El Nuevo Código Civil y Comercial (II)

Cuestiones generales sobre el método y la regulación de la persona humana

Por el Dr. Fernando José D. López De Zavalía

Siguiendo con nuestro análisis, corresponde ingresar al análisis de la Parte General del nuevo Código unificado1.

I. El método del código [arriba] 

Como ya sabrán una de las innovaciones del nuevo Código, es haber introducido una Parte General, siguiendo el método de la codificación alemana.

1. Los modelos.

Es una eterna e inacabable discusión cual configura el mejor método a seguir. Los Códigos de tipo francés presentan mezclado lo general y lo especial, como aparece en las relaciones concretas de la vida, y en este sentido se precian de ser más “realistas” que sus primos alemanes acusados de abstracción y doctrinarismo,... Naturalmente que como un Código no puede ser una repetición constante de principios, el procedimiento francés, cómodo para el caso previsto por la ley, es totalmente inconveniente para el no previsto, pues entonces es necesario comenzar por construir la parte general para luego proceder a la mezcla...2

2. El método del actual Código.

Nuestro Código presentaba una curiosa estructura. No era un Código que sólo contuviera una Parte Especial (hablando en términos relativos) en la que se encontraren principios generalizables; ni es un Código que presentara una Parte General con principios generales. Era, para decirlo de una vez, un Código que tenía principios generales distribuidos entre los artículos de la parte especial. En efecto, bastaba extraer del Libro
 Primero, toda la Sección Primera (“De las Personas”), del Libro Segundo, toda la Sección Segunda (“De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”), y del Libro III todo su primer título (“De las cosas consideradas en sí mismas con relación a los derechos”) para, ordenándolos según la tricotomía “personas, cosas, hechos”, tener reconstituída la Parte General de Freitas3.

3. La ausencia de notas en el Proyecto.

El proyecto presentado carecía de notas, invocando los motivos que diera el de 1998. En aquella oportunidad, se quiso justificar la ausencia de notas en el hecho de que no las traía “ninguno de los Códigos Civiles del mundo que conocemos, ni ninguno de los Códigos vigentes en Argentina”.

Pero una cosa es que la ley no tenga notas y otra bien distinta que sea “prudente” que un proyecto carezca de ellas, y de eso es de lo que se trata. Lo prudente, nos parece, hubiera sido que el proyecto ilustrare al máximo, sin retener información que sirva para ahorrar futuros esfuerzos de reconstrucción del iter recorrido, como lo hacen todos los proyectos que se precian de haber sido bien hechos.

4. El método de la Parte General.

La parte general del nuevo Código está contenida en el Libro Primero, a lo largo de cinco títulos, que respectivamente tratan de la persona humana, la persona jurídica, los bienes, los hechos y actos jurídicos, y la transmisión de los derechos.

En estas clases intentaremos abordar las principales innovaciones introducidas en las materias propias de los dos primeros títulos.

II. La persona humana. Terminología. Comienzo de su existencia [arriba] 

Sobre los problemas que se enuncian en este encabezado, corresponde observar:

1. Cambio terminológico. Ausencia de definición.

El primer cambio es de orden terminológico. Lo que los artículos 31 y 51 del actual Código denominan “persona de existencia visible”, pasa
 a llamarse en el nuevo Código “persona humana”, descartando otras terminologías posibles tales como la de “personas individuales” que acuñara Orgaz, “personas naturales” del Código español, y “personas físicas” del código italiano.

A diferencia del art. 51 C. Civil, el nuevo código no contiene una definición, pero de su sola designación como “humana”, entendemos que se llega al mismo concepto, pues será tal todo ser humano, es decir toda aquella persona que presente “signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes”.

2. Comienzo de la existencia.

Según el art. 19 del nuevo Código “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”. El texto sigue la tradición jurídica4 que encarnara el art. 70 del C. Civil, aunque suprimiendo la alusión al “seno materno”, como ámbito donde acontece la concepción, único que podía contemplar el texto de Vélez en el momento histórico de su sanción.

En el texto finalmente sancionado, se suprimió la segunda parte que contenía el Proyecto elevado al Congreso, que prescribía: “En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”.

Dicha supresión, aunque positiva, es absolutamente incompleta, pues entra en colisión con otros textos del mismo Código, como los arts. 560 y 561.

Analicemos ambas cuestiones:

1. Es positiva porque recoge la crítica formulada por la doctrina al texto originariamente proyectado5, la tendencia marcada por la jurisprudencia y doctrina mayoritarias, y las conclusiones a las que se arribara en las XV, XIX y XXIV Jornadas nacionales de Derecho Civil, realizadas en Mar del Plata (1995), Rosario (2003) y en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires (2013) respectivamente6.

Y es que, según postulan las ciencias biológicas, el embrión es verdadero individuo de la especie humana. Este es un dato científico, que no puede perderse de vista, a la hora de legislar sobre estas cuestiones7. Siguiendo sus enseñanzas8, a partir de la fecundación, o unión de dos gametos, existe un organismo vivo diferente de los que configuran las individualidades de sus padres9, porque a partir de entonces hay un “quid”, o entidad con ADN propio, código genético distinto, y capacidad para desarrollar por sí mismo todo el programa contenido en dicha información genética10. Esto ya fue señalado nada menos que por LEJEUNE11.

Y esto, que configura una verdad biológica, también constituye un axioma de rango constitucional, a partir del juego de los arts 29 y 75, inc. 23 de la Constitución Nacional, 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica – conjugado con los arts. 3 y 24 del mismo Tratado12 y 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño13, textos incorporados a nuestra Constitución por el art. 75, inc. 22.

