Nuestro ordenamiento jurídico, en materia sucesoria, se ha caracterizado por la defensa del sistema de legítimas de distribución forzosa y cuota fija, y se ha conservado prácticamente sin cambios, frente a otras instituciones del derecho civil que han ido sufriendo reformas significativas a lo largo del tiempo. El derecho sucesorio, en general, y el sistema de legítimas, en particular, se ha mantenido estable durante los 144 años de vigencia del Código Civil.
El derecho a la legítima estaba representado en una porción invariable e intangible de la herencia (pars hereditatis) o de los bienes (pars bonorum), impuesta en forma imperativa por la ley, con carácter de orden público, a favor de los descendientes (cuatro quintos de la herencia), de los ascendientes (dos tercios de la herencia) y del cónyuge supérstite (un medio de la herencia, a falta de descendientes y ascendientes).
De esa forma, la autonomía de la voluntad de las personas con el propósito de disponer de sus bienes para después de su muerte, quedaba restringida a un pequeño margen del veinte por ciento de su herencia, cuando dejaba hijos u otros descendientes, razón más que suficiente para desalentar el otorgamiento de testamentos, lo que derivó en que la apertura de sucesiones ab intestato fuera la regla.
No obstante, siempre se alzaron voces a favor de modificar el régimen sucesorio de legítimas. Desde una posición más extrema -que compartimos-[1] se ha expresado la conveniencia de pasar a un sistema de amplia libertad de testar, similar al que rige en legislaciones extranjeras tales como México, Costa Rica, Honduras, Nicaragua, El Salvador, Inglaterra, Canadá y en la mayor parte de los Estados Unidos de América. Por su parte, desde una posición intermedia[2], la mayoría de las voces se han manifestado por mantener el sistema de legítimas, debido a la tradición jurídica de nuestro país y a la manda constitucional de la protección integral de la familia, entre otras razones, pero bregando por una disminución de las porciones imperativas; esto es, alcanzar un sistema más flexible y equilibrado.
Esta última posición es la que ha primado, a la luz de la reforma integral y unificación de la legislación civil y comercial, a través de la Ley N° 26.994.[3]
En efecto, diversas normas del Código Civil y Comercial de la Nación revelan la flexibilización del sistema -profundizado aún más con la sanción de la Ley N° 27.587- a través de algunos canales, entre los que cabe mencionar: la disminución de las porciones legítimas asignadas a descendientes, de cuatro quintos a dos tercios de la herencia, la de los ascendientes, de dos tercios a un medio de la herencia (art. 2445); la relativización del principio de intangibilidad de la porción legítima (arts. 2386, 2458, 2459) y la incorporación de la institución de la mejora estricta (art. 2448).
En ese orden de ideas, cabe destacar que, si bien se mantiene un sistema de vocación imperativa a favor de ciertos herederos -los legitimarios-, el aumento de la porción de libre disposición y la mejora estricta a favor del heredero con discapacidad, importan el reconocimiento de un mayor margen de decisión, previsión, organización y distribución del patrimonio; es decir, una ampliación del ámbito de ejercicio de la autonomía de la voluntad para decidir sobre el destino del patrimonio formado a lo largo de la vida.
Un mayor margen para el desarrollo de la autonomía de la voluntad en materia sucesoria, redunda en la posibilidad de alcanzar mayor equidad en la distribución de los bienes, atendiendo a las particularidades de los herederos, que pueden encontrarse, de hecho, en posiciones desiguales.
Por el contrario, la imposición de un reparto igualitario y excesivo (4/5 en el Código Civil) no siempre permitirá una distribución justa, en tanto obliga a igualar a los desiguales.
La mejora estricta a favor del heredero con discapacidad [arriba]
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[4], establece, bajo el título de Igualdad y no discriminación, que los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna (art. 5.1) y que no se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad (art. 5.4).
