Algunas reflexiones provisorias sobre el COVID-19 y su impacto en las relaciones jurídicas

Por Rodrigo Padilla

I. Introito [arriba] 

En este breve trabajo no se intenta constatar más de lo que su título anuncia: en efecto, voy a tratar de exponer, someramente, algunas cuestiones jurídicas que puede generar (o generó, o generará) el virus denominado COVID-19.

Es claro que el efecto principal, los infectados y las muertes que traerá esta terrible pandemia, no será objeto de tratamiento. Como así tampoco los daños colaterales a la economía mundial, ni sus consecuencias sociales. Solo trataré algunas cuestiones jurídicas, a las cuales, dado que el espantoso fenómeno lo estamos viviendo, solo les daré un tratamiento provisorio.

En efecto, es de público conocimiento que el COVID-19 se encuentra en pleno desarrollo, -in fieri o en formación- y mal haría si acaso me atreviera a dar por sentado alguna reflexión jurídica sobre el mismo. Es que de los hechos nace el derecho, y no al revés (ex facto oritur ius). De allí que lo que hoy sostengo, y para la Argentina, lo sea solo en forma somera y provisoria.

II. Teoría de la imprevisión, lesión, imposibilidad de pago, mora, cláusula penal, obligaciones de dar sumas de dinero [arriba] 

Así las cosas, con la delimitación y aclaración ya realizadas, me propondré reflexionar sobre algunos aspectos jurídicos.

Antes que nada, me animo a sostener que este desgraciado fenómeno debe ser caratulado como un auténtico casus. Vale decir, que se trata de un caso fortuito o fuerza mayor y como tal debe ser tratado. Lógicamente para las relaciones nacidas con posterioridad a tal casus pongo en duda si debe o no debe ser considerado como tal (en algún aspecto sí, en otro no, podría sostener).

También debe tenerse presente que, en el contrato, por ejemplo, una de las partes haya asumido expresamente responder incluso ante la presencia del mentado casus, o así resulte de la ley, o haya estado ya constituido en mora, por ejemplo (ver artículos 1733 del nuevo Código Civil y Comercial, en adelante CCC). Por otro lado, no se olvide que el caso fortuito o la fuerza mayor es el típico hecho que exime de responsabilidad, sea la misma basada en criterios objetivos de atribución (vg. riesgo o vicio de la cosa) ya en factores subjetivos (culpa o dolo) al interrumpir o cortar la concatenación causal que debe existir entre el hecho antijurídico y el daño ocasionado (doctrina de la causalidad adecuada).

Por otro lado, no debe perderse de vista lo que el Gobierno está haciendo, con repercusiones jurídicas, con este asunto a través de los distintos decretos de necesidad y urgencia (DNU) dictados. Y ello tendrá su impacto en materias tales como las hipotecas, locaciones, desalojos, control de precios máximos, congelamiento de tarifas, intereses derivados de la falta de pago de tarjetas de crédito o préstamos, etc. Sobre esas cuestiones no ahondaré.

Sí me detendré brevemente en otros tópicos. Va de suyo que el ropaje jurídico por excelencia que le cuadra a esta situación es la teoría de la imprevisión o lesión sobreviniente. En efecto, es evidente que se podrá pedir (sea como acción o excepción, sea en sede extrajudicial cuanto judicial), la “resolución total o parcial del contrato, o su adecuación”, cuando, en los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torne excesivamente onerosa por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido.

También en los contratos “aleatorios” se podrá solicitar dicha resolución o adecuación, si la excesiva onerosidad se debe a causas extrañas a su propia aleatoriedad. Igual facultad radicará en cabeza de un tercero si, lógicamente, les han sido conferidos los derechos o asignadas obligaciones resultantes del contrato –vg. por medio de una cesión de la posición contractual-. Todo ello según lo determina con claridad el artículo 1091 del nuevo CCC.

