación del art. 268 del Cód. Penal. Vistas así las cosas, el problema se reduciría para esta última postura en determinar quién es el sujeto beneficiado, vale decir, la Administración pública o el funcionario público demandante. Si el beneficiario de ese abuso funcional es el Estado, correspondería aplicar lisa y llanamente el art. 266 del Cód. Penal, por el contrario, si lo es el funcionario público, entonces debería subsumirse esa conducta dentro de las previsiones del art. 268 del Cód. Penal[175].
Las acciones que describe la norma son: solicitar, exigir, hacer pagar o entregar, indebidamente atribuciones derechos o dádivas, o cobra mayores derechos que los que corresponden abusando del cargo. El contenido de lo injusto de este delito doloso está constituido por el abuso funcional ejercido por el funcionario en contra de los administrados. Es requisito esencial de este delito que el autor no haya usurpado el cargo, es decir, que efectivamente lo ejerza, incluso puede cometerlo el funcionario público que se encuentra de licencia[176], sea ordinaria o extraordinaria, por ejemplo, por enfermedad de largo tratamiento. Creemos que dicha posibilidad no se extiende al funcionario público que fue desafectado del servicio de manera temporaria durante el trámite de un sumario administrativo, siempre que dicha desafección lleve inherente la suspensión en el ejercicio de las funciones públicas. El funcionario público retirado tampoco ejerce esa calidad[177]. En caso de usurpación de funciones públicas, su autor deberá responder en calidad de autor de los delitos de extorsión o estafa, según el medio empleado.
Existen dos modalidades de exacción: la primera, cuando el funcionario público se sirve de manera abusiva de su cargo para realizar algunas de las acciones típicas. Este supuesto recibe el nombre de exacción explícita y se basa en el uso del temor a la autoridad pública por parte de la víctima (metu publicae potestatis). En el segundo supuesto, denominado exacción implícita, el autor induce a error a la víctima o se aprovecha de un error preexistente para lograr el pago o la entrega indebida[178]. La ausencia de coerción o de engaño sobre la víctima desplaza la concurrencia de esta figura legal por la de cohecho pasivo. Sin embargo, este patrón dista de ser ideal en muchos casos donde el funcionario público no utiliza de manera ostensible la coerción, sino que se vale de otros medios menos atemorizantes, pero no por ello menos efectivos.
En el caso de la modalidad fraudulenta, el Tribunal Supremo español ha exigido que “el engaño sea bastante nos reenvía al juicio de idoneidad desde una doble perspectiva: a) que objetivamente aquella maquinación sea capaz de producir error por adoptar una cierta verosimilitud o apariencia de verdad suficiente para que en el momento social en el que se produce pueda ser estimada como idónea para producir error en cualquier persona de conocimientos y habilidades usuales en esa realidad social abstractamente contemplada; b) que subjetivamente deba estimarse bastante a la vista de las concretas circunstancias y condiciones personales del sujeto engañado en una valoración totalmente individualizada. Ello hace que la adecuación típica del engaño al requisito legal de ser "bastante" no pueda ser tenida en cuenta a priori, sino que será en el examen de cada caso enjuiciado y desde la doble perspectiva expuesta, la jurisprudencia de esta Sala se refiere en ocasiones a unos baremos objetivos y subjetivos. En tal sentido, SSTS de 27 de mayo de 1988, 6 de febrero de 1989, 7 de marzo de 1990 y 26 de julio de 2000, entre otras.”[179] En este sentido, el engaño desplegado por el funcionario público debe ser idóneo para provocar el error en el contribuyente y así, mediando relación de causalidad, ser la causa eficiente del desplazamiento patrimonial ruinoso. Esto nos lleva a la necesidad de analizar cada caso concreto para verificar la idoneidad del engaño o ardid y las condiciones personales de la víctima. El ardid o engaño debe ser anterior a la disposición patrimonial. En estos casos, la aplicación del principio de autorresponsabilidad de la víctima a los efectos de deslindar los engaños idóneos de los burdos impone la necesidad de evaluar la posición de la víctima en el tráfico jurídico, sumado a las demás circunstancia concomitantes que permitan comprobar la mayor o menor vulnerabilidad de ella frente al engaño.
La acción de “exigir” consiste en demandar imperiosamente, vale decir, de obrar de manera caprichosa o despótica[180]. En este caso el autor utiliza de manera coercitiva su autoridad pública sobre el ofendido, el que actúa satisfaciendo la demanda ilegítima del funcionario público en razón de la situación de prevalimiento en la que se encuentra inmersa. Difícilmente el requerido se encuentre en posición de oponerse al funcionario público, máxime cuando éste actúa en ejercicio de funciones públicas y representa al Estado. Por “hacerse pagar” se entiende la entrega de dinero o cualquier otro documento o título con capacidad de cancelación. En cambio, por “hacerse entregar” se refiere a hacerse dar algo que tenga valor o cumpla una función económica, mientras que la acción de “cobrar” es percibir algo en pago[181].
Las acciones descriptas deben ejecutarse mediante abuso funcional[182], ya que si el requerido realiza por error el pago de una tasa o contribución pública sin mediar exigencia o error por parte del funcionario público, dicha conducta encuentra adecuación típica en el art. 175, inc. 2°, del Cód. Penal. Este abuso funcional debe serlo en relación con el cargo desempeñado. Por el contrario, si el autor no es funcionario público y exige mediante intimidación la entrega de dinero, comete un delito de extorsión[183]. Los objetos materiales son la “contribución”, es decir, los impuestos de cualquier naturaleza, las obligaciones fiscales o el pago por prestaciones de servicios o multas. Respecto del concepto normativo de “dádivas”, la doctrina no es pacífica a la hora de definir su contenido. Mientras algún sector dice que la dadiva no es una obligación impuesta en cabeza del requerido, sino que ella se refleja como una contribución graciable con contenido económico que realiza el sujeto pasivo en función del específico reclamo del agente, el cual actúa en forma arbitraria y abusiva[184]. Otro sector interpreta a la dádiva como un concepto más abarcador que alcanza a las cosas u objeto desprovistos de valor económico, pero que sea codiciado por el autor[185].
Es importante resaltar para la mejor interpretación de esta figura legal, que la exigencia del funcionario público se basa en un título legítimo, es decir, el ofendido tiene el deber de abonar la contribución, la cuestión medular pasa por entender que dicha exigencia del autor se transforma en arbitraria, indebida o ilegítima al reclamar en pago una porción dineraria no debida a la Administración pública. Por el contrario, en el delito de concusión, el requerido sabe que la dádiva solicitada por el funcionario público no registra título o derecho algunos legítimos, es decir, el dinero entregado supone la consecución de un fin personal del autor. En definitiva, quien exige una dádiva para apropiársele comete delito de concusión y no de exacciones ilegales, en tanto no puede convertir para sí lo por él requerido en su calidad de funcionario público con ese fin desde el inicio de la conducta[186]. En consecuencia, para una correcta delimitación entre ambas figuras es menester atender de manera prioritaria al objeto de la exacción, toda vez que si lo exigido no halla respaldo tributario se trata de una dádiva (cosa que se da gratuitamente) cuyo destino no puede ser otro que el interés personal del funcionario público[187].
Es un delito especial. Autor sólo puede serlo el funcionario público con competencia para percibir contribuciones o los derechos, ya que éste lo realiza de manera abusiva[188]. No cualquier abuso funcional de un funcionario público autoriza la aplicación lisa y llana de esta figura legal: sólo el que tenga competencia funcional asignada por ley, reglamento o disposición legal para la percepción de las contribuciones o derechos.
Comete este delito el funcionario público dependiente del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados que solicitó una dádiva a los representantes de la Asociación de Empresas de Servicio Fúnebre de la Provincia de Buenos Aires con el objeto de saldar una deuda que la primera mantenía con la segunda[189]. También lo comete los funcionarios policiales que solicitaron dádivas en el ejercicio de sus funciones[190] o privaron de la libertad a la víctima con una finalidad venal[191]. Incurre en el delito de exacciones ilegales el funcionario público que solicitó parte del excedente de haberes mal liquidados a otros colegas con el propósito de encubrir la maniobra[192]. Incurre en el delito bajo análisis el presidente de una comuna que exigió la cancelación de multas de tránsito cuando carecía de dicha potestad[193]. Se ajusta a los presupuestos exigidos por el delito de concusión, el comportamiento desarrollado por los inspectores de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que solicitaron el pago de una suma de dinero a un contribuyente con el propósito de reducir los montos de los impuestos debidos[194]. Por su parte, la solicitud de dinero realizada por inspectores del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a un comerciante para evitar la clausura de su establecimiento comercial ha sido encuadrada dentro de las previsiones del art. 266 del Cód. Penal[195]. También se consideró autor del delito de concusión al pasante en un organismo estatal[196]. En esta línea se ha aplicado esta figura penal al intendente que vendió terrenos municipales que debían ser adjudicados en forma gratuita y de haberse apropiado de un automóvil dado en permuta por uno de los mencionados terrenos[197].
Es un delito que exige dolo directo en el autor.
La consumación se alcanza con el acto de exigir o solicitar de manera abusiva una contribución, un derecho o dádiva, sin necesidad de efectivizarse el pago[198]. Es un delito de mera actividad. Por el contrario, las acciones de hacer pagar o entregar importan una transmisión de naturaleza económica, en consecuencia es posible en estos casos cometer este delito en grado de tentativa[199]. Igualmente ocurre con la acción de “cobrar” que implica percibir en dinero lo exigido de manera indebida[200].
El art. 267[201] del Cód. Penal argentino regula una modalidad cualificada del delito de exacciones ilegales se agrava en razón del medio empleado por el autor: el uso de intimidación o la invocación de orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización ilegítima agrava la escala pena prevista para el delito reprimido por el art. 266 del Cód. Penal.
El empleo de intimidación significa el anuncio de sufrir un mal grave, inminente y real a la víctima[202]. Es indiferente el destinatario de esa amenaza. Puede ser el propio requerido como un tercero allegado a él. El medio intimidatorio utilizado por el funcionario público opera sobre la capacidad de decisión de la víctima que se encuentra constreñida en su voluntad para cumplir con el requerimiento del autor de la amenaza. Obviamente el autor de la conducta intimidatoria debe ser el funcionario público. El anuncio del mal puede consistir tanto en el empleo próximo de violencia o bien en adoptar medidas arbitrarias en el marco de competencia del funcionario público (por ejemplo, la amenaza de clausura arbitraria, el secuestro indebido de mercadería, la revocación de la habilitación o licencia, etcétera). Esta clase de intimidación debe distinguirse de la derivada del ejercicio de la propia función de la autoridad[203]. Por su parte, el medio engañoso consiste en la invocación de orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización judicial. De esta manera, el autor opera sobre la voluntad de la víctima de manera fraudulenta, porque la orden superior no existe y el ofendido paga el tributo o derecho creyendo que lo hace de manera legítima. En cambio, si la orden es real y el funcionario público exige el pago de la contribución en demasía basado de la autoridad de aquélla orden comete el delito básico de exacciones ilegales (art. 266 Cód. Penal).
9.5) Concusión[204]
A diferencia de lo que ocurre con la figura de exacciones ilegales (art. 266 del Cód. Penal argentino), el art. 268 reprime al funcionario que convierte en provecho propio o de un tercero lo indebidamente percibido. Este artículo agrava las penas previstas por el art. 266 del Cód. Penal cuando el autor se apodera de los valores recibidos en concepto de contribuciones o derechos que fuesen entregados en razón de su cargo. Este delito se construye también sobre la base del abuso funcional, pero además el funcionario actúa en este caso con venalidad. Así pues, al abuso funcional se agrega ahora el perjuicio patrimonial para la Administración pública como consecuencia de la falta de percepción de los fondos públicos recibidos por el funcionario.