A su vez, la Convención, alude específicamente al deber de los Estados Partes de garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias, heredar bienes y controlar sus propios asuntos económicos (art. 12.5)
Por su lado, nuestra Constitución Nacional manda al Congreso legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75 inc. 23).
Frente al doble propósito de adecuación convencional-constitucional y de flexibilización en materia de legítimas, el Código Civil y Comercial incorpora la figura de la mejora estricta a través del art. 2448, institución que, si bien ostenta antigua data en legislaciones extranjeras, resulta novedosa en nuestro ordenamiento jurídico.
La norma establece:
Art. 2448. Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.
A continuación, enunciaremos cuáles son las notas distintivas de este instituto en la legislación argentina, para luego detenernos en algunas cuestiones que merecen especial atención, ya sea para su interpretación y aplicación o bien para propiciar su reforma.
Las notas distintivas son:
a) La mejora estricta persigue el fin de favorecer a herederos con discapacidad;
b) Está destinada a favorecer exclusivamente a descendientes o ascendientes con discapacidad;
c) Excluye al cónyuge con discapacidad;
d) No se trata de un derecho otorgado a descendientes o ascendientes con discapacidad, por el cual puedan reclamar la asignación;
e) Se trata de habilitar al causante para que, si así lo estima apropiado, pueda asignar la mejora estricta, dentro de los límites fijados por la norma;
f) La mejora estricta no se calcula sobre el total de la herencia, sino sobre la porción legítima (legítima global);
g) La cuantía de la mejora estricta tiene un tope máximo de un tercio, tomado sobre la porción legítima, es decir, un máximo de dos novenos para los descendientes y de un sexto para los ascendientes; sin perjuicio de que el causante decida, además, mejorar al mismo beneficiario con la porción disponible de la herencia;
h) La porción disponible (un tercio de la herencia, habiendo descendientes o un medio de la herencia, habiendo ascendientes) es de aplicación independiente de la mejora estricta. El causante podrá, en todo caso, disponer libremente de esa porción, pues no cambia su naturaleza de porción de libre disposición;[5]
i) El causante queda habilitado para disponer de la mejora estricta a través del medio legal más conveniente, incluso un fideicomiso.
Se define persona con discapacidad, a los fines de la aplicación de la norma, tomando la definición contenida en las Leyes N° 22.431 y N° 24.901.
Como surge del segundo párrafo del mencionado art. 2448, a los fines de la aplicación de la mejora estricta, la ley considera que persona con discapacidad es “toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”.
Esta definición ha sido tomada de las Leyes N° 22.431[6] y N° 24.901[7], correspondientes a una perspectiva “médico-rehabilitadora”, anterior a la Convención.
La Convención se aleja de aquella perspectiva centrada en la recuperación o rehabilitación de -las deficiencias- la persona con discapacidad para adoptar una mirada que reconoce el carácter dinámico del concepto de discapacidad, a partir de la idea de interacción entre una deficiencia y una barrera generada por el entorno y por actitudes discriminatorias[8]. Esa perspectiva, también denominada “modelo social”, se evidencia en una definición más abierta de persona con discapacidad que incluye “a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (art. 1°).
La doctrina ha alertado sobre la incompatibilidad entre ambas definiciones, que responden a diferentes perspectivas de abordaje sobre la discapacidad y la necesidad de adecuación de la norma civil a los postulados convencionales.[9]
Si bien, la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos, se constituyen en fuentes básicas y fundamentales en la interpretación de las normas y en su aplicación en la resolución de los conflictos que pudieran suscitarse (conf. arts. 1° y 2° Código Civil y Comercial), no resulta aceptable que el legislador haya retomado una senda regresiva en la concepción de la discapacidad, evidenciada en la definición del art. 2448 Código Civil y Comercial, que ya había sido superada, varios años antes, con la ratificación y aprobación de la Convención.
