Planificación del patrimonio cuando hay un familiar con discapacidad

Valeria L. Piccolo

Introducción [arriba] 

Desde la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial la posibilidad de planificación del patrimonio cobró otra realidad, ya que se generaron opciones que la sociedad venía reclamando, vgr: elección del régimen patrimonial al celebrar matrimonio o contraer una unión convivencial, se amplió la porción disponible, se facultó al testador a realizar una mejora a favor del heredero con discapacidad, y hasta se permitió testar la figura del fideicomiso para nombrar beneficiario al heredero con discapacidad (fideicomiso testamentario)

Asimismo, las nuevas versiones de familia que se han ido generando a lo largo de las últimas décadas, como ser: familias ensambladas, familias que deciden no compartir la ganancialidad de sus bienes, que poseen hijos de matrimonios anteriores muchas veces mayores de edad o se aproximan, genera la necesidad de pensar y repensar la planificación del patrimonio para el momento del fallecimiento, y mucho más cuando hay a cargo un familiar con discapacidad, máxime si ese familiar es un hijo.

En general, la necesidad de planificar el patrimonio siempre fue algo que generó interrogantes en el seno de las familias que se preocupan por el futuro de sus hijos, más cuando estos son menores de edad, pero cuando el hijo posee alguna discapacidad esta necesidad de planificación cobra más fuerza y es necesario que los padres se permitan una seria reflexión, primero entre sí, y luego bajo el asesoramiento de un profesional idóneo.

Cuando se anuncia la llegada de un hijo, la alegría es inmensa, y los padres suelen festejar sin pensar en las consecuencias o posibles fatalidades, porque nadie en sus cabales se pondría a pensar en algo así en semejante momento de alegría. Pero cuando luego del nacimiento, o bien durante el transcurso del crecimiento se advierte, muchas veces por los padres, médicos o algunas veces por familiares y/o amigos, que ese niño/a posee alguna dificultad, el camino se convierte en un peregrinaje digno del Camino de Santiago, que obsesiona a los padres con la búsqueda de un diagnóstico, obtención de terapias adecuadas, manejo de las obras sociales o prepagas, educación, etc., generando una rutina que impide centrarse en pensar la planificación del patrimonio a futuro, porque evidentemente hay otras prioridades.

Muchas veces escuché de padres/madres con hijos con discapacidad frases tales como: “mi mayor preocupación es que va a ser de mi hija/o cuando yo no esté” o bien “lo que no me deja dormir de noche es que va a ser de mi hijo/a cuando yo no esté”. A estas frases tan habituales yo suelo agregar una más: “que va a ser de mi hijo/a cuando yo envejezca y no me pueda ocupar más, porque deban ocuparse de mí otras personas”.

Frente a estas preocupaciones el Código Civil y Comercial otorga respuestas que deben ajustarse a cada caso en particular. A título de ejemplo, si ambos cónyuges poseen bienes propios o gananciales, si estos últimos están en el régimen de la comunidad, si poseen hijos de otros vínculos, si esos hijos son mayores de edad y/o se pueden autoabastecer, si el hijo con discapacidad va a necesitar apoyos o no, y hasta puede surgir que necesite un curador, por lo tanto, al existir infinidad de casos, es recomendable que la planificación sea evaluada en cada situación individual.

Desarrollo. Porción disponible y mejora [arriba] 

Siempre existió una porción de la herencia que corresponde a los herederos legitimarios (descendientes, ascendientes o cónyuges) de la cual no se puede disponer ya que la finalidad del legislador fue la preservar el patrimonio dentro del ámbito familiar.

Esta porción queda cubierta de las liberalidades del causante, es decir, descendientes, ascendientes y cónyuge poseen especial protección en relación con lo que les corresponde del acervo hereditario.

Por otro lado, tanto en el Código Civil anterior como en el Código Civil y Comercial se permite que el testador “disponga” de una parte de su patrimonio para mejorar a un heredero legitimario o forzoso o bien para legar a un tercero. En el artículo 2446 la porción disponible (dependiendo de quienes serán los sucesores) varía según el siguiente calculo:

Si concurren descendientes y cónyuge, la porción disponible se calcula según la legítima mayor. O sea, como la porción legítima del cónyuge es de un medio y la de los descendientes de dos tercios, el cálculo se realiza sobre la parte de dos tercios por ser la mayor, dando como resultado que la porción disponible será en este caso de un tercio.

Si la concurrencia es de cónyuges con ascendientes o entre descendientes, no existe legítima mayor, ya que ambas son de un medio, por lo tanto, la porción disponible será de un medio.

En resumen, el legislador ha aumentado la parte del acervo hereditario que una persona puede disponer libremente para luego de su fallecimiento, siendo actualmente de un tercio, siempre que se encuentre en la opción primera.