Por “convertir” se entiende la acción de apoderarse de los valores recibidos sobre la base de las conductas típicas y sus modalidades ejecutivas reguladas por los arts. 266 y 267[205]. Esta expresión tiene un sentido puramente negativo análogo a la omisión de entregar o depositar[206]. De esta manera, el funcionario público priva a la Administración pública de sus ingresos legítimos y le da un destino distinto, en provecho propio o de un tercero. La doctrina nacional mantiene una postura unánime sobre la necesidad de que el desvío de los fondos percibidos por el autor sea anterior al ingreso de las arcas públicas, de lo contrario, si el funcionario público lo sustrae una vez contabilizado en el erario público cometerá el delito de peculado (art. 261 Cód. Penal). En cambio, si el contribuyente actúa inducido por error del funcionario público y supone de manera errónea que cumple con su deber de pagar el impuesto a la Administración pública, cuando en realidad el beneficiario es el propio funcionario público, entonces se aplica la figura de estafa (art. 172 Cód. Penal)[207]. Se trata de un delito complejo porque se requiere para su debida constitución la realización de las acciones previstas por los arts. 266 ó 267 del Cód. Penal, sumado a la acción de convertir en provecho propio o de un tercero los bienes recibidos[208].
Es un delito que exige dolo directo, puesto que el autor debe conocer que lo percibido en razón de su cargo obedece a un abuso funcional y que dichos valores estaba destinados a incrementar el erario público, es decir, el funcionario público no debe desconocer que carece de cualquier derecho sobre dichos bienes.
Es un delito especial, lo que significa que autor sólo puede ser el funcionario público con competencia para el cobro de contribuciones o derechos. El tercero beneficiado con esta maniobra delictiva debe responder, en principio, en calidad de partícipe, aunque también podría hacerlo a título de encubridor[209].
Comete este delito el funcionario público que, en su calidad de integrante del Registro Civil, exigió y percibió diversas sumas de dinero en concepto de exhumaciones por encima de los montos fijados para dicha tarea[210]. Por el contrario, se descartó la aplicación de esta figura de exacciones ilegales a la conducta del Alcalde que fijó una contribución especial para financiar los gastos derivados de una urbanización sin ceñirse al procedimiento legal para la creación de impuestos municipales[211].
El delito se consuma con la conversión de lo recibido en provecho propio o de un tercero, siendo insuficiente la omisión de ingresar al erario público los bienes recibidos por el requerido[212]. Es discutida la posibilidad de la tentativa de este delito[213].
Atento la finalidad lucrativa con la que actúa el funcionario público está expedita la posibilidad de aplicar la pena alternativa de multa prevista por el art. 22 bis del Cód. Penal.
9.6) Utilización de información privilegiada[214]
Los dos tipos penales previstos en este Capítulo tienden a resguardar a la administración pública frente a hechos realizados con fines de lucro por parte de sus funcionarios que son actos de corrupción en función pública[215]. Señala Creus que estos tipos penales, en unión con el art. 265, tienden a proteger la imparcialidad de la administración pública frente a terceros, la que se ve atacada con el abuso de ciertos funcionarios que, valiéndose del poder que la función les concede, lucran a costa de terceros[216].
La acción tipificada es la de utilizar con fines de lucro las informaciones o datos de carácter reservado, adquiridos en razón de su cargo. La información o dato es utilizada tanto por el funcionario público que lo hace de propia mano, como aquel que lo hace a través de un tercero, entregando la información con un sentido utilitario. Queda comprendida la utilización provechosa, sin que aparezca necesaria la obtención del provecho[217].
Es objeto del delito la información o dato respecto de hechos o circunstancias vinculadas al ejercicio de la función pública, así por contrario imperio, toda información que tenga acceso por otras vías, y no por su actividad funcional, quedan excluidas de la amenaza de pena. De manera que información o datos equivalen a conocimientos relativos a disposiciones a tomarse por la administración pública o antecedentes que esta conserva.
Sujeto activo del delito es el funcionario que, por razón de su cargo, utiliza la información o dato reservado con fines de lucro. La recepción y manejo de la información debe haber sido adquirida por aquél en el ejercicio de su función.
Se trata de un delito doloso. El ánimo de lucro consiste en la aspiración del sujeto de ver incrementado su patrimonio, sea mediante aumento del activo o disminución del pasivo.
9.7) Enriquecimiento ilícito de funcionario público[218]
Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguidas obligaciones que lo afectaban. Este delito ha sido tachado de inconstitucional por parte de la doctrina, pese a la existencia de férreos defensores[219].
Existen discrepancias en la doctrina nacional sobre el contenido y el alcance del bien jurídico tutelado por este delito. Algunos sostienen que es el interés social existente, en que los funcionarios públicos o empleados públicos no corrompan la función pública y que justifique su enriquecimiento al ser requeridos. Otros afirman que se trata de prevenir conductas anormales que persigan el logro de esos aumentos patrimoniales prevaliéndose de la condición de funcionario por parte del agente. Una tercera postura ha señalado que los intereses jurídicos tutelados son la imagen de transparencia, gratuidad y probidad de la administración y de quienes la encarnan[220].
La acción típica consiste en omitir justificar la procedencia del enriquecimiento considerable. No justifica quién no da razones, del incremento de su patrimonio o disminución de su pasivo.
Es coincidente la doctrina en señalar que se trata de un delito de sospecha, por cuanto la persona se enriqueció pero no se sabe cómo. Se sostiene que como todo otro delito, llegara a conocimiento del Juez por denuncia o querella sometida las normas propias de cada ordenamiento procesal. La prevención se orientará primero a probar que el imputado ha sido funcionario público, y segundo que posterioridad se ha enriquecido en su patrimonio. La concurrencia de estas dos pruebas crea una sospecha razonable, será entonces cuando sea llamado para justificar.
En esta dirección se ha sostenido que la acción del delito de enriquecimiento ilícito no es la de enriquecerse, sino la de no justificar la procedencia del enriquecimiento, con lo cual la ley no consagra una presunción sino que está imponiendo un deber y sancionando un incumplimiento[221]. Para algunos se trataría de un delito de omisión[222].
Es presupuesto objetivo del tipo que exista un debido requerimiento de justificar el incremento patrimonial o la mejor situación económica. Para esto será menester la existencia de un sumario o proceso, aunque los autores no se ponen de acuerdo sobre su naturaleza, es decir, si debe ser un proceso penal o simplemente basta un procedimiento administrativo[223].
El enriquecimiento ilícito tiene su ubicación temporal, desde el momento de la asunción del cargo y hasta dos años posterior al cese de su desempeño. Para lo cual se tendrá en cuenta las condiciones económicas del agente al momento de la asunción del cargo, y de las posibilidades económicas ulteriores.
Sujeto activo como en el caso anterior, es el funcionario público como también el ex funcionario público, que en razón de su cargo deba presentar una declaración jurada patrimonial.
Se trata de un delito doloso.
9.8) Omisión dolosa de declaración jurada[224]
El presente artículo tipifica dos conductas, por un lado contempla la omisión maliciosa de prestar declaración jurada patrimonial; mientras que por otro lado reprime al que falseare u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables.
Sujeto activo del delito son las personas que por disposición de la ley y en virtud del cargo que ocupan se encuentran obligados a prestar la correspondiente declaración jurada.
9.9) El prevaricato judicial[225]
El bien jurídico tutelado es la Administración de justicia[226], que constituye uno de los pilares fundamentales de un Estado de Derecho. El servicio de justicia se lesiona cuando los jueces dictan resoluciones contrarias a la ley, generando desigualdades arbitrarias en la tutela de los derechos de los particulares[227]. Al dictar resoluciones contradictorias los magistrados afectan al servicio de justicia, provocan perjuicios a los litigantes a la par de crear una situación de desconfianza en los particulares sobre la efectividad de la tutela judicial. En consecuencia, puede identificarse al bien jurídico tutelado con la validez del ordenamiento jurídico y la confianza de la comunidad en la objetividad de las decisiones judiciales[228]. En Alemania esta figura ha tenido una importancia significativa en el juzgamiento de las decisiones judiciales adoptadas por los jueces en la ex- República Democrática alemana, en especial, en la abierta inobservancia de los derechos fundamentales personales[229]. A diferencia de la mayoría de los delitos de funcionario público que venimos analizando, se trata de un delito de peligro concreto, puesto que la sentencia ilícita debe perjudicar a una de las partes del proceso judicial[230]. Se trata de un delito doloso, compatible con el dolo directo, ya que el autor debe conocer el carácter de ilegítima de la resolución que dicta en el proceso sometido a su jurisdicción[231].
En el derecho penal romano, la praevaricatio indica en el procedimiento acusatorio la connivencia de las partes para llevar el proceso por vías que resultase injustamente favorecido el acusado, ya con la absolución o con una pena disminuida, o bien protegiéndolo de cualquier acusación[232].
En este sentido ha dicho el Tribunal Supremo español que “Sobre el bien jurídico protegido debe quedar sentado que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (SSTS 1015/2002, de 31 de mayo; 331/2003, de 5 de marzo y 1658/2003, de 4 de diciembre, entre otras).”[233]
El tipo penal indica que podrá incurrir en prevaricato el juez o los árbitros o arbitradores componedores. El juez puede ser nacional o provincial, de tribunales unipersonales o colegiados de cualquier instancia.
La acción tipificada consiste en el dictado de una resolución por parte del juez contraria a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo juez (prevaricato de derecho) o en la cita para fundarlas de hechos o resoluciones falsas (prevaricato de hecho). En ambos casos deben tratarse de sentencias o resoluciones de naturaleza jurisdiccional, quedando al margen los simples decretos o autos de mero trámite. Las resoluciones dictadas en el marco del ejercicio de las potestades de superintendencia quedan excluidas como objeto de la acción[234]. Dentro de la categoría normativa de “resoluciones” se sitúan las sentencias y los autos interlocutorios que requieren en sí una debida fundamentación en derecho. La resolución dictada es contraria a la ley expresa si manda o prohíbe lo contrario de lo que de modo claro prohíbe o manda la ley aplicable al caso[235]. La acción típica del delito de prevaricato consiste en perjudicar deliberadamente la causa confiada[236]. El autor actúa con abuso funcional[237]. El concepto de “ley” abarca no sólo la ley formal sancionada por el Congreso de la Nación, sino también su reglamentación aplicable al caso. Es presupuesto objetivo del delito de prevaricato que la resolución dictada sea contraria a la ley expresa invocada por las partes, circunstancia que de estar ausente haría atípica a la conducta del juez.
En la doctrina nacional se sostiene que el prevaricato de derecho sólo puede ser cometido por los jueces, porque los árbitros y los amigables componedores no están sujetos al deber de ajustar su resolución a las leyes invocadas por las partes, ya que ellos sólo deben resolver según su leal saber y entender. Sin embargo, entendemos que el prevaricato de derecho puede ser cometido por estos sujetos especiales porque nada obsta a que ellos puedan actuar de manera maliciosa y así apartarse de la solución brindada por la ley[238]. La prevaricación de derecho puede referirse tanto a la ley sustantiva como a la adjetiva o procesal aplicables al caso. Si bien la doctrina nacional no ha hecho hincapié en la posibilidad de cometer este delito mediante la ausencia total de competencia o la inobservancia de las formas esenciales del procedimiento, es perfectamente factible cometerlo cuando el juez dicte una resolución fuera del ámbito de su competencia en razón de la materia, es decir, la resolución adoptada debe representar un burdo acto de abuso funcional por parte del funcionario judicial[239].El error sobre la calificación del hecho, el grado de participación del acusado o la ausencia de valorar la existencia de una eximente de pena son insuficientes por sí solas para afirmar la prevaricación de derecho. No basta la aplicación de una ley distinta a las invocadas por las partes para prevaricar[240].
En el caso del prevaricato de hecho, el juez o los sujetos equiparados a éste cometen esta modalidad típica mediante la cita de hechos o resoluciones falsas al fundamentar su resolución. Es preciso que exista una relación de conexidad entre las citas falsas y la solución dada al caso, de lo contrario resultará atípica esa conducta[241]. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el juez cita erróneamente una resolución que no se ajusta al caso tratado[242]. Lo mismo acontece cuando el juez valora de manera errónea la prueba, o bien comete tautología al momento de fundamentar su resolución, o incurre en una inconsistencia lógica.
No es posible cometer el delito de prevaricación mediante omisión. Como veremos más adelante, esta cuestión podría plantearse en el caso de las resoluciones judiciales adoptadas por los integrantes de un tribunal colegiado, en especial en el caso de la emisión de votos adherentes al voto preopinante.
