El Derecho Penal Aduanero desde las garantías constitucionales

Yamila Luciana Abdelcader

I. Introducción [arriba] 

“Al genuino derecho penal, llamado también derecho criminal, o derecho penal judicial, que sólo se ocupa del injusto criminal o éticamente reprobable, se contrapone un derecho que trata de las meras infracciones administrativas o del orden, cuyo contenido de injusto se agota en la trasgresión de puros intereses administrativos, o preceptos de orden, careciendo en todo caso de importancia ética; no afecta como el injusto criminal a los fundamentos del orden jurídico (a los bienes jurídicos e intereses vitales esenciales para la convivencia ética), sino sólo al interés del Estado en cuanto administrador éticamente indiferente”[1].

A través del presente trabajo se describirá la dificultad que representa la existencia de que ordenamientos jurídicos distintos accionen ante un mismo evento en materia penal. En particular, nos referiremos a las limitaciones dadas por el derecho penal para frenar el ejercicio del ius puniendi (a la luz de los criterios de “mínima intervención penal”), y su colisión con los regimenes paralelos administrativos en materia aduanera.

Específicamente, será objeto de estudio la garantía penal del “Non bis in ídem”, la cual encuentra sustento constitucional y prohíbe la doble persecución por un mismo hecho habiendo identidad de sujeto, objeto y causa; en contraposición con la habilitación de la doble jurisdicción del artículo 1026 del Código Aduanero en el delito de contrabando (art. 863 y ss. del C.A.).

Para ello, sostendré que dentro del ordenamiento jurídico penal rigen una serie de principios y garantías que hacen a la eficacia del sistema, impidiendo que este se desvirtúe en concepciones monárquicas o absolutistas que lejos de tratar de resolver un conflicto –si es que podemos pensar en que el derecho penal resuelve algo- lo tornen autoritario. 

A lo largo del avance en el estudio de la dogmática penal en nuestro país, tales herramientas han sido extensamente desarrolladas por los doctrinarios que, por interpretarse como consecuencias directas de la letra de la Constitución Nacional, implican un freno a la actuación del poder punitivo del Estado. 

Así, los artículos 18 y 19 de la Carta Magna resultan ser el eje desde el cual se desprende la totalidad del sistema penal y funcionan como prohibiciones tendientes a no avasallar los derechos de quien resulta ser imputado por un hecho punible.

En el art. 19[2], se establece que navegamos en un mar de permisiones, y que tan sólo algunas conductas –aquellas fijadas por la ley formal- se encuentran reprimidas. Por su parte, el Principio de Legalidad[3], que da vida a un sistema penal justo, impone que todo habitante que ha de ser penado, haya atravesado previamente al dictado de una sentencia, un juicio que deberá estar fundado en una ley anterior al hecho del proceso. De tal afirmación, se deriva que existe, en el ordenamiento jurídico penal, un “debido proceso legal” que habilita el accionar del poder punitivo contra una persona.

Para limitar tal avance de poder, se ha sostenido inclusive por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como se verá a lo largo del presente, que la garantía del “Non bis in ídem”, se desprende directamente de la Constitución Nacional. 

No obstante ello, fue también plasmado en el artículo 1 del Código Procesal Penal de la Nación que refiere que “Nadie podrá ser juzgado (…) ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”.

Por su parte, también el Código Aduanero recogió tal criterio. El art. 897 refiere que “Nadie puede ser condenado sino una sola vez por un mismo hecho previsto como infracción”.

La importancia de respetar esta garantía radica en que en un estado de derecho no se puede aceptar como válido el juzgamiento a una persona por conductas por las cuales ya fue sometida a disposición de la justicia y resueltas bajo juicio previo (entendido este como acusación, defensa, prueba y sentencia). La necesidad de limitar el poder punitivo conlleva a sostener un derecho penal que fomente como principio la seguridad jurídica, puesto que en sus manos se faculta la intervención dentro de la vida de todo individuo.

Además, siendo que la seguridad jurídica está en constante conflicto con la búsqueda de la verdad material, la garantía del “non bis in ídem” resulta ser un criterio de interpretación o solución, ya que la lógica indica que lo que ya se ha cumplido no debe volver a cumplirse. En consecuencia, aplicando lo dicho en un proceso penal, existe un impedimento para interponer una nueva acción y apertura de un segundo proceso con el mismo objeto[4].