Se trata de todo un bloque de constitucionalidad, que define claramente a la persona física, como necesaria respuesta del derecho frente al individuo de la especie humana formado a partir del momento de la concepción; respuesta que, como a renglón seguido se ha de ver, obedece a un imperativo de coherencia de todo el sistema.

Las soluciones inicialmente propuestas por el Proyecto para individuos de la especie humana tales como el embrión, no solamente violaban textos de rango constitucional, sino que también afectaban los fundamentos mismos de la legitimidad del Estado, pues como se ha
 dicho: «La legitimidad del Estado moderno se basa ante todo en su función de protector de la vida. Esa protección no es el resultado de una decisión mayoritaria, sino que es la condición para que se pueda exigir a las minorías que se sometan a las decisiones de la mayoría. Allí donde se priva de derechos a la minoría, ni siquiera la mayoría puede legitimar»14.

Como bien escribiera para Alemania el diputado socialdemócrata Adolf ARNDT, la interpretación constitucionalmente relevante del principio general de igualdad de la Constitución alemana, significa que al Estado le ha sido sustraída toda capacidad de determinar quién es persona, porque conforme al artículo 3, a todo ser vivo que haya sido engendrado por hombres le corresponde la misma dignidad15. Conceder al Estado el derecho de determinar arbitrariamente qué individuo de la especie humana es persona en el sentido de la ley y quien no, y a partir de qué momento lo es, “significaría privar a los derechos humanos de su carácter de derechos fundamentales. Pues mediante la respectiva definición de hombre se podría limitar en todo momento el número de aquellos a quienes les está permitido reclamar ese derecho”16. Por ello, correctamente apuntaba ya Sergio COTTA17, «En el centro de la reflexión antropológica debe estar la noción de individuo real. Esta es preferible a la en el fondo ambigua de persona»18.

Ello hace que la supresión del texto merezca aprobación.

2. Sin embargo, es absolutamente incompleta, pues entra en colisión con otros textos del mismo Código, como los arts. 560 y 561, aspecto que ya preanuncia el art. 21 que sigue distinguiendo entre el “concebido”, y el “implantado”.

El primero de los textos expresa que el consentimiento para las técnicas de fertilización “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”. Con solo fijar la vista en el verbo empleado por la norma, que habla de una “utilización”, basta para advertir la instrumentación, y consiguiente “cosificación” del individuo de la especie humana que configura el embrión, y al que el propio artículo 19 le reconoce el carácter de persona. Y luego todavía el 561 agrega que se trataría de una res “descartable” o desechable, pues prescribe que el consentimiento “es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.

Pero conforme lo expusiéramos en otra parte19, desde una perspectiva filosófica, una persona nunca podría configurar el objeto de un derecho subjetivo, y por lo tanto el objeto mediato de un contrato. Por un principio filosófico muy caro a los kantianos, pero que hoy es universalmente aceptado, toda persona (en sentido filosófico, lo que equivale a decir, todo individuo de la especie humana) es un fin en sí mismo20, un verdadero autofin, que no puede convertirse en medio para la felicidad de otra; por este motivo, aquello que es un fin en sí mismo, nunca podría configurar el objeto de un derecho subjetivo para otro. Por ello es que el art. 15 de nuestra Constitución Nacional, en el mismo texto que declara abolida la esclavitud, prescribe que todo “contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice”. Parece innecesario demostrar, que la Constitución Nacional no utiliza el signo lingüístico “compra” en sentido técnico, esto es, aludiendo al negocio bilateral y oneroso de intercambio de una cosa por un precio en dinero, sino en términos mucho más amplios, como sinónimo de contrato a secas – sea este a título oneroso o gratuito– pues, en definitiva ha de entenderse que se encuentran igualmente interdictos por dicho precepto los contratos de donación, o arriendo “de personas”, e incluso también los actos unilaterales que tengan por objeto la adquisición de derechos sobre ellas, tales como un testamento, un legado, o una oferta contractual dirigida a ese fin21.

En consecuencia, si el embrión es un individuo de la especie humana, le corresponde el status de persona desde un punto de vista jurídico22; por lo tanto, todo negocio jurídico, convenio, o contrato que en definitiva tuviera por objeto la adquisición de un embrión, o su producción cual si se tratara de un locación de obra, configuraría en realidad un “contrato sobre personas”, en los términos de la prohibición constitucional. Lo que repugna a la Constitución Nacional, y a la conciencia moral de occidente, es toda relación por la cual un individuo de la especie humana se encuentre bajo el señorío de otro, con el status de un objeto del cual puede disponer libremente, como si se tratara de una cosa de su propiedad23; toda relación de poder en que el ser humano en su integridad se torne “objeto” de un derecho subjetivo, como una verdadera cosa “sometida a la voluntad y acción de una persona”, según la fórmula feliz que don Dalmacio VÉLEZ SARSFIELD tomara de AUBRY ET RAU en el art. 2506.

Cabe, en consecuencia, predicar la inconstitucionalidad de ambos artículos.

3. Las técnicas de FIV y el quebrantamiento del principio de igualdad.

Vinculado al anterior, existe un segundo problema de preocupante gravedad.

Los fundamentos del anteproyecto hoy pretendidamente sancionado por el Congreso, proclamaban que el texto presentado al PEN habría de ser un Código de la igualdad, un Código basado en un paradigma no discriminatorio, y un Código de la constitucionalización del Derecho Privado, y en particular de los tratados de derechos humanos.