Al respecto se ha dicho que la mera intervención de un juez en un expediente en el que se encuentre inhibido o apartado por recusación, acarrea inmediatamente la nulidad de dicha actuación, pero de por sí no constituye delito, a menos que su decisión sea maliciosamente contraria a la ley o que hubiera citado para fundarla hechos o resoluciones falsas, independientemente de que beneficie o perjudique a las partes[243]. No basta para satisfacer las exigencias típicas que la resolución sea contraria a la pretensión de las partes ni que ella haya sido fundamentada en criterios jurídicos controvertidos, así como tampoco que el juez haya actuado de manera negligente al momento de elaborar su fundamentación o dicha decisión sea contraria a derecho, lo trascendente es que la actuación maliciosa del juzgador[244].
En el caso de las decisiones adoptadas por los tribunales colegiados se plantea una cuestión muy interesante relacionada con la prevaricación conjunta. Sin hesitar podemos afirmar que es posible cometer este delito mediante la forma de coautoría funcional, ya que la resolución adquiere validez jurídica con la suscripción sucesiva de los jueces que integran el tribunal colegiado. Asimismo pueden plantearse algunas hipótesis donde no necesariamente la totalidad de los jueces deberían responder por la comisión de este delito de prevaricato. En particular, puede plantearse un supuesto de disidencia entre los integrantes del tribunal, situación en la que no corresponde imputar en principio este delito al juez que emitió su voto en minoría. Tampoco responde por los delitos de prevaricato de derecho o de hecho el juez que concuerda con la solución del caso, pero lo hace gracias a argumentos distintos que no se muestran en tajante contradicción con el derecho aplicable al caso.
Los jueces no están obligados a decidir siempre de la misma forma, en cuyo caso deberán fundamentar debidamente el porqué de la adopción de una nueva postura a los efectos de aventar cualquier tipo de imputación delictiva por dictar resoluciones contrarias al derecho invocado por las partes. Como todo acto público, el juez debe dar debida cuenta en su resolución de los motivos que lo han persuadido de modificar su postura jurídica respecto de la solución del caso.
Este delito se agrava en su modalidad básica cuando la sentencia fuere condenatoria en causa criminal y el mayor contenido de lo injusto de este tipo agravado se encuentra en la privación ilegítima de la libertad que sufre el condenado. Esta forma agravada de delito sólo puede ser cometido por el juez con competencia penal. Cabe resaltar que no comete este delito el juez penal que dictó sentencia condenatoria basada en prueba obtenida de manera ilegítima y con desconocimiento de dicho extremo.
Es un delito especial propio, porque autor de este delito puede serlo el juez, los árbitros y arbitradores amigables componedores, que son equiparados al juez por su labor jurisdiccional, constituyéndose por voluntad de las partes en auténticos jueces para resolver en un caso concreto. Por “juez” se entiende la persona que integra de manera permanente o temporaria un Poder Judicial nacional o provincial, con competencia para conocer y resolver como letrado o lego, como tribunal impersonal o colegiado, en cualquier instancia o grado, en asuntos sometidos a su conocimiento[245]. También se incluyen a los conjueces[246]. En cambio, la actuación de los “árbitros” y “arbitradores amigables componedores” está limitada al caso concreto sometido por voluntad de las partes para su resolución, sin necesidad de atenerse a formas legales y resuelven según su leal saber y entender[247].
Únicamente puede cometerse con dolo directo, ya que se exige que el autor conozca la contrariedad de la resolución dictada o la falsedad del hecho o resolución citados[248] y se consuma con el dictado de la resolución. La praxis judicial se refiere al elemento subjetivo de este delito al decir que “el tipo del prevaricato requiere un dolo específico en la actuación del funcionario, conforme surge de la fórmula que reza «perjudicare deliberadamente» la causa que le estuviere confiada.”[249]
Por su parte, el Tribunal Supremo español señala al respecto que “El elemento subjetivo de este delito viene recogido en la expresión «a sabiendas» que, como ya dijeron dos antiguas sentencias de esa sala, las de 14.10.1884 y 22.11.1901 , consiste en actuar con conciencia e intención deliberada de faltar a la justicia, lo que ha de aparecer así de una manera que no deje lugar a dudas (…) Esta expresión («a sabiendas») ha de referirse a la injusticia de la propia resolución, es decir, requiere que el funcionario judicial conozca, bien que hay una oposición al ordenamiento sustantivo, bien que se viola alguna o algunas normas importantes de procedimiento: ha de actuar con el conocimiento pleno de la realidad de esa injusticia material o formal.”[250]
Si el dictado de la resolución injusta fue motivado por precio o promesa remuneratoria, el delito de prevaricación concursa de manera material con el delito de cohecho (arts. 55, 256 y 269 del Código Penal).
9.10) Dictado de prisión preventiva ilegal[251]
El interés jurídicamente tutelado es la correcta administración de justicia, por un lado, y la libertad de la persona sometida a proceso. No cabe duda que el ofendido por este delito puede constituirse en querellante.
Las acciones típicas consisten en decretar prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o en prolongar la prisión preventiva ya decretada más allá del tiempo que correspondería a la pena máxima del delito imputado. Ambos supuestos se refieren a la prisión preventiva, que es la medida cautelar por la cual el juez puede restringir la libertad de una persona, antes de la sentencia definitiva, mediante el dictado previo del auto de procesamiento siendo la única forma de restringir la libertad, a fin de asegurar la sujeción del imputado al proceso. Sin embargo, hay que insistir que la medida debe ser de excepción debida al estado de inocencia de la persona reconocida constitucionalmente.
No se puede dictar prisión preventiva en los casos de delitos que solo tengan pena de multa o inhabilitación.
Creus sostiene que de acuerdo a la redacción del código no se requiere que haya tenido lugar la efectiva detención, ya que la ley sólo dice decretar la prisión preventiva, cuyo primer bien jurídico protegido es la administración de justicia, que se vulnera en forma liminar con el mero decreto de algo que no tiene lugar.
En el segundo caso se trata de la prolongación de la prisión preventiva que computada en la forma establecida en el art. 24 del Código Penal, hubiera agotado al pena máxima que podía corresponder al procesado por el delito imputado.
Presupuesto del delito es que la persona esté cumpliendo la prisión preventiva y el juez omita la decisión de libertad cuando se han cumplido los plazos antes indicados.
Se trata de la pena máxima del delito imputado a la persona en el auto de procesamiento.
Autor sólo puede ser un juez con competencia penal para investigar delitos, con lo cual, quedan excluidos los jueces contravencionales.
Se trata de un delito de mano propia especial que no admite coautoría, pero sí puede haber complicidad.
Sujeto activo de este delito sólo puede ser el juez con competencia para investigar o juzgar delitos.
Sobre la tipicidad subjetiva la doctrina se encuentra dividida. Algunos autores, como Soler, Molinario y Aguirre Obarrio afirman que no se trata de un delito doloso sino que el art. 270 se refiere a la “actuación negligente o imprudente del juez que por ligereza, por dejadez, por retardo, determina que alguien sufra prisión preventiva indebidamente o más allá de los límites resultantes del juego de la ley penal y la procesal”. En igual sentido se pronuncia Núñez al decir que se trata de “la inobservancia inintencional de la norma reguladora de la prisión preventiva”. Tales posturas encuentran su fundamento en la atenuación de la escala penal que tiene esta figura, con respecto a otras normas en las que podría encuadrar tal accionar, como los delitos de privación de la libertad (art. 141) o abuso de autoridad (art. 248), que prevén una pena privativa de libertad; mientras que la norma en comentario determina multa e inhabilitación. Según estos autores, carecería de sentido que un hecho que revistiese una gravedad evidentemente superior ―en el caso que fuere doloso― a la de cualquier prevaricato fuera perseguido con una pena menor. Justamente dicha atenuación deviene del carácter culposo que reviste tal conducta. Por el contrario, otro sector de la doctrina sostiene que el sistema numerus clausus seguido por nuestra ley penal en materia de delitos imprudentes determina que las restantes figuras delictivas sean dolosas. En idéntico sentido Maldonado establece que “la calidad de doloso o culposo de un delito no depende de la pena ni de la armonía de las escalas penales, sino de la estructura típica”, en consecuencia, para esta rama doctrinaria, el delito previsto en el art. 270 del Código Penal deba ser doloso, lo cual implica que el autor debe conocer y querer disponer la prisión preventiva del acusado o prologar su detención bajo las condiciones analizadas en los puntos anteriores, es decir, conocer las circunstancias que tornan improcedente la aplicación de la prisión preventiva o la que obliga hacerla cesar, además de la voluntad de disponerla o prolongarla a pesar de ese conocimiento.
La consumación se dará cuando el juez ordene, mediante resolución, la prisión preventiva, y ésta se haga efectiva ―según la postura que se adopte―, o cuando omita hacer cesar la detención en tiempo debido, prolongándola injustificadamente. No parece posible el delito tentado.
El art. 272 equipara a los fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades.
Cumplido nuestro objetivo inicial, podemos afirmar que el Título XI del Código Penal argentino protege distintos bienes jurídicos. Para esto hemos tenido en cuenta la propia agrupación de los delitos en capítulos y desde el análisis del contenido de lo injusto típico de cada una de dichas infracciones fuimos descubriendo las relaciones inter-normativas que existen en cada caso. Nuestro trabajo se circunscribió, en primer orden, a los delitos de funcionario, dejando a un lado aquellas otras conductas cometidas por los particulares que afectan al desarrollo de la función pública desde sus límites externos.
Los funcionarios públicos al ejercer sus funciones privativas al marco de su competencia fijada por ley o reglamento asumen un estatus o posición especial frente a los ciudadanos en general, y los administrados en particular. La posición institucional que ocupan dentro del seno de la Administración pública los transforma inexorablemente en las personas más idóneas para lesionar o menoscabar los bienes jurídicos en juego. Como lo sostiene la doctrina alemana, los sujetos pasivos de esta especie de delitos se encuentran obligados a observar un cierto número de deberes especiales íntimamente ligados con el ejercicio de la función pública. Precisamente la infracción de estos deberes especiales, que marcan el correcto desempeño de la función pública, es el fundamento de lo injusto de esta clase de delitos de carácter especial.
De acuerdo a esto, podemos distinguir aquellos comportamientos comisivos u omisivos que menoscaban el patrimonio público, la objetividad en el ejercicio de las funciones públicas y la obediencia al marco constitucional en la aplicación del derecho vigente a las resoluciones de los conflictos intersubjetivos sujetos a su competencia.
El concepto de funcionario público ha sido definido en el Código Penal como reflejo de los tratados y pactos internacionales celebrados en el marco de la lucha contra la corrupción. En el caso argentino, ello ha provocado que la reforma introducida por la ley 25.188 haya ampliado el concepto jurídico de funcionario público. Sin embargo, los límites fijados por los tipos de injustos penales previstos en este Título han delimitado esta aplicación extensiva por una restrictiva: el funcionario público debe cometer los delitos derivados de su posición o estatus en el marco de sus competencias materiales y en abuso de sus funciones. De esta manera, aquel concepto amplio de funcionario público recogido por el art. 77 del Cód. Penal argentino debe ser ajustado al contenido material del delito en concreto que exige una competencia y función determinadas para su comisión.
La caracterización de los delitos especiales propios (Sonderdelikten) como delitos de infracción de deber presentan algunas objeciones válidas sobre su correcta fundamentación y consecuencias, siendo en todo caso apresurado anunciar acá la necesidad de abandonar el criterio del dominio del hecho. En este punto, si bien se reconoce que la teoría del dominio del hecho compite directamente con la teoría de la infracción de deber, incluso que esta última podría ser más idónea para la solución de casos, ello no importa necesariamente que dicha infracción de deber pueda explicar convincentemente la autoría en los delitos especiales propios. Por lo demás, las consecuencias normativas que se siguen de adoptar abiertamente la citada teoría de la infracción de deber conducen a ciertas soluciones que no pueden compartirse en su totalidad, en especial, cuando se equipara la acción a la omisión en la realización del delito especial propio sin atender al contenido de lo injusto personal de estas infracciones, la extensión desmedida del ámbito de aplicación de los tipos penales que se sigue como consecuencia de identificar la realización del delito con la mera infracción del deber (tentativa), sumado a la pretensión de fundamentar sin más la autoría en estos delitos y así aplicar al menos un criterio extensivo de autor.