II. La doble jurisdicción en el delito de contrabando [arriba] 

“Un error común se hace ley”[5]

a) Orígenes legislativos

En 1866 se sancionó mediante la Ley 181 las “Ordenanzas de Aduana”, modificadas diez años más tarde por la Ley 810, la cual dio origen a un código con 1079 artículos, el que entró en vigencia en 1877. 

Ya allí se contemplaba la figura del “contrabando”, penado con multa y comiso. Tras sucesivas reformas, se incluyó la prisión como pena (por la Ley 3050/1894) lo que delimitó la actuación de la aduana en su aplicación de penalidades, debiendo ceder el lugar a la actuación de la justicia para la delimitación de aquella, dando así vida a la existencia de un doble juzgamiento por la comisión de un único hecho (contrabando) 

Por el decreto 6.660/63 se estableció que a fin de evitar la doble persecución debían los Tribunales Federales conocer sobre las consecuencias que implicaba el hecho punible –delito de contrabando e infracciones aduaneras-.

Luego se dictó la Ley 19.044 que delegó en la Aduana la instrucción sumarial previo a la elevación a la justicia para su instrucción de expediente judicial. Más tarde, sobrevino la Ley 21.898 la cual reinstaló en el art. 196 la doble jurisdicción primigenia. Tal criterio fue sostenido en la modificación de la normativa.

Actualmente el art. 1026, que forma parte de la Ley 22.415 que dio funcionamiento al actual Código Aduanero sostiene la concurrencia de la doble vía.

b) El delito de contrabando y el bien jurídico protegido

Se encuentra regulado dentro del código aduanero en el capítulo primero del Título I de la Sección XII. 

La finalidad de la figura, conforme la jurisprudencia no es otra sino “(…) la preservación de los objetivos de la política económica fijados por el Estado en su carácter de órgano rector de la economía nacional[6]”. Y es justamente por ello que debe punirse todo intento dirigido a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades que le fueran conferidas. 

En este sentido, sostiene el Dr. Vidal Albarracín que el bien jurídico que tutela el tipo no es la recaudación fiscal ni la regulación de la política económica del Estado, sino “el adecuado, normal y eficaz ejercicio de la función principal encomendada a las aduanas, tal es, el control sobre la introducción, extracción y circulación de mercaderías (…). Ese es el bien jurídico específicamente protegido por el delito; los otros son derivaciones del control aduanero que debe ejercerse”[7].

c) Su procedimiento conforme el derecho penal aduanero

El art. 861 del Código Aduanero refiere que “Siempre que no fueren expresa o tácitamente excluidas, son aplicables a esta Sección las disposiciones generales del Código Penal”. Razonamiento coherente si recordamos que el artículo 4 del Código Penal de la Nación establece que “Las disposiciones generales del presente Código se aplicarán a todos los delitos previstos por las leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario”.

“De tal manera, los encuadres penales aduaneros deben pasar por un primer análisis intrasistemático, esto es, comprensivo de toda la tipología de ilícitos específicamente aduaneros, incluyendo las infracciones. Luego, correlacionarse con el derecho penal común, que juega como derecho marco dentro del cual se mueve la especialidad aduanera[8]”.

Por su parte, el art. 1026 del C.A., establece que: “Las causas que correspondiere instruir por los delitos previstos en la Sección XII, Título I, de este código serán sustanciadas:

a) ante sede judicial, en cuanto se refiere a la aplicación de las penas privativas de la libertad y las previstas en los artículos 868, 869 y 876, apartado 1, en sus incisos d), e), h) e i), así como también en el f) exclusivamente en cuanto se refiere a las fuerzas de seguridad;

b) ante el administrador de la aduana en cuya jurisdicción se hubiere producido el hecho, en cuanto se refiere a la aplicación de las penas previstas en el artículos 876, apartado 1, en sus incisos a), b), c) y g), así como también en el f) excepto en lo que se refiere a las fuerzas de seguridad. 

Por lo tanto, el código aduanero habilita ante el delito de contrabando el doble juzgamiento o la existencia de dos vías para ello:

1) Jurisdicción Judicial, que se reserva la aplicación de las penas privativas de libertad y la inhabilitación, y se rige por el Código Procesal Penal de la Nación. En esta sede, la Aduana puede actuar como parte querellante.