Tal es el instituto, casi calcado, para situaciones como la pandemia que estamos atravesando. Claro que bajo los parámetros que allí se fijan: que la prestación (contraprestación, en puridad) se torne excesivamente onerosa por tal alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración. Obviamente no podrá ser operativo el mismo, si estamos tratando de contratos surgidos con posterioridad al COVID-19 y tal riesgo o circunstancia está específicamente asumido por las partes o alguna de ellas.

Ahora bien, sobre el tema de la imprevisión ya muchos autores han escrito a propósito de la pandemia que nos convoca. Pero no hemos visto aún cómo pueden aplicarse o tornarse operativos otros institutos jurídicos que pueden servir como herramientas a los operadores del Derecho para buscar el típico valor al cual todos aspiramos: dar a cada uno lo suyo (Justicia).

Pues bien, es posible que en medio de la pandemia –o como consecuencia de la misma- una persona haya celebrado un acto jurídico por necesidad, como, por ejemplo, la venta de una propiedad a un precio muy menor al del mercado y la otra parte haya explotado tal situación para comprarle dicha propiedad a un precio muy bajo, cuando no vil. En tales casos, se podrá pedir la nulidad o la modificación (reajuste equitativo) de tal contrato de compraventa acudiendo al instituto de la lesión que prevé el art. 332 del CCC.

Vale decir, cuando alguien explotando la necesidad (también la debilidad psíquica o inexperiencia) de la otra parte obtiene una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Por ello este instituto se denomina lesión subjetiva (en cuanto requiere la explotación de la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia) y objetiva (que deriva de la notable desigualdad de las contraprestaciones).

Debo aclarar que los cálculos de la desproporción de las contraprestaciones deben hacerse al tiempo de la celebración del acto y la desproporción debe existir al tiempo de la demanda, acción que pueden entablar solo el lesionado o sus herederos en un plazo máximo de dos años (conf. arts. 332 y 2563, inc. e. del CCC).

Otro tema a tener en consideración en estas primeras reflexiones es el de la imposibilidad de pago. Es obvio que tal instituto puede ser tenido como principio general en estas situaciones generadas por el COVID-19. Pero también debo detenerme en su aplicación específica. Pues bien, señala el nuevo CCC que, si existe imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y “definitiva” de la prestación, producida por el mentado casus, se extinguirá la obligación sin responsabilidad. Obviamente tal imposibilidad no debe ser imputable al deudor, tal como lo es la mentada pandemia (conf. art. 955 CCC).

También quiero recalcar que, si la imposibilidad antedicha es solo “temporaria” y no definitiva, pero estamos en presencia de un plazo “esencial” (vg. la compraventa de cosas perecederas con motivo de las Pascuas), o se frustra el interés del acreedor de modo irreversible, también dicha situación extinguirá la obligación (conf. art. 956 CCC).

Es obvio que, ante tales situaciones, si una de las partes hubiese ya recibido la contraprestación, por más que se extinga la obligación y que no exista responsabilidad alguna, pues deberá devolver lo recibido por carecer de causa y por el enriquecimiento indebido a su favor y consecuente empobrecimiento de la contraparte. Ello deriva de una simple aplicación de principios generales en materia de Obligaciones.

Seguiré con el desarrollo de estos temas en forma elemental. Pues entre el incumplimiento (que otorga las facultades enumeradas en el art. 730 del CCC, a saber:

a) emplear los medios legales para que el deudor cumpla;

b) obtener el cumplimiento por un tercero a costa del deudor;

c) solicitar los daños y perjuicios pertinentes) y el cumplimiento (solutio o pago en sentido amplio), existen básicamente tres situaciones intermedias: el cumplimiento parcial (sólo se paga una parte de la obligación), defectuoso (se entrega algo distinto o deteriorado) y tardío. En esta última situación podemos hablar de mora.