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[1] Heffter, Lehrbuch des gemeinen deutschen Criminalrechts, Schwetschke, Halle, 1833, pp. 558 y ss. Este autor denomina a los delitos de funcionario como delicta propia. El sujeto activo de los delitos especiales es el servidor público civil (Civilstaatsdiener) que infringe un deber legal. Meyer, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Tübingen, 1888, pp. 279 y ss., 870 y ss. Binding, Grundriss des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, Engelman, Leipzig, 1902, p. 140; Käpernick, Die Akzessorietät der Teilnahme und die sog. Mittelbare Täterschaft dargestellt nach dem deutschen und österreichischen geltendem Recht und dem gemeinsamen Entwurf von 1927, Universitätsverlag von Robert Noske, Leipzig, 1932, p. 54; Herzberg, “Eigenhändige Delikte”, Zeitschrift für Strafrechtswissenschaft, Vol. N° 82 (1970), pp. 896 y ss., 914 y ss. Zieschang, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Boorberg, Stuttgart, 2012, marg. 37. Heintschel-Heinegg, Strafgesetzbuch Kommentar, Beck, München, 2010, § 25/7; Bringewat, Grundbegriffe des Strafrechts. Grundlagen. Allgemeine Verbrechenslehre. Aufbauschemata, 1. Aufl., Nomos, Baden, 2003, 319; Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho penal. Parte general, 2a. ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 788; Donna, La autoría y la participación criminal, Estudios de Derecho Penal y Criminología dirigidos por Carlos María Romeo Casabona, Comares, Granada, 2008, p. 48; Quintero Olivares, Los delitos especiales y la teoría de la participación en el derecho penal español, Editorial CYMYS, Barcelona, 1974, p. 11; Cerezo Mir, Derecho penal. Parte general, Bdef, Buenos Aires-Montevideo, 2008, p. 959; Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, 2a. ed., Maestros del Derecho Penal, Gonzalo D. Fernández (dir.), Gustavo E. Aboso (coord.), N° 20, Bdef, Buenos Aires-Montevideo, 2006, pp. 199 y 223; Hernández Plasencia, La autoría mediata en derecho penal, Estudios de Derecho Penal dirigidos por Carlos María Romeo Casabona, Comares, Granada, 1996, p. 306. Crítico, Robles Plana, Garantes y cómplices. La intervención por omisión y en los delitos especiales, Colección Justicia Penal, Atelier, Barcelona, 2007, pp. 112 y ss. [2] Bustos Ramírez, “Principios garantistas del derecho penal y procesal penal”, Nuevo Foro Penal, N° 60 (enero-abril 1999), Revista del Centro de Estudios de la Universidad de Antioquía, Temis, pp. 110 y ss.; Díez Ripollés, “El bien jurídico protegido en un sistema penal garantista”, Nuevo Foro Penal, N° 60 (enero-abril 1999), Revista del Centro de Estudios de la Universidad de Antioquía, Temis, p. 120.
[3] Pairona Arana, “El derecho penal «moderno»”, Revista de Derecho Penal, N° 20 (julio-2007), pp. 155 y ss.; Cardenal Montraveta, “Los delitos de funcionario y la política criminal de la «sociedad de riesgo»”, Revista Catalana de Seguretat Pública, N° 13/2003, pp. 67 y ss.
[4] Jakobs, “Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung”, Zeitschrift für Strafrechtswissenschaft, N° 97 (1985), pp. 751 y ss. [versión en español, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, trad. por Enrique Peñaranda Ramos, Estudios de derecho penal, Universidad Autónoma de Madrid y Civitas, Madrid, 1997, pp. 293 y ss.]. En este trabajo, el autor repasa el ordenamiento penal en la búsqueda de anticipaciones punitivas que menoscaban el derecho penal de los ciudadanos al limitar la esfera interna de los contactos intersubjetivos. Por el contrario, el llamado derecho penal del enemigo optimiza, siempre según este autor, la protección de los bienes jurídicos al brindar una fundamentación para el adelantamiento de la punición de ciertos comportamientos, por ejemplo, la tentativa de participación del § 30 StGB alemán, la constitución de asociaciones criminales del § 129 StGB alemán, la falsificación de documentos del § 267 StGB alemán, entre otros ejemplos. También puede consultarse, Moccia, “De la tutela de bienes a la tutela de funciones: Entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales”, trad. por Ramón Ragués Vallès, Política criminal y nuevo derecho penal, J. M. Silva Sánchez (ed.), Biblioteca de Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1997, pp. 113 y ss.
[5] Hassemer, “Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos“, trad. Larrauri, en Pena y Estado, Conosur, Santiago, 1995, pp. 23-36.
[6] Jakobs, Rechtsgüterschutz? Zur Legitimation des Strafrechts, Nordrhein-Westfalen Akademie Wissenschaften und Künste, Schöningh, Paderborn, 2012, pp. 17 y ss., pp. 20 y ss. Este autor expresa que la validez de la norma es propiamente el bien jurídico penalmente protegido.
[7] Díez Ripollés, “El bien jurídico protegido en un sistema penal garantista”, pp. 131 y ss.
[8] Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, 1a. ed., 3a. reimp., Ediar, Buenos Aires, 2012.
[9] Al respecto, Mommsen, Derecho penal romano, trad. de P. Dorado, Temis, Bogotá, 1991, pp. 441 y ss., 445 y ss.; Bock, Römischrechtliche Ausgangspunkte der strafrechtlichen Beteiligungslehre. Täterschaft und Teilnahme im römischen Strafrecht, Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge, Bd. 178, Duncker & Humblot, Berlín, 2006, pp. 31 y ss., 217; Heffter, Lehrbuch des gemeinen deutschen Criminalrechts, p. 560; Meyer, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, pp. 872 y ss.; Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, J. Guttentag Verlag, Berlin, 1900, p. 563.
[10]Köhler, Josef, Studien aus dem Strafrecht, Das Strafrecht der italienischen Statuten von 12.-16 Jahrhundert, Heft 2-6, J. Bensheimer, Mannheim, 1897, pp. 663 y ss.
[11] D. O., C 195, de 25/6/97.
[12] Münkel, Bestechung und Bestechlichkeit ausländischer Amtsträger. De lege lata un de lege ferenda, Bd. N° 61, Baden-Baden, Nomos, 2013, pp. 17 y ss.
[13] Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. überarb. Erg. Aufl., Stämpfli Verlag, Bern, 2000, § 60, p. 390.
[14] Urquizo Olaechea, “El Código Penal de 1991”, Revista Peruana de Ciencias Penales, Número Especial a los 20 Años del Código Penal Peruano, N° 23, Instituto de Derecho Penal, 2011, Lima, pp. 23 y ss.; Pairona Arana, “La imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios ¿Medida necesaria para evitar la impunidad?”, Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en Perú, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012, pp. 17 y ss.
[15] Art. 80. Prescripción de la acción penal. [...] “En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica.” Este párrafo fue introducido por el art. 2° de la ley 26.360, publicada en B.O. del 29/9/94.
[16] Congreso de la Nación Argentina, Cámara de Diputados, Diario de Sesiones, Reunión N° 49, del 21/8/1921, p. 81.
[17] Peters, “Beschränkung der Tätbestande im Besonderer Teil”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol. Nº 77, (1965), pp. 481 y 482.
[18] Pradel, “Vías para la creación de un espacio judicial europeo único”, Revista Penal N° 3, pp. 42 y ss.
[19] Art. 24 CPE.- “2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.”
[20] § 11StGB alemán: “[...] 2. Titular del cargo: quien de acuerdo con el derecho alemán a) es funcionario público o juez, b) está en otra relación oficial de derecho público; o, c) se encuentra de otra manera nombrado para cumplir las tareas públicas en un organismo u otra entidad, o por encargo de ella, sin perjuicio de la forma seleccionada para cumplir dichas tareas. 3. jueces: quien de acuerdo con el derecho alemán es juez de carrera o juez ad honorem; 4. Persona especialmente obligada para el servicio oficial: quien, sin ser titular del cargo, a) cumple con las tareas de la administración pública en un organismo o en otro cargo, o; b) en una asociación o en otra agrupación, establecimiento o empresa que ejecute para un organismo o para otra entidad tareas de administración pública, se encuentre empleado u ocupado por ellos y este obligado formalmente en razón de una ley al cumplimiento concienzudo de sus obligaciones...”
[21] En este sentido, Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, pp. 221 y ss.
[22] De la Mata Barranco, “El funcionario público ante el Derecho Penal”, Revista Jurídica de Castilla y León, Nº 20, enero, 2010, (pp. 13-78), p. 18.
[23] Meyer, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, p. 870; Merkel, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Ferdinand Ente, Stuttgart, 1889, p. 410; Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, p. 563; Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl., de Gruyter, Berlin, 2006, § 34, pp. 352 y ss.; id., Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat, C H. Beck, München, 2003, § 25 I 268; Schönke/Schroeder/Heine, Strafgesetzbuch Kommentar, 27. Aufl., Beck, München, 2006, vorbem §§ 25 ff./84; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat, 6. Aufl., Vahlen, München, 2011, § 12/22; Wessels/Beulke, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Stratat und ihr Aufbau, 38. Aufl., Müller, Heidelberg, 2008,§ 13/522; Satzger/Schmitt/Widmaier/Rosenau, Strafgesetzbuch Kommentar, Heymanns, Köln, 2009, vor § 25/13; Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft. Zur Struktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines gemeineuropäischen Strafrechtssystems, C. F. Müller, Heidelberg, 1992, pp. 94 y ss.; Kühl, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Vahlen, München, 2012, § 20/13-14; Sánchez-Vera Gómez-Trelles, “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal colombiano”, El funcionalismo en derecho penal. Libro Homenaje al profesor Günther Jakobs, t. I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, (pp. 465-491), pp. 468 y ss.; Puppe, Strafrecht. Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung, 2. Aufl., Nomos, 2011, § 27/18 y ss.; Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, p. 265; Donna, La autoría y la participación criminal, p. 84. Crítico, Quintero Olivares, Los delitos especiales y la teoría de la participación en el derecho penal español, pp. 20 y ss. Este autor repasa en su conjunto la equiparación de los delitos de omisión a los especiales y así el intento de justificar su propiedad en la existencia de un deber jurídico.
[24] Binding, Grundriss des Deutschen Strafrechts, p. 140. En este caso se aplicaba el anterior § 50 StGB alemán.
[25] Gracia Martín, El actuar en lugar de otro en derecho penal, t. I. Teoría general, Prensas Universitarias de Zaragoza, Zaragoza, 1985, pp. 355 y ss.
[26] Merkel, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, p. 410. Este autor expresa que los delitos propios de funcionario lesionan aquellos intereses, cuyo órgano es el empleado o funcionario público, que le fueron confiados para su protección (v. gr., en el prevaricato), o al menos en sus manos fue depositada la dignidad de la Administración pública (cohecho pasivo). Por ello, ellos están en una relación esencial con una lesión del deber jurídico, de tal modo que ningún otro que no sea el funcionario puede ser considerado autor. Jakobs, Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal, trad. por Cancio Meliá, Colección de Estudios N° 21, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, pp. 11 y ss., pp. 107 y ss.; Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, p. 95.
[27] Jakobs, Rechtsgüterschutz? Zur Legitimation des Strafrechts, pp. 17 y 18.
[28] Jakobs, Rechtsgüterschutz? Zur Legitimation des Strafrechts, p. 18.
[29] Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Täterschaft, Schriften zum Strafrecht, Bd. 2, Duncker & Humblot, Berlín, 1965, pp. 86 y 87; Wessels/Beulke, Strafrecht. AT, § 13/543; Hernández Plasencia, La autoría mediata en derecho penal, p. 306. Sin embargo, en el caso del delito de evasión fiscal, el Tribunal Superior Federal alemán ha considerado apropiado la aplicación de la forma de coautoría para aquellos intervinientes que no reúnen la calidad de titular de la obligación impositiva, BGH 1 StR 586/12, sentencia del 9/4/13 (LG Mannheim).