Otra novedad del Código Civil y Comercial es la incorporación del artículo 2448 que permite una mejora a favor del heredero con discapacidad, siempre y cuando el causante haya dispuesto de la porción disponible a favor de ese heredero. Esto surge de la parte del artículo que dice: “El causante puede disponer, (…), además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad”.

Es importante mencionar que del mismo artículo 2448 surgen ciertos requisitos para que sea válida esta mejora, como ser que el beneficiario sea su ascendiente o descendiente, (nada dice del cónyuge, lo cual quiero entender que fue un olvido del legislador y no una exclusión ex professo), sumado a que para que sea viable la mejora, el beneficiario de la misma debe también ser beneficiario de la porción disponible. Es decir que le está vedado al testador disponer de la mejora a un heredero que no tenga una discapacidad o a un tercero y que este además debe ser un ascendiente o descendiente con discapacidad, en resumen, en el ascendiente o descendiente con discapacidad deben confluir tanto la porción disponible como la mejora.

El mismo artículo se autoabastece en relación con proveer la definición de persona con discapacidad cuando dice: “(…) se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implican desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”.

Esta opción está en concordancia con la protección que desde hace unos años viene dándose hacia las personas con discapacidad tanto a nivel internacional como nacional, y al aceptar la realidad de que muchas veces una persona con discapacidad posee más obstáculos al momento de ser auto válido y tener un estilo de vida independiente en todos los aspectos (trabajo, acceso al salario digno, salud, educación y más).

En cuanto a la tipificación legal de la discapacidad, el nuevo cuerpo normativo ha absorbido las reglas establecidas en la Ley N° 22.431 que regula el “Sistema de protección integral de los discapacitados”, y que en su artículo 2° reza: “A los efectos de esta ley, se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”.

Los medios para beneficiar a la persona con discapacidad serán los que el causante estime más ajustados a las necesidades y a la realidad existente, incluyendo este artículo la figura del fideicomiso, además de la conocida donación o legado particular.

El fideicomiso mencionado es la figura del fideicomiso testamentario, porque como su nombre lo dice, se constituye por testamento debiendo cumplir con los requisitos del artículo 1667 del Código Civil y Comercial y que se formará después de la muerte del testador con los bienes que este haya destinado y con el fin que haya dispuesto. En reglas generales, rigen las mismas normas que para el fideicomiso contractual.

En definitiva, en virtud del artículo 2448 del Código Civil y Comercial de la Nación el heredero con discapacidad podrá recibir además de su cuota legítima según las concurrencias, la porción disponible que será de un tercio o un medio según las personas con derecho a heredar, más la mejora mencionada en el artículo 2448.

Régimen patrimonial del matrimonio. Tipos [arriba] 

Es importante hacer un breve resumen en este tema ya que las decisiones que puede tomar un testador pueden llegar a influir en el otro cónyuge, y si bien son decisiones absolutamente privadas que se conocen luego del fallecimiento, muchas veces el causante no desea perjudicar al otro cónyuge o bien, desea tomar decisiones en absoluta privacidad sabiendo que lo mejor es que su voluntad se conozca luego de su muerte.

Sin ahondar en el tema porque no es para esta ocasión, el Código Civil y Comercial nos brinda dos opciones al momento de optar por el régimen patrimonial del matrimonio. Por un lado, la separación de bienes, por el otro el tradicional régimen de comunidad.

El artículo 446 del citado cuerpo legal, permite que previo a la celebración del matrimonio los futuros contrayentes puedan hacer convenciones que tengan los objetos enunciados taxativamente en dicho artículo, entre ellos la opción de optar por el régimen de separación de bienes cuyo espíritu se basa en el principio de libertad y autonomía del matrimonio.

El régimen de separación de bienes no genera en los cónyuges expectativas en común sobre los bienes adquiridos durante la duración del matrimonio, es así, que, si los cónyuges optaron por esta opción, las decisiones que estos tomen al momento de planificar su patrimonio en beneficio del/los hijo/s con discapacidad van a depender solamente de su fuero interno y NO de la voluntad de otro.

Asimismo, las decisiones que estos tomen dependerán de que otra carga de familia posean al momento de planificar, porque no será lo mismo si hay otros hijos además del que posea la discapacidad, si estos son o no menores de edad, etc.

Por otro lado, si los cónyuges no optaron por el régimen de separación de bienes, o bien, decidieron el régimen de comunidad, las decisiones que éstos tomen no serán del todo independientes y a pesar de que hay libertad en la manera de testar, influirán en el otro cónyuge tarde o temprano, ya que más allá del régimen optado, el matrimonio genera fuente de vocación hereditaria del cónyuge.

Régimen patrimonial de las uniones convivenciales [arriba] 

El artículo 509 del Código Civil y Comercial describe a las uniones convivenciales como aquella unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.