En esta breve reflexión, vamos a tratar de demostrar con un ejemplo la falsedad de dichas afirmaciones, para probar que, en importantes supuestos, ha de ser un Código de la desigualdad, de la discriminación, y de la violación de derechos humanos fundamentales.

3.1.- Como la igualdad, lo mismo que los derechos humanos, son ideales de realización progresiva, para facilitar ese examen vamos a hacer uso a un recurso lingüístico: el de la intertextualidad, y a poner en parangón textos del nuevo Código, con otros textos del primitivo Código de Vélez, que fueran derogados justamente por no ajustarse a ese ideal de igualdad.

Los textos de Vélez, luego derogados por la ley 23.264, que interesan a los fines de esta exposición son los arts. 341, 342, y 34424. Del juego de esos textos surgía que los hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegos carecían de derecho a la identidad biológica, a los vínculos de paternidad y filiación biológica, y a la sucesión en la herencia de sus padres biológicos.

Tales categorías de hijos se encontraban en una situación de “desigualdad” respecto de las restantes, que vino a suprimir la ley 23.264.

3.2.- Por una de esas extrañas paradojas de la historia, el nuevo Código ha vuelto a establecer categorías distintas de hijos, con diferentes derechos según sea la adscripción a la respectiva categoría, como lo demuestran sus arts. 562, 563, 564, 575, y 577.

En efecto: el texto sancionado distingue claramente entre dos categorías de filiación: la filiación “por naturaleza”, y la filiación derivada de “las técnicas de reproducción humana asistida”25.

Los hijos derivados de esta segunda categoría, lo mismo que los adulterinos, incestuosos o sacrílegos del antiguo derecho, carecen de derecho a la identidad biológica, a los vínculos de paternidad y filiación biológica, y a la sucesión en la herencia de sus padres biológicos.

Es decir, lo mismo que los hijos sacrílegos de antaño que venían al mundo con una marca de nacimiento (pues, en palabras del dicho popular, en sentido biológico no tenían ni padre, ni madre, ni perro que les ladre), hogaño los hijos derivados de “las técnicas de reproducción humana asistida”, también habrán de venir al mundo con una marca de nacimiento; serán hijos producidos en laboratorio, de “industria nacional” – como si se tratara de meros electrodomésticos, “fabricados en Tierra del Fuego”– y que no habrán de gozar de los mismos derechos de quienes cuenten con una “filiación por naturaleza.

Para justificar las diferencias de régimen, los autores del proyecto convertido en ley nos dicen que debe distinguirse lo biológico, de lo genético, pues en las técnicas de fertilización habría vinculación genética con el aportante de gametos, pero no biológica. Como yo recién me enteraba que la genética no era biología, acudí a autores de Filosofía de las Ciencias para que me aclararan el punto, y no encontré allí un fundamento racional al distingo. Por ello, no pude evitar acordarme del cielo de los conceptos jurídicos de IHERING, donde cada cabello es divisible en 999,999 partículas exactamente iguales, y donde “lo que hayas pensado, lo habrás querido, y lo que hayas querido, será realidad”. 26

Pues no se diga que ello se hace teniendo en miras la protección de la “familia”, a la que dicho niño adviene, pues se trataría de una justificación análoga a la que en su hora se utilizara para fundar textos como el del primitivo Código de Vélez27, proteger de “escándalos” a la familia “bien constituida”, en detrimento del interés del menor.

He aquí algunas de las curiosas soluciones de este pretendido Código de la igualdad, basado en un paradigma no discriminatorio, y de la constitucionalización del Derecho Privado…

4. Las incoherencias internas de régimen que generan las técnicas Fecundación In Vitro.

La denominada “voluntad procreacional” cuyo ejercicio supone las técnicas de FIV, merece una serie de comentarios y observaciones aparte, pues su introducción en el nuevo Código Civil pone en crisis no solamente la coherencia ideológica, sino también la validez ética de todo el sistema:

4.1.- Por un lado, viene a invertir peligrosamente el juego de la autonomía de la voluntad, tal como tradicionalmente lo veníamos conociendo.

4.1.1.- En efecto, tradicionalmente el juego de la autonomía de la voluntad era muy limitado, y prácticamente nulo en materia de derecho de familia, pues por más “voluntad” que se empeñara, ella era impotente para alterar los nexos de filiación derivados de la realidad biológica.

Pues adviértase que la denominada “voluntad procreacional” expresada positivamente por el comitente de la fertilización, tiene como contrapartida negativa la voluntad “no procreacional” del aportante de gametos, voluntad negativa que – por ahora– no ha de jugar en la filiación “por naturaleza”, pero sí en la filiación derivada de “las técnicas de reproducción humana asistida”, y precisamente para “alterar” los nexos de filiación biológica.

4.1.2.- En cambio, esa autonomía era bastante amplia en materia patrimonial, como lo demuestra el actual art. 1197 C. Civil: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. Con normas como la del art. 561, el código sancionado pareciera iniciar una tendencia a ampliar el campo de acción de la autonomía de la voluntad en materia de derecho de familia 28, mientras que, como contrapartida, podría observarse una dirección a restringirlo en materia patrimonial, como lo pone de manifiesto el texto de su art. 765 29, ya que, aún cuando en ejercicio de esa autonomía se hubiere estipulado por contrato “dar moneda que no sea de curso legal en la República”, contra el tenor expreso de la autoregulación de intereses “el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.