[30] BGH 2 StR 486/03, sentencia del 16/7/04 (LG Frankfurt).
[31] Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, p. 85. Refiere este autor que la autoría basada en la especialidad del deber positivo fue desarrollada y expuesta dogmáticamente hacia casi 50 años por Roxin bajo el nombre “Pflichtdelikte”. La doctrina fue adoptada ampliamente y consolidada, pero su potencial oculto fue apenas reconocido. Comparte esta postura, Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen, Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge, Bd. 117, Duncker & Humblot, Berlin, 1999, pp. 214 y ss.
[32] Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, Recht als Kultur, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2012, pp. 13 y ss.; id., Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, trad. por Manuel Cancio Melía y Bernardo Feijóo Sánchez, 1a. ed., Cuadernos Civitas, Madrid, 1996, pp. 17 y ss. En este sentido, Weezel, Beteiligung bei Fahrlässigkeit. Ein Beitrag zur Verhaltenszurechnung bei gemeinsamem Handeln, Schriften zum Strafrecht, Heft 175, Duncker & Humblot, Berlin, 2006, pp. 44 y ss., 60 y ss., 67 y ss.
[33] Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, pp. 85 y ss. Comparte los fundamentos teóricos de los delitos de infracción de deber, Salazar Sánchez, “Autoría en los delitos de infracción de deber [Fundamentos filosóficos-normativos y formas de autoría]”, Dogmática actual de la autoría y la participación criminal, AA.VV., Nelson Salazar Sánchez (coord.), Idemsa, Lima, 2007, pp. 533 y ss., 561 y ss.
[34] Díaz y García Conlledo, “Autoría y participación”, Revista de Estudios para la Justicia, N° 10 (2008), p. 26; Bolea Bardón, Autoría mediata en derecho penal, Tirant Monografías N° 170, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pp. 438 y ss. Esta autora pone de resalto que todo delito conduce en última instancia a la infracción de un deber. Crítico con esta teoría de los delitos de infracción de deber, Robles Plana, Garantes y cómplices, pp. 31 y ss., 57, 92, 121 y ss. Argumentos similares se ofrecen para rechazar esta teoría, vid., Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, p. 112. Este autor explica que la eventual impunidad derivada de la utilización de una persona no cualificada no justifica la inobservancia del principio nullum-crimen-nulla-poena. Marlie, Unrecht und Beteiligung. Zur Kritik des Tatherrschaftsbegriffs, Kieler Rechtswissenschaftliche Abhandlungen (NF), Band 58, Nomos, Baden-Baden, 2009, pp. 173 y ss.
[35] Schünemann, “El dominio sobre el fundamento del resultado: base lógico- objetiva común para todas las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar del otro”, trad. por Mariana Sacher, en Schünemann, Obras, t. I, Colección Autores del Derecho Penal dirigida por Edgardo A. Donna, Rubinzal- Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, pp. 491 y ss., 494 y ss.; Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho penal, pp. 775 y 776.
[36] En este sentido, Sánchez-Vera Gómez-Trelles, “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal colombiano”, pp. 485 y ss. En realidad, en los ejemplos que cita este autor del derecho positivo colombiano ya aparecen reguladas ambas formas de participación comisiva y omisiva, en especial, cuando el funcionario público permite que un tercero menoscabe el bien jurídico tutelado. Nuestras figuras penales no gozan de la citada amplitud normativa, por ende se hace imperioso acá operar fielmente con el principio de máxima taxatividad de la ley penal. Crítico, Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, pp. 115 y ss.
[37] Sánchez-Vera Gómez-Trelles, “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal colombiano”, pp. 474 y ss. Este autor explica que la distinción entre los delitos de acción y de omisión resulta superflua para los delitos de infracción de deber. Para demostrarlo acude a algunos ejemplos de delitos de funcionario público previstos por el Código Penal colombiano. En el caso del prevaricato judicial, el tipo penal del art. 269 del Cód. Penal argentino establece como acción típica la de dictar resoluciones ilegales, cuya ilicitud puede fundamentarse en la omisión de valoración de prueba o bien en valorar una inexistente. El punto central es advertir que el prevaricato judicial no puede ser cometido mediante una conducta omisiva, por lo menos en la realidad jurídica argentina, cosa distinta ocurre en el Código Penal colombiano al reprimir ambas modalidades de acción (arts. 413 y 414). La acción de dictar una resolución ilegal debe ser dictada necesariamente por un juez, y así éste infringe claramente un deber de imparcialidad, pero esto no autoriza a deducir que dicha infracción de deber alcanza al miembro del tribunal que, conocedor de dicha situación de ilegalidad, emite su voto en sentido inverso, pero sin denunciar los extremos arbitrarios de la sentencia dictada por la mayoría. Seguramente acá nadie dudaría que el juez que conoce y aprueba el contenido de la sentencia ilegal, pero emite un voto en disidencia, también infringe un deber de imparcialidad al no denunciar en su fallo la cuestión de ilegalidad manifiesta, pero dicha infracción no bastará para atribuirle el delito de prevaricato judicial. En el caso del peculado puede apreciarse sin duda que dicha infracción de deber de cuidado del patrimonio confiado al funcionario público no actualiza la posibilidad de hacerlo responsable de este delito cuando un tercero se apodera del dinero, a lo sumo, de acuerdo a nuestro derecho positivo, de una conducta imprudente (art. 262). Discrepa de esta solución el autor mencionado, ya que permitir que un tercero se apodere del dinero público confiado al servidor público comete este delito especial al producirse el desvalor de resultado. Sin embargo, el tipo de lo injusto personal está constituido también por un desvalor de acto, en cuyo caso la modalidad de acción prevista por el tipo penal, en este caso una comisiva, no debe menospreciarse en función de la producción del mismo resultado que la norma reprime. En realidad, el art. 398 del Cód. Penal colombiano ha regulado ambas formas de comisión, en consecuencia, la infracción del deber especial del funcionario pública opera en este caso de manera indistinta, siempre y cuando en la hipótesis de la modalidad de omisión el funcionario hubiese tenido conocimiento de dicha apropiación por parte de otro, y no se tratase de una modalidad imprudente (art. 400 del Cód. Penal colombiano). Crítico, Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, Tübinger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen Bd. 85, Mohr Siebeck, 1997, pp. 28 y 29.
[38] Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 59. Aufl., § 336.
[39] Jakobs, Injerencia y dominio del hecho, p. 66.
[40] Maurach/Gössel/Zipf, Derecho penal, Parte general, trad. de la 7ª. ed. alemana por Jorge Bofill Genzsch, t. 2, Astrea, Buenos Aires, 1995, §§ 47, V, 117; 48, II, 58; Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, p. 121. Quintero Olivares, Los delitos especiales y la teoría de la participación en el derecho penal español, p. 17. Expresa este autor que definir los delitos especiales a partir de la especial posición que ocupa el autor importaría adelantar juicios sobre la naturaleza de estas infracciones al momento de decidir cuáles son tales infracciones.
[41] Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, Eine systematische Darstellung anhand von Grundfällen, C. H. Beck, München, 1977, p. 34.
[42] Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, p. 27; Marlie, Unrecht und Beteiligung, p. 175.
[43] Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, pp. 222 y 223.
[44] Gracia Martín, Fundamentos de dogmática penal. Una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal, Atelier, Barcelona, 2006, pp. 383 y ss.
[45] En este sentido, Donna, La autoría y la participación criminal, p. 49.
[46] Jakobs, “Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung”, p. 758; id., “El desistimiento como modificación del hecho”, trad. por Enrique Peñaranda Ramos, Estudios de derecho penal, Universidad Autónoma de Madrid y Civitas, Madrid, 1997, pp. 325 y ss.; Sánchez-Vera Gómez-Trelles, “Delitos contra la Administración Pública...”, p. 487.
[47] Cuello Contreras, El derecho penal español. Parte general, Vol. II, Teoría del delito (2), Dykinson, Madrid, 2009, pp. 170 y ss.; Kühl, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Verlag Vahlen, München, 2005, § 20/56 b, 60; Satzger/Schmitt/Widmaier/Rosenau, StGB-K, vor §§ 25/14.
[48] Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, pp. 86 y 87. Este autor explica que, el fundamento que dice que en los delitos especiales solo puede ser autor los titulares de un deber especial, no puede ser invertido en el sentido de que esos titulares del deber son también comúnmente autores. Expresado de otro modo: la creación de un delito especial debe limitar el círculo de posibles señores del hecho, pero no implica una renuncia expresa a la exigencia del dominio del hecho.
[49] Mayer, Derecho penal. Parte general, trad. por Sergio Politoff Lifschitz, Maestros del Derecho Penal, Gonzalo D. Fernández (director), Gustavo E. Aboso (coordinador), N° 25, Bdef, Buenos Aires-Montevideo, 2007, p. 510; Maurach/Gössel/Zipf, Derecho penal, Parte general, t. 2, § 47, V, 116 y 117; Puppe, Strafrecht. AT, § 22/1; Schönke/Schroeder/Cramer/Heine, StGB-K, vorbem §§ 25 ff./84; Cerezo Mir, Derecho penal, pp. 960 y 961; Gómez Rivero, La inducción a cometer el delito, p. 146.
[50] Binding, Grundriss des Deutschen Strafrechts, p. 138. Este autor proponía aplicar la pena de la tentativa para el partícipe de un delito cualificado. Meyer, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, pp. 280 y ss.; Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, pp. 86 y 87; Wessels/Beulke, Strafrecht, AT, § 13/556; Zieschang, Strafrecht, AT, marg. 38; Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, pp. 260 y ss. Este autor expresa que la atenuación de pena del partícipe es una consecuencia necesaria del principio de justicia material, pero debe atenderse al principio de legalidad, en cuyo caso si no está prevista dicha atenuación deberá atribuirse la pena prevista para el delito especial propio o impropio. La regulación de los tipos de participación en los arts. 45 y 46 del Cód. Penal argentino sólo prevén una disminución de la pena para el partícipe secundario (art. 46). Idénticas consecuencias están previstas por los arts. 23 a 25 del Cód. Penal peruano.
[51] Art. 65 CPE.- 1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran. 2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate. Al respecto, Cerezo Mir, Derecho penal, pp. 959 y ss.; Robles Planas, Garantes y cómplices, pp. 105 y ss.; Gómez Martín, Los delitos especiales, pp. 401 y ss., 433 y ss., 766 y ss. Este autor restringe la aplicación de la atenuación facultativa de la pena prevista por el art. 65.3 del Cód. Penal español a los delitos especiales basados en la posición de dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico y los fundamentados en el incumplimiento de una función pública institucionalizada. Por el contrario, los delitos especiales en sentido amplio no sería de recibo la aplicación facultativa de la pena a los partícipes extranei.
[52] Zimmerl, “Täterschaft, Teilnahme, Mitwirkung”, Zeitschrift für gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol. N° 54 (1935), p. 587.
[53] Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht. AT, § 12/39. Estos autores mencionan correctamente que este supuesto es extremadamente poco habitual, ya que sólo se conoce un caso (RGSt 28, 109) donde se aplicó pena en función de la anterior redacción del § 348 II y se trató de un delito especial impropio.
[54] Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, pp. 199 y ss., 203 y ss.
[55] Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, § 34, pp. 392 y ss.; id., Strafrecht, AT II, § 25 III 303; Herzberg, “Eigenhändige Delikte”, pp. 896 y ss.
[56] Käpernick, Die Akzessorietät der Teilnahme und die sog. Mittelbare Täterschaft…, p. 55; Maurach/Gössel/Zipf, Derecho penal, Parte general, t. 2, 48, II, 58; Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 7. Aufl., De Gruyter Recht, Berlin, 2004; § 21/96; Zieschang, “Gibt es den Täter hinter dem Täter”, Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburstag am 1. April 2007, Gerhard Dannecker, Winrich Langer, Otfried Ranft, Roland Schmitz und Joerg Brammsen (Hrsg.), Carl Heymanns Verlag, Berlin, 2007, pp. 505 y ss., 516 y ss.; id., Strafrecht. AT, marg. 677. En Argentina: Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho penal, p. 788. En España, Quintero Olivares, Los delitos especiales y la teoría de la participación en el derecho penal español, p. 104; Rodríguez Mourullo, “El autor mediato en derecho penal español”, p. 475; Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, pp. 602; “Autoría y participación”, pp. 25 y ss.; Gómez Rivero, La inducción a cometer el delito, Tirant Monografías N° 41, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, p. 152. Esta autora sostiene la postura de impunidad de su maestro Muñoz Conde, pero propone considerar al funcionario que determina a otro no cualificado para la realización de un delito especial como cooperador necesario, si se acepta como premisa que esta forma de participación está equiparada a la autoría. Crítico, en general, Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, § 44, pp. 749 y 750.