Es sabido que se le reconoce más derechos a las relaciones que celebraron matrimonio que a las uniones convivenciales. Una de las grandes diferencias entre ambas es que el matrimonio es causa de vocación hereditaria, como ya fue mencionado, que en determinados supuestos pueden reclamar alimentos, y otros ejemplos que no vienen al caso en particular.

El Código Civil y Comercial ha favorecido a las uniones convivenciales, dándoles la oportunidad de definir la atribución de la vivienda en caso de fallecimiento de uno de los convivientes, entre otras cuestiones que por honor a la brevedad no mencionaré pero que el lector puede encontrar en el artículo 509 en adelante.

Para facilitar la prueba de la unión convivencial, el CCyCN faculta a los integrantes de la misma que la registren en la jurisdicción local, pero no es obligatorio.

Asimismo, el artículo 513 permite a los convivientes que puedan suscribir un convenio cuya finalidad sea reglar el plano personal y patrimonial. Este convenio se llama pacto de convivencia, y es el artículo 514 que de manera enunciativa menciona una serie de estipulaciones que los convivientes podrán elegir, como la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común en caso de ruptura de la convivencia, pero nada dice de la vocación hereditaria a favor del otro conviviente, atento lo cual, de tener que planificar el patrimonio cada integrante deberá decidir desde su fuero interno sin ninguna interferencia, sabiendo que sus decisiones no afectarán la pareja.

En resumen, se tendrán que evaluar las opciones según sea la composición familiar, por ejemplo, testar a favor del otro cónyuge si posee la certeza de que de acaecer su fallecimiento el otro será “responsable” del mantenimiento de los bienes beneficiando al hijo con discapacidad, o bien testar a favor del hijo con discapacidad la totalidad o la porción disponible, más la mejora.

Entiendo que una tarea prudente y respetuosa de los abogados, cuando arriba a nuestro estudio una persona o bien una pareja que desea realizar una planificación del patrimonio, es en primer lugar muñirse de información sobre lo que he mencionado en este trabajo, por ejemplo que modelo de familia han constituido ya que no es lo mismo una familia ensamblada con hijos de otras uniones que una familia que no posee herederos de parejas anteriores, como no es igual si el familiar con discapacidad es un ascendiente o un descendiente.

Además del modelo de familia, es importante conocer que bienes hay propios y/o gananciales, si los herederos que no poseen discapacidad están pronto a cumplir la mayoría de edad o son mayores de edad que se autoabastecen.

Si desean nombrar un albacea y/o un administrador de los bienes cuando alguno fallezca.

Y por sobre todo, es importante conocer sobre ese heredero con discapacidad que desean proteger, primero, cuál es su dificultad, si es una discapacidad provisoria no será igual la necesidad de protección que si no lo es, conocer la edad, si tiene o podría tener una restricción a la capacidad, si necesitará apoyos para transacciones simples o complejas, y/o para otras cuestiones, si puede darse a entender por los medios tradicionales o necesita de medios alternativos de comunicación, y por supuesto, es muy importante conocer y poder entablar algún diálogo con la persona con discapacidad.

Luego de esto, el profesional que asesore nunca deberá olvidar que las familias que poseen al cuidado una persona con discapacidad están más propensas a padecer stress y/o enfermedades, por lo cual la planificación del patrimonio no debe dilatarse en el tiempo por el simple hecho, por ejemplo, de que los consultantes son jóvenes.

Tampoco es igual que vengan a la consulta ambos padres y que sea conocido por ambos el testamento que redactarán, a que consulte uno solo de los progenitores y que no desee que el otro tome conocimiento de su voluntad.

Luego de toda esta etapa de recabar información es obligación del abogado informar las opciones que poseen en lenguaje sencillo, explicando porque es mejor una opción a otra.

Asimismo, considero que hay muchas más situaciones para contemplar en esta temática, como por ejemplo puede ser en materia tributaria.

Para finalizar, entiendo que la planificación del patrimonio en las familias que poseen un familiar con discapacidad, sobre todo cuando ese familiar es un descendiente -con lo cual se prevé que nos sobrevivirá-, se deberá construir una estructura de protección que se adapte a las particularidades de cada caso, teniendo en cuenta a las normas que en materia hereditaria existen, pero siempre con el horizonte en la protección de esa persona que por su condición necesita más cuidados.

Referencias bibliográficas [arriba] 

SEDA, Juan A. “Manual de derecho de familia”, ed. JUSBAIRES, Buenos Aires, 2018.

LORENZETTI, Ricardo L. “Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado”, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2014.

Kemelmajer de Carlucci, Aida “El régimen económico del matrimonio y de las uniones convivenciales y la protección jurídica de la mujer en el Código civil y comercial”.