2) Jurisdicción aduanera[9], que se reserva la aplicación de penas de comiso, tributos y multas que gravan a las mercaderías, y se rige por el Código Aduanero. Aquí la Aduana puede actuar como autoridad de prevención o como juez, siendo los fallos dictados equiparables a sentencia de primera instancia, y revisables por la Cámara Federal correspondiente.

En 1) vemos que la aplicación de la sanción se encuentra en manos de un juez penal, el que deberá, acorde a la ley, imponer la pena correspondiente. En 2) vemos que existe una aplicación de pena que se impone fuera de los límites del derecho penal, “por lo cual su exclusión del discurso penal abre el espacio para el ejercicio de un poder punitivo discrecional y que, además, se suma al poder punitivo manifiesto, que no toma en consideración la privación punitiva excluida de su ámbito discursivo[10]”.

De lo relatado anteriormente se desprende entonces que un hecho que prima facie resulta ser “contrabando”: por un lado se le da intervención a la justicia penal federal competente. Por otro lado, se abre la vía administrativa a cargo del Departamento Contencioso (C.A.B.A.) o la Sección sumarios (en el interior). 

Ambas jurisdicciones continúan el trámite según sus disposiciones generales y ambas también dictan sentencias –de manera independiente-. De la actual letra de la ley se desprende que pueden co-existir una condena administrativa y una absolución penal. Lo que demuestra a simple vista la esquizofrenia del sistema.

III. La violación al principio del Non bis in ídem [arriba] 

De un yerro non debe omne recebir dos penas por ende

Para enmendar el escándalo jurídico que ello representaba, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya en 1983 en el fallo “De la Rosa Vallejos, Ramón s/ art. 197 de la Ley Aduanera”[11] precisó que sólo puede el órgano judicial competente calificar la conducta típica como tal y que la Aduana deberá aguardar la sentencia de aquel para aplicar la pena “accesoria” que se determine. 

En este sentido, también precisó que si recae un sobreseimiento en sede judicial porque el hecho no constituyó delito, el imputado “se encuentra amparado por la garantía constitucional de la cosa juzgada y, respecto de ese delito, no puede ser nuevamente juzgado, ni pueden serle aplicadas las sanciones accesorias del art. 191, sin perjuicio de que el mismo hecho, o un aspecto de éste, sean comprendidos por la previsión del art. 197 bis de la ley 21.898.”

Por lo tanto, la facultad de la Administración de Aduanas de aplicar penas, al ser accesoria, ha de esperar a las resultas de la sede judicial. Vemos aquí como el máximo tribunal en uso de las garantías constitucionalmente reconocidas intentó limitar el avance del poder punitivo del estado sobre el imputado.

Cabe preguntarse entonces si la doctrina hoy vigente de la CSJN ha resuelto el conflicto o simplemente procuró dar un orden de prelación a la existencia de dos vías jurisdiccionales que están actualmente habilitadas –y al mismo tiempo– para dictar una sentencia sobre un único hecho.

Sobre ello, se sostuvo que “Si bien este precedente sirvió para que la Aduana, en casos similares, espere el pronunciamiento judicial, el problema subsiste. La tendencia a las especialidades no debe hacer perder de vista el orden de prelación en el derecho, pues no existen tantos derechos como ramas haya de la misma actividad profesional. Hablamos de ramas de un mismo derecho y no de "derechos paralelos". El derecho forma un ordenamiento, con sentido de unidad y coherencia, de ningún modo puede admitirse que el auge de las especialidades forme lo contrario, pues con ello no sólo se provoca un caos sino la mayor inseguridad jurídica. La única solución correcta, es la reforma del Código Aduanero, obviamente por vía legislativa.”[12]

Claro está que la existencia de la “doble vía” de juzgamiento sigue a nuestros días vigente. Ello no sólo atenta contra los criterios de mínima intervención penal sino que en verdad resulta ser una verdadera norma en contra de las pautas establecidas por la Constitución Nacional, ya que se pretende el pronunciamiento doble por un mismo hecho. 

En el fallo “Plaza”[13] la Corte Suprema de Justicia de la Nación analizó el alcance de esta prohibición de doble juzgamiento o “non bis in ídem”. Allí se había sobreseído a un co-imputado por el delito de contrabando. Ya firme aquella decisión, sobrevinieron los restantes sobreseimientos. La querella apeló. La Cámara al expedirse entendió que el juez de primera instancia era incompetente, y en consecuencia declaró la nulidad de todos los sobreseimientos, inclusive, del que había ya adquirido firmeza. 