[57] Wessels/Beulke, Strafrecht. AT, § 13/520.
[58] Welzel, Derecho Penal alemán, trad. por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, 4a. ed. castellano, 11a. ed. alemana, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 125.
[59] Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 1996, p. 670. En este sentido, Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch Kommentar, 26. Aufl., Beck, München, 2007, § 25/4.
[60] Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht. AT, § 12/40; Rodríguez Mourullo, “El autor mediato en derecho penal español”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXII, Fasc. III, septiembre-diciembre, 1969, pp. 471 y ss.; Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, pp. 601 y ss.; Bolea Bardón, Autoría mediata en derecho penal, pp. 434 y ss.; Gómez Martín, Los delitos especiales, Bdef, Buenos Aires-Montevideo, 2006, pp. 336 y ss., 390, 764; id., “¿Es autor de un delito especial quien domina el hecho?”, Dogmática actual de la autoría y la participación criminal, AA.VV., Nelson Salazar Sánchez (coord.), Idemsa, Lima, 2007, pp. 323 y ss., 366 y ss.
[61] Roxin, Strafrecht. AT II, § 25 III 277; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, p. 32; Heintschel-Heinegg, StGB-K, § 25/22.2.
[62] Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, p. 87.
[63] Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht. AT, § 12/40.
[64] Murmann, Grundkurs Strafrecht, Verlag C. H. Beck, München, 2011, § 27/17.
[65] Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 9a. ed., Bdef, Buenos Aires-Montevideo, 2011, p. 390.
[66] Gómez Martín, Los delitos especiales, pp. 380 y ss., 766.
[67] Robles Plana, Garantes y cómplices, pp. 15 y 16, 22, nota al pie 14.
[68] Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, pp. 616 y ss., 756; id., “Autoría y participación”, p. 19; Bolea Bardón, Autoría mediata en
derecho penal, pp. 437 y ss.
[69] Joecks, Strafgesetzbuch Studienkommentar, 8. Aufl., Beck, München, 2009, § 25/8; Bolea Bardón, Autoría mediata en derecho penal, pp. 444 y ss. En este sentido, vid., Silva Sánchez, “La regulación de la «comisión por omisión» (art. 11)”, El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Biblioteca de Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1997, pp. 51 y ss., 62 y ss., 66 y ss. De acuerdo a este autor no basta la mera infracción de un deber legal o contractual para la plena equiparación de la conducta de omisión a la de comisión. En este campo, dice este autor, la norma primaria que subyace a los tipos de la Parte Especial del CP es, por regla general, una norma de prohibición de conductas que entrañen riesgos relevantes para esferas de bienes jurídicos ajenos. Pues bien, tales conductas de riesgo pueden adquirir una configuración ontológica doble: por un lado, la de creación por medio de un movimiento corporal (de causalidad eficiente) de ese riesgo (comisión activa); por otro lado, la de asunción de determinados riesgos que amenazan una esfera jurídica ajena, unida a la vinculación del compromiso adquirido. Crítico, Gómez Martín, Los delitos especiales, pp. 353 y ss., 390 y ss., 765.
[70] Heinrich, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Kohlhammer, Stuttgart, 2012, 1196.
[71] Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, pp. 210 y ss.
[72] A favor de este criterio normativo del dominio del hecho, Urquizo Olaechea, “El concepto de autor de los delitos comunes en la dogmática penal y su recepción en el Código Penal peruano”, Dogmática actual de la autoría y la participación criminal, AA.VV., Nelson Salazar Sánchez (coord.), Idemsa, Lima, 2007, pp. 582 y ss., 608 y ss.
[73] Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl., § 34, pp. 352 y ss., pp. 739 y ss.; id., Strafrecht. AT, § 25 I 267 y ss. (pp. 106 y ss.); 275 y ss. (pp. 108 y ss.). En este sentido, Schönke/Schroeder/Cramer/Heine, StGB-K, § 25/19;Wessels/Beulke, Strafrecht. AT, § 13/522; Kühl, Strafrecht. AT, § 20/56b; Bringewat, Grundbegriffe des Strafrechts, 730; Ebert, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3. Aufl., C. F. Müller, Heidelberg, 2001, p. 178.
[74] Crítico con la solución de la autoría mediata por intermediación de un instrumento doloso no cualificado, Robles Plana, Garantes y cómplices, pp. 119 y ss. En particular explica este autor que en la intermediación del extraneus que ejecuta el hecho no actúa de manera defectuosa que pueda serle imputada al sujeto de detrás (intraneus). La plena responsabilidad de la ejecutante no cualificada, en el citado caso de la secretaria que destruye documentos públicos a instancia del funcionario, impediría hablar acá de una autoría mediata.
[75] Roxin, Strafrecht. AT, § 25 III 274 (p. 108). Sobre el contenido y alcance de este concepto, Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl., § 6, pp. 25 y ss.
[76] Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl., § 44, p. 743.
[77] Roxin, Strafrecht. AT, § 25 III 275 (pp. 108 y 109); Kühl, Strafrecht. AT, § 20/56 b. Crítico, Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht. AT, § 12/40. Estos autores califican esta postura de construcción fallida.
[78] En este sentido, Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, pp. 119 y ss.
[79] Zieschang, “Gibt es den Täter hinter dem Täter”, FS-Otto, pp. 505 y ss.; 512 y ss.
[80] Salazar Sánchez, “Autoría en los delitos de infracción de deber...”, pp. 565 y ss.
[81] Jakobs, “El ocaso del dominio del hecho. Una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos”, Sobre la génesis de la obligación jurídica. Teoría y praxis de la injerencia. El ocaso del dominio del hecho, trad. por Manuel Cancio Meliá, Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas y Sociales, Rubinzal- Culzoni Editores, 2000, pp. 117 y ss. En este sentido, Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht. AT, § 12/40.
[82] Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, pp. 86 y ss.; Herzberg, “Eigenhändige Delikte”, p. 916; Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, pp. 112 y 115; Zieschang, “Gibt es den Täter hinter dem Täter”, FS-Otto, pp. 516 y 517; Marlie, Unrecht und Beteiligung, pp. 173 y ss.; Rodríguez Mourullo, “El autor mediato en derecho penal español”, pp. 473 y ss.; Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, p. 266; Díaz y García Conlledo, “Autoría y participación”, p. 26.
[83] Marlie, Unrecht und Beteiligung, p. 175.
[84] Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, p. 115.
[85] Art. 2º.- Los sujetos comprendidos en esta ley se encuentran obligados a cumplir con los siguientes deberes y pautas de comportamiento ético: a) Cumplir y hacer cumplir estrictamente Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrático de gobierno; b) Desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana; c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular; d) No recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello; e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a menos que una norma o el interés público claramente lo exijan; f) Proteger y conservar la propiedad del Estado y sólo emplear sus bienes con los fines autorizados. Abstenerse de utilizar información adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados; g) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la función oficial, a fin de avalar o promover algún producto, servicio o empresa; h) Observar en los procedimientos de contrataciones públicas en los que intervengan los principios de publicidad, igualdad, concurrencia razonabilidad; i) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentre comprendido en alguna de las causas de excusación previstas en ley procesal civil.
[86] Cerezo Mir, Derecho penal, p. 940; Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, p. 213; Hernández Plasencia, La autoría mediata en derecho penal, p. 307; Puppe, Strafrecht. AT, § 27/17; Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, § 25/6; Sánchez-Vera Gómez-Trelles, “Delitos contra la Administración Pública...”, pp. 487 y 488; Donna, La autoría y la participación criminal, p. 84.
[87] En este sentido, Herzberg, “Eigenhändige Delikte”, p. 915, sostiene que la cualidad especial de autor requerida en los delitos de funcionario es un elemento autoral de “dominio inaccesible” (“herrschaftunzugänglich”) para el extraneus. En consecuencia, la posibilidad de admitir la autoría mediata en estos casos de delitos especiales debe ser rechazada.
[88] Urquizo Olaechea, “Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la Administración pública”, Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 12, Edición especial sobre el Código Penal peruano, Instituto de Derecho Penal, 2002, Lima pp. 229 y ss., 245 y ss.; Feijoo Sánchez, “Delitos contra la Administración pública en el nuevo Código Penal español. Consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año III, N° 7, 1997, p. 489.
[89] Manes, “Bene giuridico e Riforma die Delitti contro la P. A.”, Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología (RECPC) Vol. N° 1 y 2 (2000).
[90] Muñoz Conde, Derecho penal. Parte especial, 19a. ed., Tirant lo blanch, Valencia, 2013, pp. 856 y 896 y ss.; Feijoo Sánchez, “Delitos contra la Administración pública...”, p. 492; De la Mata Barranco, “¿Qué interés lesionan las conductas de corrupción”, Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, N°. 23, 2009, (pp. 245-259), pp. 247 y ss., pp. 250 y ss.; Vázquez-Portomeñe Seijas, “El consentimiento del ofendido en los delitos contra la Administración pública (sobre el bien jurídico protegido en los delitos «del cargo»”, Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología, 03-02 (2001).
[91] En este sentido, Sánchez-Vera Gómez-Trelles, “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal colombiano”, p. 468. Debe aclararse que este autor luego propone adoptar un método deductivo para obtener una regularidad para los delitos de funcionario público.
[92] Gaitán García, "Derecho penal contemporáneo: de la tutela penal a una lesión de protección de riesgos", Nuevo Foro Penal, N° 60 (enero-abril 1999), Revista del Centro de Estudios de la Universidad de Antioquía, Temis, (pp. 31-42), pp. 36 y ss.
[93] Satzger/Schmitt/Widmaier/Rosenau, StGB-K, § 331/6; Schönke/Schroeder/Cramer/Heine, StGB-K, vorbem §§ 331 ff./1.
[94] Schönke/Schroeder/Heine, StGB-K, vorbem §§ 331 ff./1; Olaizola Nogales, “Los delitos contra la Administración pública”, Nuevas tendencias en política criminal. Una auditoria al Código Penal español de 1995, Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Directores), Víctor Gómez Martín (Coordinador), Bdef, Buenos Aires-Montevideo, 2006, p. 365; Rodríguez Collao, “La función pública como objeto de tutela penal”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, Valparaíso, Chile, 2005, Semestre I, pp. 325 y ss.
[95] Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 59. Aufl., Beck, München, 2012, § 331/3.
[96] Sánchez-Vera Gómez-Trelles, “Delitos contra la Administración Pública...”, p. 473.
[97] Crítico, De la Mata Barranco, “¿Qué interés lesionan las conductas de corrupción”, pp. 254 y 255; .; Vázquez-Portomeñe Seijas, “El consentimiento del ofendido en los delitos contra la Administración pública...”, RECPC 02-03 (2001).
[98] la Mata Barranco, “El funcionario público ante el Derecho Penal”, p. 27; id., “¿Qué interés lesionan las conductas de corrupción”, p. 249; Otero González, “El nuevo delito de cohecho...”, p. 66.
[99] Creus, Derecho penal, Parte especial, t. 2, 6ª. ed., Astrea, 1999, § 1817. En este sentido, Imahorn, “Abuso de autoridad de los miembros de los poderes ejecutivo y legislativo en los delitos contra la administración pública”, Foro de Córdoba, Año IX, N° 48 (1998), p. 36.
[100] En este sentido, Cám. Nac. Casación Penal, Sala iv, “Wainfeld, Enrique”, 7/9/99, JA 2000-III, 745; Cám. Crim. y Correc. Fed., Sala I, “Scavo Kedinger, Carlos E.”, 4/7/88, JA 1898-III, 533.