4.2.- Incluso más: en algunos casos esa “voluntad” es casi omnímoda, pues puede “aniquilar”, o infringir un trágico destino de vida en eterno estado de congelamiento, a quienes el propio código ha declarado “personas humanas”. Es que si bien es cierto que el art 19 declama que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción”, más adelante el art. 560 viene a desmentir el aparente alcance de ese texto al expresar que el consentimiento para las técnicas de fertilización “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”; y luego todavía el 561 agrega que “es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.

4.3.- Finalmente, la regulación de la autonomía de la voluntad es incongruente, aún en el propio sistema de filiación. En efecto: hemos dicho que la voluntad “no procreacional” del aportante de gametos, por ahora no ha de jugar en la filiación “por naturaleza”, pero sí en la filiación derivada de “las técnicas de reproducción humana asistida”. Y hemos dicho “por ahora”, pues la incongruencia salta a la vista, lo que deja el mantel tendido, y el camino abierto para nuevas innovaciones profundizando en la lógica del modelo, ya que, en definitiva, desde una perspectiva biológica toda filiación es “por naturaleza”, como que el proyecto, con función claramente persuasiva, denomina “asistida” a la obtenida mediante FIV.

Es que siguiendo hasta sus últimas consecuencias la lógica interna del proyecto, no se advierte por qué misteriosos motivos la voluntad “no procreacional” podrá en unos casos ser válida, y materia de un negocio jurídico, y en otros inválida e irrelevante. Para una cosmovisión que pretende renegar de toda concepción tradicional de la familia, suena en verdad a pacatería ñoña, el negarse a aceptar que la filiación derivada de un acto sexual pueda ser materia de autoregulación por contrato entre partes, del mismo modo que la originada por producción en laboratorio. En la lógica interna del proyecto parece un verdadero resabio de moral “burguesa”, más propio de un puritanismo victoriano, el no dar cabida a la voluntad “no procreacional” del aportante del “material biológico”, por el solo hecho de haber mediado o intervenido una relación sexual…. Un espíritu malévolo podría argumentar: ¿Por qué ese distingo en favor de la técnica si el método tradicional, es más rápido y eficaz, menos riesgoso para la madre y el hijo, e incluso hasta más divertido?

¿Cuál es, entonces, el fundamento del distingo? Y la respuesta me parece bastante obvia: se trata de fomentar el negocio de los laboratorios. No importa que sea más costoso, que traiga más riesgos para la madre y el niño, y para el futuro de la especie humana… hay que fomentar a toda costa el “negocio” de los laboratorios…

5. La condición jurídica de la persona por nacer.

El nuevo art. 21 viene a reemplazar los arts. 70 in fine, 71, 74 y 75 del Cód. Civil.

El texto sancionado prescribe en tres párrafos sucesivos: “Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida […] Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. […] El nacimiento con vida se presume”.

5.1.- El nuevo texto es, si cabe, todavía más categórico que el del actual art. 74 que prescribe que “si muriesen […] serán considerados como si no hubieran existido”, pues ya no dice que “serán considerados como”, sino directamente que se considera que nunca existió. De ese modo, parecería dar apoyo a la tesis tradicional que sostenía que la personalidad del nasciturus se encontraba sujeta a una condición resolutoria, cuyo cumplimiento operaba retroactivamente su extinción30. La tesis contraria, con argumentos que hubieran merecido un detenido examen31, postulaba que la personalidad era definitiva, y que lo que estaba sujeto a una condición resolutoria eran solamente los derechos adquiridos32.

5.2.- Desde el punto de vista de su capacidad de hecho, o de ejercicio el art. 54 inc. 1° lo declaraba absolutamente incapaz; el art. 24 del nuevo código se limita a declararlo incapaz, y aunque ha suprimido la clasificación legal en incapaces absolutos y relativos, veremos que desde un punto de vista doctrinario la distinción subsiste como categoría dogmática.

III. La capacidad. Clases. Capacidad de hecho y de derecho [arriba] 

La doctrina, al referirse a las calidades del sujeto, a través de una fatigosa elaboración que no puede estimarse definitivamente cumplida, ha ido separando distintos conceptos que si bien se encontraban implícitamente definidos en el Código Civil, han sido expresamente contempladas en el texto sancionado.

1. Sus clases. Su formulación rigurosa. Consecuencias de su ausencia.

Cabe distinguir entre la capacidad de hecho, y la capacidad de derecho. La capacidad de hecho, de obrar o de ejercicio es la genérica aptitud para actuar por sí. Distinta de la capacidad de hecho es la de derecho (jurídica o de goce) consistente en la aptitud para ser titular de un derecho.

A la primera expresamente contemplada en los nuevos artículos 23, y 24, aludían los artículos 53 a 62 del Código Civil. De la segunda se ocupa el nuevo artículo 22, que encuentra sus antecedentes en los arts. 31 y 52 del Código Civil

1.1. La ausencia de capacidad, sea la de ejercicio, sea la de derecho, trae como consecuencia la nulidad del acto, como expresamente lo disponen los arts 1041 a 1043 C. Civil, y lo reitera el art. 44 C.Civ.Com para la capacidad de ejercicio.
En efecto, en cualquiera de sus formas, la capacidad configura un presupuesto del acto jurídico33, esto es un requisito que influye en su regularidad, pero es extrínseco y anterior a él. Su carácter anterior y
extrínseco se manifiesta en que existe independientemente del acto, predicable de alguien o de algo, aunque ningún acto se haya concluido, pero teniendo presente la posibilidad de su concertación futura, y en que subsiste después de él para cualquier otra operación, sin que en ningún momento, mirado el negocio como algo autónomo, queden incorporados a él 34. Por ser extrínseco y anterior, resulta casi un pleonasmo señalar que debe existir como tales en el momento mismo del acto35.