Mediante el recurso extraordinario correspondiente, la CSJN tuvo oportunidad de recordar que se había dejado de lado no sólo el efecto de la cosa juzgada sino también se había violado la garantía del non bis in ídem. 

IV. Conclusión [arriba] 

La necesidad de una reforma en materia aduanera es inminente. A mi criterio, se debe suprimir de la actividad aduanera paralela, la que eventualmente podría sostenerse para el cobro de tributos (art. 1121, inc. b).

Ello, porque como se desarrolló, por vía de jurisprudencia ya no es “paralela”, sino escalonada o más bien subsidiaria y es el juez quien debe aplicar la totalidad de las penas previstas para el delito en el caso concreto. Así, queda reservada a la jurisdicción aduanera lo relativo al aspecto fiscal y los hechos constitutivos de infracciones conexas en caso de descartarse la existencia de un delito penalmente relevante[14].

En este sentido, la CSJN sostuvo en el caso “Rava”[15] que “la decisión del magistrado nacional, en cuanto propicia (…) un juzgamiento por separado, importa la posibilidad de violar la prohibición de la doble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido por este tribunal.”

De la actualidad de la letra de la ley, el contrabando parece ser incluso peor que cualquier otro delito, no por la escala penal que lo atañe sino porque permite que con la realización de una sola conducta una persona pueda ser doblemente perseguida.

Ello enfrenta consecuencias sobre el autor que son imposibles de reparar si no se piensa en una reforma legislativa. 

El respeto por el debido proceso impuesto constitucionalmente por el art. 18 no puede ser soslayado por la existencia de procedimientos administrativos que se anexen a condenas judiciales. 

Como se advirtió, es jurisprudencia de la CSJN que previo a la imposición de las penas por parte de la Aduana ha de aguardarse la finalización del procedimiento judicial, por lo tanto, el dispendio jurisdiccional, económico y de recursos humanos que genera la realización de un expediente administrativo que quedará pendiente hasta una resolución de un juez -que encima viola garantías de índole constitucional- es un sinsentido en sí mismo.

La existencia de un proceso penal contra una persona importa siempre un perjuicio. El fin de la pena –si sostenemos que tiene alguno- luce tan difuso como el respeto a la garantía misma de la prohibición de la doble persecución en materia penal.

Notas [arriba] 

[1] Mattes Heinz, “Problemas del Derecho Penal Administrativo”. Editorial Derechos Unidos, Madrid, 1979.
[2] Art. 19 CN: “(…) Ningún habitante de la Nación será obligado a realizar lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
[3] Art. 18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (…)”.
[4] De León Villalba, Francisco J. “Acumulación de sanciones penales y administrativas: sentido y alcance del principio “ne bis in ídem””. Bosch. España, 1998. pp. 388/9.
[5] Frase atribuida al Procurador General del Estado de Missouri (USA), Sir Edward Coke (1861-1945).
[6] Dictamen del Procurador General de la Nación, LL, t- 1977-B, p. 136.
[7] Vidal Albarracín, Héctor G.; “Delitos Aduaneros”. Editorial Mave. Buenos Aires, 3a edición., 2010. pp. 90/91.
[8] Ídem, pp. 47.
[9] La ALADI define a la jurisdicción aduanera como “la potestad que tiene el Estado en todo el territorio del país para controlar y fiscalizar conforme a derecho las operaciones de comercio exterior, la percepción de gravámenes aduaneros y tributos de importación y exportación cuando corresponda, por medio de la Aduana Nacional. También tiene competencia para conocer y resolver las causas de contrabando y defraudación u otras concernientes a la impugnación de los actos de las autoridades aduaneras relacionadas con las operaciones de comercio exterior de acuerdo a disposiciones legales en vigencia.”
[10] Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar, A.; “Derecho Penal – Parte General”. Editorial Ediar. Buenos Aires, 2002. Pp: 133.
[11] CSJN, LL, T. 1983-C
[12] Sueldo, Guillermo J.; “El delito de contrabando y la doble jurisdicción”. Publicado en SAIJ: DACF040022. 2004.
[13] CSJN, Fallo: 308:84
[14] Vidal Albarracín, Héctor G.; “Delitos Aduaneros”. Editorial Mave. Buenos Aires, 3a edición., 2010. pp. 556/557.
[15] CSJN, Fallo 311:67, comp. 316, XXI de 9 de febrero de 1988.