[101] Millán, “El delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas”, p. 28. En igual sentido, C.C.C., Sala I, “Wowe, Carlos”, 18/9/96, JA 1998-II-266; Cám. Crim. y Correc. Fed., Sala I, “Dirección Nacional del Registro de la Propiedad Automotor”, 19/5/03, LL., 22/3/04, s. 107.109.
[102] Soler, Derecho penal argentino, 4ª. reimp., t. V, Ed. Tea, Buenos Aires, 1992, p. 246.
[103] Núñez, Tratado de derecho penal, t. v, Vol. ii, Lerner, Córdoba, p. 128.
[104] Donna, Derecho penal, Parte especial, t. III, Rubinzal Culzoni, 2000, p. 314; Sancinetti, “Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas”, Doctrina Penal, Año 9, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 72; Fontán Balestra, Tratado de derecho penal, Parte especial, t. IV, 1ª. ed., La Ley, Buenos Aires, 2013, p. 111 y ss.; Sierra, “El delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas”, La Ley, 2000-E, Doctrina, p. 1129; Hegglin, “La figura de negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital Federal”, Doctrina Penal, t. 2000/A, p. 207. Por su parte, Villada, Delitos contra la función pública, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 455, afirma que el bien jurídico protegido consiste en la exigencia genérica que “observe una conducta tal que toda intervención que realice al respecto, sea irreprochable, transparente, insospechable y esencialmente prescindente de sus intereses particulares”.
[105] CSJN, “Fiscalía Federal s/ denuncia infracción art. 144 bis, inc. 2º, del Cód. Penal”, 3/3/87.
[106] Schönke/Schroeder/Cramer/Heine, StGB-K, vorbem §§ 331ff./1.
[107] De la Mata Barranco, “¿Qué interés lesionan las conductas de corrupción”, pp. 247 y ss.
[108] Urquizo Olaechea, “Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la Administración pública”, pp. 229 y ss., 241 y ss.
[109] Lackner/Kühl, StGB-K, § 331/1.
[110] Lackner/Kühl, StGB-K, § 331/1.
[111] Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, § 60, p. 390.
[112] BGH 4 StR 28/02, del 27 de junio del 2002. En esta sentencia se revisó la absolución dictada a favor de un funcionario público que, en su calidad de director de proyectos comunales, aceptó la invitación de un grupo de inversionistas que consistió en el pago de consumiciones de bebidas alcohólicas y una cena. El funcionario y los inversores concurrieron después a un burdel donde el primero hizo uso de los servicios ofrecidos por una prostituta que fueron finalmente abonados por el funcionario, contra la intención inicial de los inversionistas de asumir el pago. El propósito de los inversionistas era crear una situación embarazosa para el funcionario que les permitiera obtener ventajas en la aprobación de los proyectos, en particular, la construcción de un hotel de cuatro estrellas. Este tribunal expresó que la corruptibilidad del funcionario público con poder de decisión se presenta cuando éste, a raíz de la prebenda recibida o prometida, mediante un comportamiento expreso o tácito, no tiene en cuenta puntos de vistas objetivos en la decisión futura, sino la ventaja recibida.
[113] BGHSt. 15, 239, 251 y ss., cit. por BGH 4 StR 28/02, del 27/6/02, marg. 13.
[114] BGHSt. 31, 264, 279, cit. por BGH 4 StR 28/02, del 27/6/02.
[115] Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, § 331/3.
[116] Loos, “Del «bien jurídico» en los delitos de cohecho”, trad. Guzmán Dalbora, Zeitschrift für Internationale Strafrecht (ZIS), 5/2009, pp. 266-274.
[117] BGH 2 StR 177/06, sentencia del 27/10/06, BGHSt 15, pp. 239 y ss. En este sentido, BGH 4 StR 28/02, sentencia del 27/6/02.
[118] Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, § 331/3; Rengier, Strafrecht. Besonderer Teil II. Delikte gegen die Persona und die Allgemeinheit, 10. Aufl., Beck, München, 2009, § 60/7.
[119] BGH 4 StR 28/02, sentencia del 27/6/02.
[120] Loos, “Del «bien jurídico» en los delitos de cohecho”, p. 267.
[121] Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, § 331/3.
[122] STS, Nº 3785/13, del 27/6. En esta ocasión, el Tribunal Supremo español expresó “El bien jurídico protegido es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que deben de orientar su actuación. Este delito [prevaricato] garantiza en el ámbito de la Administración pública la vigencia del principio de igualdad como fundamento básico del Estado Social y Democrático de Derecho garantizando la transparencia en el quehacer administrativo y el resto de principios a que se refiere el art. 102 de la Constitución, lo que contribuye a la confianza de los ciudadanos en sus instituciones lo que, en definitiva, constituye un fortalecimiento del Estado de Derecho.”
[123] Art. 260. - Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída
[124] Sobre problemas de concurso de delitos en la participación de un extraneus, Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, pp. 268 y ss.
[125] Art. 261. - Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública
[126] Art. 262.- Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la substracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior.
[127] Art. 263.- Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
[128] Art. 264.- Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses, el funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente. En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración.
[129] Art. 238 bis - El militar que pusiere manos en el superior, sin lesionarlo o causándole lesiones leves, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años. Si el hecho tuviere lugar frente al enemigo o a tropa formada con armas, o si se cometiere en número de seis (6) o más, el máximo de la pena será de seis (6) años.
[130] Art. 238 ter - El militar que resistiere o desobedeciere una orden de servicio legalmente impartida por el superior, frente al enemigo o en situación de peligro inminente de naufragio, incendio u otro estrago, será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años. La misma pena se impondrá si resistiere a una patrulla que proceda en cumplimiento de una consigna en zona de conflicto armado u operaciones o de catástrofe. Si en razón de la resistencia o de la desobediencia se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe el mínimo de la pena se elevará a cuatro (4) años y el máximo de la pena se elevará a doce (12) años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente penado.
[131] Art. 241 bis - Se impondrá prisión de tres (3) a diez (10) años a los militares que: 1. Tumultuosamente peticionaren o se atribuyeren la representación de una fuerza armada. 2. Tomaren armas o hicieren uso de éstas, de naves o aeronaves o extrajeren fuerzas armadas de sus asientos naturales, contra las órdenes de sus superiores. 3. Hicieren uso del personal de la fuerza, de la nave o de la aeronave bajo su mando contra sus superiores u omitieren resistir o contener a éstas, estando en condiciones de hacerlo. 4. Será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años la conspiración para cometer los delitos de este artículo. No será penado por conspiración quien la denunciare en tiempo para evitar la comisión del hecho. 5. Si en razón de los hechos previstos en este artículo resultare la muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiere o dificultare la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el máximo de la pena se elevará a veinticinco (25) años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente penado.
[132] Art. 242. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos diez mil e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, en el arresto o formación de causa contra un miembro de los poderes públicos nacionales o provinciales, de una convención constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma prescripta en las constituciones o leyes respectivas.
[133] Art. 246. - Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo: 1 El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título o nombramiento expedido por autoridad competente; 2 El que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas; 3 El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo. El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y, en tiempo de conflicto armado de dos (2) a seis (6) años, siempre que no resultare un delito más severamente penado.
[134] Olaizola Nogales, “Los delitos contra la Administración pública”, pp. 369 y ss.
[135] Art. 248.- Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
[136] Art. 249 bis.- El militar que en sus funciones y prevalido de su autoridad, arbitrariamente perjudicare o maltratare de cualquier forma a un inferior, será penado con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, si no resultare un delito más severamente penado.
[137] Art. 251.- Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que requiriere la asistencia de la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales.
[138] Art. 253.- Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales.
[139] Art. 253 bis.- El militar que sin orden ni necesidad emprendiere una operación militar, o en sus funciones usare armas sin las formalidades y requerimientos del caso, sometiere a la población civil a restricciones arbitrarias u ordenare o ejerciere cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona, será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años si no resultare un delito más severamente penado.
[140] Art. 253 ter - Será penado con prisión de dos (2) a ocho (8) años el militar que por imprudencia o negligencia, impericia en el arte militar o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, en el curso de conflicto armado o de asistencia o salvación en situación de catástrofe, causare o no impidiere, la muerte de una o más personas o pérdidas militares, si no resultare un delito más severamente penado.
[141] Art. 249. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.
[142] Art. 250. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza pública, que rehusare, omitiere o retardare, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente.
[143] Art. 250 bis - Será penado con prisión de cuatro (4) a diez (10) años, siempre que no resultare otro delito más severamente penado, el militar que en tiempo de conflicto armado: 1. Abandonare sus funciones de control, vigilancia, comunicaciones o la atención de los instrumentos que tuviese a su cargo para esos fines, las descuidase o se incapacitase para su cumplimiento. 2. Observare cualquier dato significativo para la defensa y no lo informase o tomase las medidas del caso.
[144] Art. 252.- Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que, sin habérsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare con daño del servicio público.
El militar que abandonare su servicio, su destino o que desertare en tiempo de conflicto armado o zona de catástrofe, será penado con prisión de uno (1) a seis (6) años. Si como consecuencia de su conducta resultare la muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el máximo de la pena se elevará a doce (12) años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito con pena más grave.
[145] Kindhäuser, Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar, 3. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2006, § 331/1; Muñoz Conde, Derecho penal. Parte especial, 19a. ed., pp. 928 y ss.; Otero González, “El nuevo delito de cohecho en consideración al cargo o función. Su tipificación conforme a la STS 478/2010, de 12 de mayo”, Cuadernos de Política Criminal, N° 105, III, Época II, diciembre 2011, p. 62.
[146] Laje Anaya/Gavier, Delitos contra la Administración Pública, 2a. ed. del tomo III de Notas al Código Penal, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2001, p. 23.
[147] Art. 256.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.
[148] Meyer, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, pp. 876 y 877; Laje Anaya/Gavier, Delitos contra la Administración Pública, p. 24.
[149] Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 59. Aufl., § 331/21; § 332/11.
[150] Art. 259.- Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo. El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de un mes a un año.
[151] Soler, Derecho penal argentino, t. V, p. 220; Creus/Buompadre, Derecho penal. Parte especial, t. 2, p. 307, D’Alessio, p. 835.
[152] ATS, N° 6320/2012, del 4 de junio.
[153] Otero González, “El nuevo delito de cohecho...”, pp. 62 y 63.
[154] Crítico, De la Mata Barranco, “¿Qué interés lesionan las conductas de corrupción”, pp. 252 y ss.
[155] Welzel, “Studien zum System des Strafrechts”, ZStW 58 (1939), pp. 491 y ss., pp. 516 y ss.; id., Derecho Penal alemán, p. 67; Gracia Martín, Fundamentos de dogmática penal, pp. 390 y ss.; Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, § 331/25/31. La STS, N° 1918/2013, del 23 de abril, reconoce esta realidad social. Sobre este concepto normativo, Cancio Meliá, “La teoría de la adecuación social en Welzel”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. XLVI, Fasc. II, 1993, pp. 697 y ss.
[156] Art. 422 CPE.- La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.
[157] ATS N° 1918/13, del 9/4/13; N° 7183/2013, del 24/7/13; STS, N° 1918/2013, del 23/4/13, donde se conceptualizado al bien jurídico tutelado con “[...] la preservación de la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones, en un Estado de Derecho, sometidos únicamente al imperio de la Ley. Es decir, el único determinante de la actuación de un funcionario o autoridad debe ser la Ley y no otros hechos o circunstancias que pueden condicionar o mediatizar su actuación, tales como las dádivas o regalos ofrecido por particulares y admitidos”
[158] De la Mata Barranco, “¿Qué interés lesionan las conductas de corrupción”, p. 258.
[159] Art. 265.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo. Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales.
[160] Soler, Derecho penal argentino, t. V, p. 246; Donna, Derecho penal, Parte especial, t. III, pp. 359 y ss.; CNCP, Sala IV, “Wainfeld, E.”, del 7/9/99, Jurisprudencia Argentina, t. 2000-III, p. 745; CCC Fed., Sala I, “Scavo Kedinger, C. E.”, del 4/7/88, Jurisprudencia Argentina, t. 1988-III, p. 533).