Ahora bien, los enunciados normativos que establecen presupuestos para la regularidad del acto tales como la capacidad son de formulación rigurosa. Ello quiere decir que el sujeto los tiene o no los tiene en absoluto, de un modo taxativamente determinado por la norma, y perfilado de tal manera que no existe margen alguno para la apreciación del juzgador.

Por ello, su ausencia configura un vicio rígido, invariable, insusceptible de más o menos, y que se presenta en igual dosis en todos los actos de la misma especie, motivo por el cual la ley declara su invalidez por si misma, sin cooperación de otro órgano o poder. Tal es, precisamente, lo que diferencia en nuestro sistema civil la nulidad de la anulabilidad, hipótesis esta última donde el vicio es flexible, elástico, indefinido, variable en los actos de la misma especie, susceptible de más o de menos y ligado a circunstancias concretas cuya apreciación requiere un acto de juzgamiento por parte del juez36. Pese a su aparente supresión por el nuevo Código, el distingo subsiste, como lo demuestran los arts. 44, 45, y 387 de dicho cuerpo normativo.

1.2. La razón de esta formulación rigurosa de los enunciados normativos que establecen presupuestos tales como la capacidad, responde a una exigencia de orden Constitucional: al estar reglando la aptitud del sujeto para la adquisición de derechos – sea medida in abstracto y de modo genérico para una serie de actos, sea referida in concreto a un acto determinado– o para el ejercicio por sí de sus derechos, lo que está en juego en el última instancia es la garantía de la igualdad ante la ley, con la consecuente prohibición de toda forma de discriminación. Pero además está en juego la seguridad del tráfico y los derechos de terceros, que no pueden sufrir una perpetua incertidumbre acerca de la validez o invalidez de los actos realizados en función de la supuesta ausencia de requisitos cuya determinación exija fatigosas investigaciones de hecho. Por ello, toda restricción debe ser fijada por la norma de modo taxativo, determinado, e idéntico en todos los actos de la misma especie.

Es cierto que el requisito de aptitud fijado por la norma de formulación rigurosa, está muchas veces ligado a un supuesto de hecho especificado por otro enunciado normativo de formulación elástica, donde existe un margen para la apreciación porque la hipótesis misma contemplada es flexible, indefinida, variable en los actos de la misma especie, susceptible de más o de menos. Así por ejemplo, la incapacidad por demencia (doctrina del art. 54 inc. 3, C. Civil, y 24 inc. c C.Civ.Com), supone un juicio de estas últimas características tanto para discernirla (doctrina de los arts. 140, y 151 C.Civ., y 32 C.Civ.Com), como para dejar sin efecto la anterior declaración (doctrina de los arts. 150, y 151 C.Civ, y 47 C.Civ.Com). El ejemplo se refiere a un supuesto de incapacidad de hecho, pero también resulta válido por la analogía de situaciones de incapacidad de derecho e incluso porque, según cierta doctrina, dicha incapacidad de ejercicio puede derivar en una de derecho37, en los supuestos que el acto no se pueda realizar de modo alguno (V.G.: doctrina del art. 3615 C. Civil, para buen número de autores)38.

Pero ese juicio es necesariamente anterior y previo, no solamente para garantizar el derecho de defensa del afectado, sino también porque configura un requisito constitutivo para el emplazamiento o desplazamiento en el status de capacidad. Ese juicio previo, realizado dentro del marco de garantías que posibilita el ejercicio de la función jurisdiccional, y efectivamente encaminado a discernir la situación de capacidad de la persona tiende a impedir – o al menos dificultar– que el distingo de diferentes status de capacidad efectuado por la norma de formulación rigurosa del ejemplo dado, sea arbitrario.

Más adelante se habrá de volver sobre estas cuestiones, donde se juega un correcto manejo de la técnica jurídica, sobre todo al abordar el concepto de capacidad progresiva del menor, que puede prestarse a algún equívoco.

2. La capacidad de derecho. Los incapaces.

El nuevo art. 22, sobre las huellas del art. 18 del Proyecto de 1998 y las más lejanas de los arts. 31 y 52 C. Civil, prescribe: “Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”.

2.1. El texto no innova en la materia, y solamente introduce modificaciones en punto a redacción, pues la doctrina unánimemente enseña que toda persona es capaz de derecho, y que no hay incapacidades absolutas de derecho, porque ello implicaría la negación de la personalidad. Hay, en cambio, incapacidades referidas a ciertos derechos.

2.2. Donde discrepa la doctrina es en la enumeración de los supuestos de incapacidad de derecho…

2.2.1. La mayoría de la doctrina nacional partió de la premisa que toda prohibición, restricción o impedimento a la posibilidad de ser reconocido como titular de derechos o facultades importa una incapacidad jurídica39, para dar a este concepto una gran amplitud, donde quedó absorbido gran parte del de legitimación, considerando, v.g., los problemas del art. 1361 como supuestos de incapacidades de derecho.