La decisión del causante de favorecer a un heredero con discapacidad con la mejora estricta, implica detraer una parte de la legítima global, de modo que los otros herederos encontrarán disminuidas sus cuotas legítimas. Ese derecho, otrora intangible, resulta afectado como corolario necesario de que el haber hereditario es uno solo y, en consecuencia, el mayor beneficio para algunos se logra en detrimento del derecho de los otros.
Se sostiene con justeza, que la mejora, en general, constituye uno los institutos que más se prestan para la protección de los más débiles y que, la mejora a favor del heredero con discapacidad, en especial, encuentra fundamento en el principio integral de asistencia y solidaridad entre los miembros de una familia.[10]
Sin embargo, esto puede abrir el juego a la aparición de interrogantes válidos acerca de la condición de vulnerabilidad de la persona que se hace acreedora del beneficio de la mejora estricta.
En ese orden de ideas, se plantea si no sería preferible destinar la mejora a quienes se encontrasen en una situación de real desventaja económica o con mayores limitaciones; si se justifica que una persona con discapacidad motriz reciba este privilegio; si no sería más conveniente evitar prejuicios y atender a que muchas personas con discapacidad se manejan en forma autónoma, trabajan y tienen sus propios recursos.[11]
Si bien no tenemos dudas de que la discapacidad no implica, necesariamente una situación de vulnerabilidad en términos de recursos económicos y posibilidades de autogestión y desarrollo laboral, la norma se ha enfocado en la existencia de la discapacidad en sí, con independencia de las circunstancias particulares de vulnerabilidad, de orden patrimonial, que pueda o no tener el heredero.
De tal modo, la ley ha fijado a la discapacidad del descendiente o del ascendiente como causa de la asignación de la mejora estricta. Esto resulta de suma importancia, pues ante un conflicto suscitado entre coherederos como consecuencia de la asignación de la mejora estricta, los legitimarios afectados en la disminución de sus porciones no podrían atacar la disposición del causante en función de la falta de vulnerabilidad económica del heredero con discapacidad. En todo caso, lo que podrían atacar es que al momento de la apertura de la sucesión la discapacidad no existe (ausencia de causa).
Planteado el conflicto, aparece la cuestión de la prueba sobre la discapacidad que, sin dudas, debe existir al momento de la muerte del causante, por ser el instante en el que se abre la sucesión y se transmiten los derechos a sus sucesores. Frente a ello, se abren algunas alternativas: a) que la carga de la prueba -negativa- quede en cabeza de los coherederos que cuestionan la disposición del causante; b) que la prueba recaiga en quien se encuentre en mejores condiciones de probarlo, por el principio de las cargas dinámicas probatorias; c) que el propio beneficiario sea quien deba probar la existencia de la discapacidad al momento de la muerte.[12]
En cualquier caso, no debe perderse de vista que tanto la ambigüedad como la falta de criterios objetivos en las normas, conducen al aumento de la conflictividad entre coherederos. En esta situación y atendiendo a que no es preciso apelar a las múltiples situaciones particulares de vulnerabilidad para fundamentar la mejora estricta, sino que basta -de acuerdo a la norma- la condición de la discapacidad, contar con el Certificado Único de Discapacidad despejaría el camino, acotando la conflictividad intrafamiliar.
La Ley N° 25.504 encarga al Ministerio de Salud de la Nación determinar la existencia de la discapacidad y emitir el Certificado Único de Discapacidad (CUD) que “acreditará plenamente la discapacidad en todo el territorio nacional en todos los supuestos en que sea necesario invocarla”.[13]
Si bien, la discapacidad existe con independencia del certificado que la acredita, entendemos que la exigencia del mismo, como instrumento público de acreditación, podría evitar o, al menos, permitiría disminuir la conflictividad intrafamiliar que, sabemos, tiende a exacerbarse en los procesos sucesorios, donde se pone en juego el acceso a los bienes materiales.
La ausencia del cónyuge supérstite con discapacidad entre los sujetos pasibles de ser favorecidos con la mejora estricta, ha sido uno de los puntos más criticados del art. 2448.