[161] CCC Fed., Sala II, c. 18.154 “Maharbiz, J. E.”, del 20/11/01; c. 16.131 “De Marco Naón, M. R.”, del 14/3/00, con cita de fallos de esa misma Sala, c. 6.298 “Díaz Fonzo”, del 28/12/89; c. 12.180 “Nicolini”, del 29/5/96; c. 12.307 “Tedesco Balut”, del 16/9/96; Sala I, c. 22.372 “Martínez de Hoz, A.”, del 15/11/90.
[162] Millán, “El delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas”, p. 28, en igual sentido, CCC, Sala I, “Wowe, C.”, de 18/9/96, JA 1998-II-266.
[163] Soler, Derecho penal argentino, t. V, p. 246.
[164] Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, p. 128.
[165] Donna, Derecho penal, Parte especial, t. III, pp. 359 y ss.; Sancinetti, “Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas”, p. 72; Fontán Balestra, Tratado de derecho penal, Parte especial, t. IV, p. 314; Sierra, “El delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas”, p. 1129; Hegglin, “La figura de negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital Federal”, p. 207; Villada, Delitos contra la función pública, p. 455.
[166] Soler, Derecho penal argentino, t. V, p. 246; Donna, Derecho penal, Parte especial, t. III, p. 364.
[167] Soler, Derecho penal argentino, t. V, p. 246.
[168] CCC Fed., Sala II, “Nicolini y otros”, del 29/5/96; CCC La Plata, Sala II, “Pesce, O.”, del 3/10/57, publicada en La Ley, t. XVIII, p. 1184.
[169] Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, pp. 128 y 129.
[170] Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, p. 129.
[171] Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, pp. 129 y 130.
[172] Art. 266.- Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionado público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden.
[173] Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, p. 133; Donna, Derecho penal, Parte especial, t. III, pp. 393 y ss.; De Luca, “Cohecho y concusión”, pp. 331 y ss.
[174] Ramos Mejía, El delito de concusión, p. 38; Donna, Derecho penal, Parte especial, t. III, p. 393, De Luca, “Cohecho y concusión”, pp. 331 y ss., en el mismo sentido, TOC Fed. n° 5, “Varela Cid, E.”, de 11/5/99; CNCC, Sala I, c. 44.854, “Banegas, M.”, del 12/7/96; id., Sala II, “Gallegos, M. M.”, del 21/9/79, BJ, 979-VI-72, s. 2.230; CNCP, Sala III, reg. 733 “Olmedo, O.”, del 29/12/99; TOC N° 12, “Wowe, C.”, del 9/6/99, La Ley, t. 1999-E, p. 333; CNCP, Sala II, “Adre, M. B.”, del 8/7/03, La Ley, t. 2004-B, p. 584; Sala III, “Impagliazo, J. L.”, del 10/5/06.
[175] Soler, Derecho penal argentino, t. V, p. 259; Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, p. 138.
[176] Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, p. 134.
[177] TSJ Córdoba, Sala Penal, S. 14 “Albornoz, R. A.”, del 29/3/06.
[178] Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, p. 134.
[179] STS, Nº 161/02, del 4/2/02 (Ponente Joaquín Giménez García)
[180] Donna, Derecho penal, Parte especial, t. III, p. 395; TOC N° 12, “Wowe, C.”, del 9/6/99, La Ley, t.1999-E, 333.
[181] Creus/Buompadre, Derecho penal. Parte especial, t. 2, p. 333.
[182] TSJ Córdoba, Sala Penal, S. 64 “Ontiveros”, del 31/8/98; S. 22 “Chávez”, del 25/3/01; y S. 23 “García”, del 29/3/05; S. 14 “Albornoz, R. A.”, del 29/3/06, TOC N° 12, “Wowe, C.”, del 9/6/99, La Ley, t. 1999-E, p. 333, entre otras.
[183] TSJ Córdoba, Sala Penal, S. 14 “Albornoz, R. A.”, del 29/3/06.
[184] Creus, Derecho penal. Parte especial, t. 2, p. 393.
[185] Fontán Balestra, Tratado de derecho penal, Parte especial, t. IV, p. 263.
[186] CNCP, Sala III, reg. Nº 733 “Olmedo, O.”, del 29/12/99; id., Sala IV, “Romero, D. C.”, del 17/7/07.
[187] CCC. Fed., Sala II, c. 13.613, “Christin, N. R.”, del 2/3/98; c. 17.032 “Lozinsky, C. B.”, del 2/11/00.
[188] Donna, Derecho penal, Parte especial, t. III, p. 401, de otra opinión, Creus/Buompadre, Derecho penal. Parte especial, t. 2, p. 335. Sobre el concepto de funcionario público y su relación con la función pública, CNCC, Sala VI, “Open, R. P.”, del 14/7/06.
[189] CCC Fed., Sala I, c. 35.349 “López, A. y otros”, del 16/10/03.
[190] TSJ Córdoba, Sala Penal, S. 17, “Margaria, C. I. y otro”, del 8/4/02; CACC Formosa, “Gutiérrez, M.”, del 26/6/08.
[191] CNCP, Sala II, “M., R. y otro”, del 17/9/03, La Ley, t. 2004-B, p. 478.
[192] TSJ Córdoba, Sala Penal, S. 7, “Maldonado, L. C.”, del 4/3/03.
[193] CSJ Santa Fe, “G., M. B. y otros”, del 19/11/08.
[194] CNCP, Sala IV, “Romero, D. C.”, del 17/7/07.
[195] CNCP, Sala III, “Impagliazo, J. L.”, del 10/5/06.
[196] CNCP, Sala i, “Vila, J. E.”, del 6/9/04.
[197] CCC San Francisco, “L., C. A.”, del 23/5/05, La Ley Córdoba, 2005 (agosto), p. 806.
[198] STS, Nº 941/2009, del 29/9/09 (ponente Luis Román Puerta Luis).
[199] TOC N° 12, “Wowe, C.”, del 9/6/99, La Ley, t. 1999-E, 333.
[200] Creus/Buompadre, Derecho penal. Parte especial, t. 2, pp. 334 y 335.
[201] Art. 267.- Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cuatro años y la inhabilitación hasta seis años.
[202] CNCP, Sala II, “Adre, M. B.”, del 8/7/03, La Ley, 2004-B, p. 584.
[203] CNCP, Sala II, “Adre, M. B.”, del 8/07/03, La Ley, t. 2004-B, p. 584, con cita de los precedentes de la Sala I de esta Cámara en los antecedentes “Hara, C. G.”, c. N° 282, reg. 396, del 2/2/95 y “Macri, E. A.”, c. n° 1242, reg. N° 1608, del 13/6/97.
[204] Art. 268.- Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores.
[205] Donna, Derecho penal, Parte especial, t. III, t. 3, p. 406; Creus/Buompadre, Derecho penal. Parte especial, t. 2, p. 336.
[206] Soler, Derecho penal argentino, t. V, p. 262.
[207] Soler, Derecho penal argentino, t. V, p. 261.
[208] Creus/Buompadre, Derecho penal. Parte especial, t. 2, p. 337.
[209] Creus/Buompadre, Derecho penal. Parte especial, t. 2, p. 337.
[210] STS, Nº 1224/97, de 13/10/97 (ponente Joaquín Martín Canivell).
[211] STS, del 09/06/1994 (ponente Fernando Cotta Márquez de Prado).
[212] Donna, Derecho penal. Parte especial. t. III, p. 407; Creus/Buompadre, Derecho penal. Parte especial, t. 2, pp. 337 y 338.
[213] Soler, Derecho penal argentino, t. V, p. 264. A favor de la tentativa, Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, p. 139; Donna, Derecho penal. Parte especial, t. III, p. 407; en contra, Creus/Buompadre, Derecho penal. Parte especial, t. 2, p. 338.
[214] Art. 268 (1).- Será reprimido con la pena del artículo 256, el funcionario público que con fines de lucro utilizare sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado, de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo.
[215] Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, p.140.
[216] Creus, Derecho penal. Parte especial, t. 2, p. 406.
[217] Creus, Derecho penal. Parte especial, t. 2, p. 407.
[218] Art, 268 (2)- Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño.
[219] De Luca/López Casariego, “Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional”, La Ley, 2000-A, pp. 249 y ss.
[220] De Luca/López Casariego, “Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional”, pp. 249 y ss.
[221] Donna, Derecho penal, Parte especial, t. III, p. 442 con cita de jurisprudencia.
[222] De Luca/López Casariego, “Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional”, pp. 249 y ss.
[223] De Luca/López Casariego, “Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional”, pp. 249 y ss.
[224] Art. 268 (3).- Será reprimido con prisión de quince días a dos años e inhabilitación especial perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo. El delito se configurará cuando mediando notificación fehaciente de la intimación respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya aplicación corresponda. En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables.
[225] Art. 269.- Sufrirá multa de $ 3.000 a $ 75.000 e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores.
[226] Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, p. 147; Soler, Derecho penal argentino, t. V, p. 271.
[227] Meyer, Hugo, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, pp. 883 y ss.
[228] Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, § 339/2.
[229] BGH 5 StR 354/93, sentencia del 9/5/94 (LG Berlin); 5 StR 713/94, sentencia del 15/9/95 (LG Berlin); 4 StR 23/94, sentencia del 6/10/94 (LG Schwerin); 5 StR 652/96, sentencia del 21/8/97 (LG Berlin); 5 StR 439/99, sentencia del 20/10/99 (LG Berlin); 5 StR 219/99, sentencia del 26/7/99 (LG Berlin); 5 StR 614/98, sentencia del 15/6/99 (LG Berlin).
[230] BGH 1 StR 376/96, sentencia del 5/12/96 (LG Bamberg).
[231] BGH 5 StR 555/09, sentnecia del 7/7/10 (LG Potsdam); 5 StR 92/01, sentencia del 3/9/01 (LG Hamburg).
[232] Mommsen, Derecho penal romano, pp. 315 y 316.
[233] STS, Nº 1026/09, de 16/10/09 (ponente José Ramón Soriano Soriano).
[234] Soler, Derecho penal argentino, t. V, p. 272.
[235] Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, p. 148.
[236] CNCC, Sala VII, c. 28.486, “La Casa, H. y otro”, del 8/3/06.
[237] STS, N° 3864/13, del 15/7/13.
[238] Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, p. 149; Soler, Derecho penal argentino, t. V, p. 272.
[239] SSTS, Nº 813/98, del 12/6/98; 877/98 de 24 de junio, 1012/95 de 13 de octubre, 1152/94 de 27 de mayo y 1095/93 de 10 de mayo, todas ellas citadas en la sentencia N° 308/09, de 23 de marzo (Ponente Joaquín Delgado García).
[240] CNCC, Sala V, c. 20.484, “Lobo, F.”, del 18/2/03.
[241] Soler, Derecho penal argentino, t. V, p. 273; CNCP, Sala I, “Corchuelo de Huberman, H. L. y otros”, del 4/7/06, Jurisprudencia Argentina, t. 2007-I, p. 274.
[242] Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, p. 149.
[243] CNCC, Sala VII, c. 23.681 “Filozof, M.”, del 14/12/05.
[244] CSJN, Fallos 298:811; CNCC., Sala VI, c. 25.677, “Goggi, C. H.”, del 23/3/05.
[245] Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, p. 148.
[246] Soler, Derecho penal argentino, t. V, p. 272.
[247] Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, p. 148.
[248] Núñez, Tratado de derecho penal, t. V, Vol. II, p. 150.
[249] CNCC, Sala IV, c. 25.330, “Sala, A. O.”, del 22/11/04; id., c. 26.477, “Moumdjian, E.”, del 30/05/05; Sala VI, c. 20.093, “Lambois, S. E.”, del 26/02/03; id., c. 25.677, “Goggi, C. H.”, del 23/03/05; id., “Donna, E.”, del 07/07/06; Sala VII, c. 25.737, “Kipper, C.”, del 31/03/05; id., c. 27.734, “Álvarez, A.”, del 04/11/05; id., c. 23.681, “Filozof, M.”, del 14/12/05.
[250] STS, N° 308/09, del 23/3/09 (ponente Joaquín Delgado García).
[251] Art. 270.- Será reprimido con multa de $ 2.500 a $ 30.000 e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artículo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado.