Para un sector francamente minoritario de la doctrina al que adherimos, no toda prohibición o impedimento para la titularidad de una relación jurídica importa sin más una incapacidad de derecho, sino únicamente aquellas que representan una restricción in abstracto y genérica de la aptitud del sujeto, pues toda limitación in concreto de dicha aptitud – donde lo que está en juego es la posibilidad del negocio frente a determinadas personas, o en relación a determinados objetos- es analizada como un problema de legitimación40. Entre los supuestos que se mencionaban, figuraban aquellos que excedían el ámbito de la personalidad reconocido a las personas por nacer, o el admitido para las personas jurídicas, todas las hipótesis de actos que al no ser susceptibles de conclusión por un representante legal conllevaban para el incapaz de hecho también una incapacidad de derecho41.

2.2.3. Se trata de una disputa que ha de permanecer abierta.

3. La capacidad de ejercicio. Los incapaces, y la supuesta desaparición de las categorías de incapaces.

El art. 23 del nuevo código, prescribe: “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”; a su turno, el art. 24, dispone: “Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión”.

3.1. Comentando la reforma, se ha dicho que en «el nuevo Código se ha abandonado la clasificación entre incapacidad de hecho absoluta y relativa; como así también las categoría de menor impúber (incapaz absoluto), menor adulto (incapaz relativo), demente (incapaz absoluto) y sordomudo (incapaz absoluto)»

3.2. Discrepamos parcialmente con estas afirmaciones.

3.2.1. Es verdad que desaparece la categoría de los sordomudos, pues se circunscribe la declaración de incapacidad a las causas de índole psíquica. Como luego veremos, la reforma merece reparos.

3.2.2. También es verdad que desaparece la distinción entre menor impúber y menor adulto; pero contrarrestando los alcances de aquél aserto, hay que decir que a tenor del art. 25 se introducen las categorías del “adolescente”, y “no adolescente”, aunque es cierto que esta última no ha de tener los alcances de un “incapaz absoluto” que incumbía al menor impúber por el art. 54 C. Civil, en virtud del principio de capacidad progresiva que introduce el nuevo art. 26. Las categorías introducidas por el nuevo Código, además de no estar contempladas en la CDN para la cual todo menor de 18 años es un niño, y de ir contra la opinión de la doctrina que postulaba la eliminación de distingos de esta índole42, ha de traer problemas interpretativos cada vez que una norma se refiera a un niño, y no a un adolescente, dado la falta de prolijidad de terminología utilizada, donde en otros textos también se habla de niños, niñas y adolescentes43.

No resulta de buena técnica legislativa introducir denominaciones o definiciones, si luego no han de tener ningún efecto normativo, ni prudente ofrendar aquella valiosa herramienta en sumiso holocausto ante el altar de la corrección política. El legislador no ha de comportarse cual postulante en algún concurso literario, sino como alguien que debe hablar con voz que resulte audible en forma clara y de fácil comprensión, evitando el espesamiento del lenguaje usado de modo negligente. Lenguaje jurídico que ha de ser preciso y esforzarse en la búsqueda de expresiones “necesarias, exactas, concisas, compactas, entendibles y memorables. Se requiere, en suma, un lenguaje riguroso que evite lo indefinible porque lo indefinible no se puede juzgar”44.

3.2.3. Sin embargo, creemos inexacto que hubiera desaparecido la categoría del incapaz absoluto. En nuestra opinión, y más allá de que la ley ha dejado de mencionarla expresamente, ella subsiste como categoría dogmática, cuando menos referida a la persona por nacer; e incluso más, entendemos que dentro del amplio margen de facultades que tiene el juez para graduar la incapacidad, tiene la posibilidad de elevarla hasta su punto máximo en aquellas hipótesis de severidad todavía más acusada que la que contempla la última parte del art. 32 del nuevo Código cuando contempla la situación donde «la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz», para autorizar al juez a «declarar la incapacidad y designar un curador»45.

Como consecuencia de lo que se viene de exponer, como categoría dogmática debe reputarse subsistente la clasificación entre incapaces absolutos y relativos, porque se basa en un criterio lógico que permite distinguir entre la ausencia absoluta de algo, y su ausencia meramente relativa. Por lo demás, dicha categorización nos permitirá comprender mejor los alcances del texto sancionado.

4. La ausencia de capacidad. Los incapaces absolutos y relativos.

Con arreglo a dicho criterio, son incapaces absolutos todas las personas a las que el Ordenamiento jurídico no ha reconocido ninguna capacidad de ejercicio, lo que quiere decir que, en ninguna hipótesis pueden, válidamente, ejercer por sí mismas sus derechos. Son incapaces relativos, todas las personas a las cuales, no obstante su genérico status de incapacidad – lo que equivale a decir que, como regla hay ausencia de ella– por excepción, el Derecho les reconoce capacidad para realizar ciertos actos, o ejercer por sí determinados derechos.

La reforma, en líneas generales, ha recogido el parecer de la mayoría de la doctrina, que desde hace años venía reclamando un régimen de capacidad progresiva de los menores de edad, y de mayor flexibilidad en cuanto a los “incapacitados” por sentencia judicial. Como consecuencia de ella, y comparándolo con el del Código Civil, resulta el siguiente cuadro:

4.1. De los cuatro supuestos de incapaces absolutos que contemplaba el art. 54 C. Civil, se mantienen el del inciso 1 y también, parcialmente, el del 3, en la medida – claro está– que así lo dispusiera la sentencia declarativa de incapacidad, conforme el art. 38; aunque cabe aclarar que los arts. 24 inc. c) y 32 del nuevo C.Civ.Com ya no aluden a los “dementes”, sino que contemplan un supuesto de hecho más amplio que comprendería a aquellos.