Ante todo, apelando al principio de igualdad entre herederos legitimarios, la exclusión resulta arbitraria y, por tanto, no superaría el control de constitucionalidad. Las razones que puedan expresarse para justificar la exclusión en función de las condiciones especiales acordadas por las normas a los cónyuges supérstites no resultan atendibles, en tanto se trata de derechos atribuidos a todos los cónyuges y, por lo tanto, no “compensan” la exclusión del art. 2448 que atiende en forma específica a la discapacidad. Baste mencionar, como ejemplo, el derecho real de habitación vitalicio y gratuito sobre la vivienda de titularidad del causante que constituyó el último hogar conyugal, atribuida ipso iure al cónyuge supérstite (art. 2383 Código Civil y Comercial).
Si la norma incorporada a la legislación civil constituye una medida de acción positiva del legislador para favorecer la inclusión y eliminar las barreas que atentan contra el normal desarrollo de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, no se justifica la exclusión del cónyuge con discapacidad.
Uno de los principios que estructura nuestro régimen sucesorio es el que establece que los órdenes hereditarios son excluyentes. Salvo el orden particular del cónyuge, que no es excluido, sino que concurre con descendientes y con ascendientes, los demás órdenes se excluyen en base a un orden de preferencia.
Así, la existencia de descendientes, excluye de la herencia a los ascendientes y a los colaterales del causante. La existencia de ascendientes, excluye a los colaterales del causante.[14]
El otro principio rector que aquí nos interesa, consiste en que, dentro de un mismo orden existe una prelación de grados, esto significa que los herederos más cercanos en grado excluyen a los más remotos, salvo el derecho de representación.[15]
Si bien, estos principios estructuran la sucesión ab intestato, la situación no cambia cuando se ha otorgado testamento y existen legitimarios, motivo por el cual resulta necesario armonizar dichos principios con lo dispuesto en el art. 2448.
Se imponen entonces algunos interrogantes acerca de la viabilidad de la mejora estricta a favor de legitimarios que carecen de vocación actual ¿Es posible asignar la mejora estricta al padre con discapacidad, existiendo hijos del causante con vocación actual? ¿El causante puede detraer la porción de mejora estricta de la legítima de su hijo para favorecer a un nieto con discapacidad de la misma rama?
En definitiva, se trata de determinar si el heredero con discapacidad debe contar con vocación actual para ser beneficiado con la mejora estricta. Consideramos que la respuesta afirmativa se impone, armonizando los principios mencionados con la norma del art. 2448.
El testador podrá emplear todo o parte de su porción disponible para favorecer a un ascendiente o a un nieto con vocación eventual, así como a un hermano u otro pariente. Pero no podrá, en esos supuestos, apelar a la institución de la mejora en el marco del art. 2448, aunque se trate de personas con discapacidad.
Sin perjuicio de nuestra posición a favor de una mayor flexibilización del sistema de legítimas que permita ampliar el margen de libre disponibilidad, para decidir el destino del patrimonio y mejorar, en su caso, a cualquier legitimario que se encuentre en condiciones más desventajosas respecto de los otros herederos, consideramos que, en el marco del art. 2448 del Código Civil y Comercial destinado a los herederos con discapacidad y en función de lo hasta aquí expresado, deberían considerarse, en una reforma legislativa, especialmente los siguientes aspectos:
1. La adecuación de la definición de persona con discapacidad al art. 1° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad;
2. La incorporación del cónyuge con discapacidad
3. La necesidad de contar con el Certificado Único de Discapacidad.
[1] IZARRUALDE, Horacio D., “Transmisión de derechos por causa de muerte. Principales cambios introducidos en el Código Civil y Comercial unificado” en Revista de actualidad. Derecho de familia, año 1, nro. 2, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 2015.
[2] Expresada en las III Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 1967); IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983); XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009); XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 2011).