4.1.1. Cabría incluso plantearse si ese tipo de incapacidad no subsiste también para aquellos menores de muy corta edad, en la medida en que el ordenamiento no los hubiera dotado todavía de ninguna capacidad, y lo cual surgiría de una interpretación a contrario del art.
Pensamos, en principio, que la respuesta a dicho interrogante debe ser afirmativa46.

4.1.2. En cambio, como ya se anticipara, desaparece la categoría de los sordomudos, pues se circunscribe la declaración de incapacidad a las causas de índole psíquica. La reforma merece reparos, pues por contrapartida no se establecen sistemas de protección a quienes, por una disminución de sus potencias físicas o corporales se vieran imposibilitados o con grave dificultad de expresar su voluntad, como en cambio sí hacen el art. 200 del Código español, y el art. 490 del Código francés47.

4.2. A los menores adultos que contemplaba el art. 55 como única hipótesis de incapacidad, han de sumarse:

4.2.1. Los restantes menores, que se encuentran alcanzados por el principio de capacidad progresiva que prescribe el art. 26, en la medida en la que alguna disposición les hubiere reconocido ya capacidad.

4.2.2. Los restantes “dementes” del art. 54, aunque cabe insistir, a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código, lo correcto será referirse a la “persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada”, cuando “se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz “, también en la medida que así lo dispusiera la sentencia declarativa de incapacidad en los términos del art. 38 del nuevo Código.

4.3. Cabe aquí apuntar que mientras la incapacidad de los menores es gradualmente decreciente, in abstracto, por disposición de la ley, la de los restantes incapaces es graduada in concreto, y conforme las circunstancias del caso, por resolución judicial fundada en ley. En ambos casos se requiere un acto legislativo o judicial de emplazamiento o desplazamiento en un determinado status de capacidad o incapacidad.

4.3.1. Lo expresado en último término surge del art. 38 C.Civ.Com que prescribe: “La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación”.

La resolución judicial debe respetar los principios generales establecidos en el art. 31 C.Civ.Com48, y coronar un proceso en el que se hubieran seguido las reglas fijadas en los arts. 33 y ss del C.Civ.Com. La declaración de incapacidad, graduada conforme las circunstancias probadas en la causa a las que deberá referirse la sentencia prevista en el art. 37 C.Civ.Com., es una de las alternativas de las que dispone el Juez49, quien también puede disponer un régimen de capacidad restringida, sobre el que se habrá de volver.

4.3.2. Y lo dicho respecto de los menores, está genéricamente dispuesto por el segundo párrafo del art. 26 donde se sienta el principio
de capacidad progresiva: “No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada”. Esta norma debe ser leída en consonancia con el art. 639, inc. b), que alude a “la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos”

En nuestra opinión, debe descartarse toda lectura de estos textos que conduzca a interpretar que – sin una norma que lo disponga expresamente, o resolución judicial fundada en ley– el niño va adquiriendo progresivamente una específica y diferenciada capacidad de ejercicio conforme sus propias, personales e incomunicables potencias individuales. Ello llevaría a confundir dos conceptos bien delimitados por la teoría jurídica, cuales son la capacidad y el discernimiento50. Desde la perspectiva de una correcta técnica jurídica y según antes se dijera, los enunciados normativos que establecen presupuestos para la regularidad del acto tales como la capacidad son de formulación rigurosa; y ello no solamente por estar en juego la garantía de la igualdad, sino también la seguridad jurídica y los derechos de terceros. No puede haber, en un correcto uso del lenguaje jurídico, capacidad o incapacidad sin el previo emplazamiento o desplazamiento en un status, que debe provenir directamente de un enunciado normativo de formulación rigurosa contenido en una ley, o de resolución judicial fundada en ley.

La existencia de numerosas disposiciones a lo largo del Código, y de otras leyes, que van determinando de forma gradual y dosificada los alcances de esa capacidad, prueba que esta es la correcta hermenéutica, pues de lo contrario esas normas carecerían de sentido. Una exégesis diversa, conduciría a predicar el carácter meramente interpretativo de esas reglas, y tornaría aconsejable su derogación, para ser reemplazadas por un principio general que estableciera que la persona menor de edad posee la capacidad que las circunstancias determinen, conforme su progresivo grado de discernimiento y madurez. Demostrado el absurdo de esa eventual postura, nos aferramos a la que venimos de sostener.

La lista de esas disposiciones es bastante extensa, pero – y ya que se ha derogado todo un Código con la pretendida excusa, entre otras, de dotar al nuevo de una Parte General- hubiera sido de desear que fueran objeto de una mejor sistematización por parte de la ley. Conforme lo señala Muñiz – a quien seguimos en el punto y cuya lectura, lo mismo que los trabajos de Tobías, recomendamos- entre las capacidades que progresivamente le va reconociendo el ordenamiento al menor de edad, figura un gran número de hipótesis:

a. Ejercer por sí mismos una actividad económica profesional o laboral, bajo relación de dependencia o en forma independiente (arts. 30, 681, 682, 683); b. Desde los dieciséis años tiene las mismas aptitudes que un adulto para actos sobre su propio cuerpo51. Asimismo, desde los trece años se presume su aptitud para decidir por si sobre tratamientos que no resulten invasivos. Desde la misma edad, se requiere su consentimiento, bajo un régimen de asistencia para la realización de tratamientos invasivos. En caso de divergencia, debe resolver la cuestión el juez conforme el interés superior del niño. (art. 26); c. Desde los diez años se requiere su consentimiento en el marco de los procesos de adopción (art. 595); d. Desde los trece años los adoptados pueden iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes (art. 596); e. Desde los trece años ejercen la responsabilidad parental de sus hijos, requiriendo la asistencia de sus propios representantes legales para una serie de actos (art. 644); f. Sin limitación de edad, en el caso que estuviera fuera del país o en un lugar alejado de su domicilio, si requiriera recursos para su alimentación u otras necesidades urgentes, puede con autorización judicial o por la representación diplomática del país, requerir autorización para contraer deudas para procurárselos. Si ya hubiere cumplido trece años, podrá hacerlo sin necesidad de autorización alguna, mediando el consentimiento del adulto responsable (art. 667); g. Sin limitación de edad, si contara con la madurez necesaria y requiriéndose patrocinio letrado, puede promover juicio contra sus progenitores (art. 679); h. Desde los trece años, con el consentimiento de ambos progenitores (art. 645 inc. c) pueden intervenir, junto con sus ellos o en forma autónoma, en los procesos que involucren sus derechos. Si alguno de sus progenitores se opusiera a su participación en el proceso, podrá requerir autorización judicial para hacerlo (arts. 677 y 678); i. Con la autorización de ambos progenitores, puede ingresar en comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad (art. 645 inc. a); j. Desde los trece años, no requiere autorización de sus padres para defenderse en juicio criminal (art. 680). Esta disposición no elimina el deber de los padres de proveer los medios materiales necesarios para su adecuada defensa en juicio; k. Desde los trece años puede reconocer hijos sin autorización de sus padres. (art. 680) Para la aplicación de este artículo “el oficial público deberá comunicar el acta de reconocimiento a los organismos competentes creados por la ley 26.061” (art. 44 ley 26.413), sin que se requiera la intervención de los representantes legales52.

5. La presencia de capacidad. Las personas capaces. Capaces absolutos y relativos.

Son capaces todas las demás personas. A diferencia de la incapacidad, que evoca la idea de ausencia de algo, la capacidad sugiere la de su presencia.

5.1. Siguiendo la terminología utilizada para los incapaces, en el régimen todavía vigente pueden ser agrupados en dos categorías53, que – desde un punto de vista lógico– distinguen dos modos de estar presente el quid tomado en consideración:

a) Capaces absolutos, que son todos los que no entran en algunos de los casos de capacidad relativa o de incapacidad absoluta o relativa, y que alude a un modo de estar presente sin limitación alguna.

b) Capaces relativos, esto es, que para ciertos actos son incapaces de obrar, lo que refiere a un modo de estar presente con algunas limitaciones. La diferencia entre esta categoría y la de los incapaces relativos es la que, desde un punto de vista lógico, media entre la ausencia y la presencia de algo, y reside en que mientras para los últimos la incapacidad es la regla, para aquéllos constituye la excepción.

Todavía podemos establecer dos subgrupos. En el primero ubicamos a los capaces relativos por detracción, incluyéndose a todos los que habiendo sido capaces absolutos se vieron privados de parte de la capacidad como es el caso de los inhabilitados (art. 152 bis) y el de los incapacitados por condena (art.12 Cód. Penal). En el segundo, ubicamos a los capaces relativos por adición, esto es, a aquellos incapaces que ascendieron a la capacidad sin alcanzarla en su plenitud, que ha quedado reducido al caso de los emancipados por matrimonio pues la reforma de la ley 26.579 que estableció en 18 años la mayoría de edad, suprimió la emancipación dativa o por habilitación de edad.

5.2. El nuevo Código, y como una alternativa en beneficio de la persona para no proceder directamente a la incapacitación que es siempre de carácter excepcional (doctrina del art. 31 inc. b), ha introducido con gran amplitud la posibilidad de determinar regímenes de capacidad restringida en los arts. 32 y ss.

El sistema supone un status básico de capacidad, en el que se establecen limitaciones, para lo cual el cual el juez – dentro de los márgenes fijados por el art. 31- tiene amplias facultades a la hora de resolver, a fin de graduar entre la capacidad y la incapacidad, disponiendo sistemas de curatela (arts 32, 38, 101, inc c) o apoyo (arts 32, 38, 43, 101, inc c) según los casos. Dicho sea de paso, aunque merecería alguna reflexión particular que el reducido tiempo de que disponemos no habrá de permitir, este sistema de apoyos del art. 43 constituye una de las grandes novedades incorporadas por el nuevo Código Civil y comercial unificado54.

En virtud de la reforma, el contenido del actual artículo 152 bis ha sido, por decirlo de un modo gráfico, desmembrado en dos figuras que comparten una común esencia – al ser todas formas de restricción o limitación de un estatuto básico de capacidad– pues mientras las dos
primeras hipótesis han sido reconducidas al art. 3255, la del inciso 3 se ha mantenido con una configuración autónoma en los arts. 48 a 50, en atención a los fines específicos del instituto, moldeado por los particulares sujetos destinatarios de la protección. Por ello, en el régimen del nuevo Código, también se reproducirán las categorías actualmente vigentes, y tendremos: a) Capaces absolutos; y b) Capaces relativos; y dentro de esta última: b1) Capaces relativos por adición: emancipados del art. 27, cuyo régimen se regula en los arts. 28 y 29, de manera que guarda bastante semejanza con la prevista en los actuales arts. 134 y 135; y b2) Por detracción: personas con capacidad restringida en los términos de los arts. 32 y 38; inhabilitados por prodigalidad de los arts. 48 a 50; penados del art. 12 C. .Penal.