[3] En los fundamentos del Anteproyecto presentado por la Comisión Reformadora en 2012 se manifiesta, en ese sentido, que la adecuación “responde, de este modo, a una doctrina mayoritaria que considera excesivas las porciones establecidas por Vélez Sarsfield y más justo ampliar las posibilidades de libre y definitiva disposición del futuro causante. Además, se amplía la porción disponible cuando existen herederos con discapacidad, en consonancia con los tratados internacionales que protegen a estas personas, que han sido ratificados por el país”.
[4] Aprobada mediante Ley N° 26.378 (B.O. 09/06/2008) e incorporada con jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75 inc. 22) mediante Ley N° 27.044 (B.O. 22/12/2014).
[5] Se manifiestan en sentido contrario AZPIRI, para quien el excedente de la porción legítima “será la porción disponible que en el presente caso y por medio del testamento debe ser atribuida al legitimario con discapacidad” (BUERES, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Buenos Aires, Hammurabi, 2017, t. 5, p. 488) y CÓRDOBA, quien considera que “del análisis gramatical del artículo surge que para que reciba el tercio de mejora estricta de carácter asistencial debe también recibir el tercio de libre disponibilidad (LORENZETTI, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 1ra ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, t. XI, p. 23.
[6] Ley N° 22.431 (B.O. 20/03/1981) Sistema de protección integral de los discapacitados.
[7] Ley N° 24.901 (B.O. 05/12/0997) Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad.
[8] SEDA, Juan A., Discapacidad y derechos: impacto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Buenos Aires, Editorial Jusbaires, 2017, p. 41.
[9] SEDA, Juan A., “Derechos sucesorios de las personas con discapacidad” en Revista Código Civil y Comercial, año VII, N° 1, Buenos Aires, La Ley, 2021, p. 61; OLMO, Juan P., Herederos con discapacidad, Buenos Aires, Astrea, 2019, pp. 114-115; MEDINA, Graciela y ROLLERI, Gabriel, Derecho de las sucesiones, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2018, p. 595.
[10] MEDINA, Graciela, “Diálogo entre los principios del Código Civil y Comercial y el derecho sucesorio”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2018-, Sucesiones-I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2019, pp. 39-40.
[11] SEDA, Juan A., “Derechos sucesorio de las personas con discapacidad”, cit. p. 62.
[12] Sostiene FERRER, a favor de esta última variante que, dado el principio de orden público de inviolabilidad de la legítima, “el descendiente o ascendiente beneficiado con la mejora especial, para que se le adjudique esa cuota que le acordó el testador, debe probar que se cumplen los requisitos exigidos por la ley: su condición de persona con discapacidad permanente o prolongada, al tiempo de la muerte del causante, momento en que se adquieren los derechos sucesorios” (ALTERINI, Jorge H., Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético - 2a ed. Buenos Aires, La Ley, 2016, t. XI, p. 413.
[13] Ley N° 25.504 (B.O. 13/12/2001). ART. 1º - Modificase el artículo 3º de la Ley N° 22.431, que quedará redactado de la siguiente forma: El Ministerio de Salud de la Nación certificará en cada caso la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su grado, así como las posibilidades de rehabilitación del afectado. Dicho ministerio indicará también, teniendo en cuenta la personalidad y los antecedentes del afectado, qué tipo de actividad laboral o profesional puede desempeñar. El certificado que se expida se denominará Certificado Único de Discapacidad y acreditará plenamente la discapacidad en todo el territorio nacional en todos los supuestos en que sea necesario invocarla, salvo lo dispuesto en el artículo 19 de la presente ley. Idéntica validez en cuanto a sus efectos tendrán los certificados emitidos por las provincias adheridas a la Ley N° 24.901, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que se establezcan por reglamentación.
[14] Conf. Arts. 2426, 2431, 2433, 2434, 2438 Código Civil y Comercial.
[15] Conf. Arts. 2426, 2427, 2431, 2439 Código Civil y Comercial.