Es evidente que la mora debe tratarse de un incumplimiento imputable del que resulte daños a la otra parte, pues si bien como regla se habla de mora del deudor (mora debitoris), es perfectamente posible que sea el acreedor el que incurra en mora (mora credendi o creditoris). Ello sucede cuando el deudor efectúa una “oferta de pago” y el acreedor se rehúsa injustificadamente a recibirlo (art. 886 in fine del CCC). Lógicamente que la mora del acreedor tiene menos efectos perjudiciales para el mismo que la mora del deudor, pues este último tiene siempre la posibilidad de desobligarse realizando un pago por consignación, sea judicial, sea extrajudicial (ello merced a que goza de un derecho al pago o ius solvendi).

Pues bien, dicho ello es claro que la regla en nuestro Derecho, cuando estemos en presencia de un plazo determinado, es la mora automática al no haber cumplido el deudor su obligación en el tiempo fijado para tal cumplimiento (art. 886 del CCC). Solo se determinan dos excepciones a tal regla: en las obligaciones sujetas a un plazo tácito (en cuyo caso hace falta la “interpelación” al deudor para constituirlo en mora –por más que en nuevo Código no lo diga expresamente)- y en las obligaciones sujetas a un plazo indeterminado propiamente dicho (en cuyo caso deberá determinarse dicho plazo en forma judicial, por el procedimiento más breve posible). Ver, en tal sentido, el artículo 887 del CCC.

Ahora bien, como dije con antelación, para hablar genuinamente de “mora”, amén de tratarse de una obligación exigible, la misma debe ser atribuible o imputable al deudor. Y en esta situación de excepcionalidad que produjo el COVID-19, es claro que no podrá imputársele al deudor los efectos de su morosidad. Además, tal demostración surge de los propios hechos –in re ipsa o ipsa re loquitur-, siendo mucho más fácil su acreditación (conf. art. 888 del CCC).

Es factible, siguiendo con este breve comentario, que las partes antes de la producción de esta pandemia, hayan estipulado en su contrato una pena o multa ante el incumplimiento o retraso –mora- de algunas de ellas. Aquí estaremos en presencia de una cláusula penal, que es muy práctica en situaciones regulares, pues tiende a asegurar el cumplimiento de la obligación y a prefijar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento o de la mora, y el acreedor no está obligado a demostrar que sufrió tales o cuales perjuicios pues la multa o pena se pagará de todas formas (ver arts. 790 y s.s. del CCC).

Ahora bien, como primera medida el juez tiene a su alcance la posibilidad de reducir el monto resultante de tal cláusula penal cuando la misma resulte abusiva (conf. art. 794). Pero ante esta situación excepcional que se está viviendo aún, es obvio que además de aquella facultad para reducir la pena, habrá que plantearse si la misma es operativa o no, pues en principio este casus liberaría al deudor a cumplir su obligación en el término estipulado. Claro que ello deberá analizarse en cada situación en especial y si después el deudor puede cumplir y al acreedor le resulta útil todavía tal cumplimiento, pues si no lo hace será perfectamente posible que incurra en la mentada pena. Así que habrá que analizar cada situación en particular para darle una solución también particular.

Dicho sea de paso, si acaso alguien no cumplió con los deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial (astreintes, art. 804 del CCC), va de suyo que no podrá computarse a tales efectos las demoras incurridas mientras dure la “cuarentena” dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional. Como tampoco será posible imponer las mentadas astreintes por el simple hecho que también el Poder Judicial dictaminó una suerte de mini-feria o asueto con suspensión de los plazos judiciales (así debería entenderse más allá de los términos usados en las respectivas acordadas).

En cuanto a las obligaciones de dar sumas de dinero, solo pretendo en este trabajo provisorio dejar planteado que si bien existe cierta contradicción entre los artículos 765 in fine y 766 del nuevo CCC, en su momento dije que debería de respetarse la voluntad de las partes (si no está en juego el orden público, la moral y las buenas costumbres), y si ellas habían pactado pagar en moneda extranjera (vg. en dólares estadounidenses) y no en moneda de curso legal, pues debería de entregarse en pago la cantidad correspondiente de la especie designada (art. 766 del CCC que respeta el principio básico del pacta sunt servanda).

Ahora bien, también señalé hace poco tiempo que si existen circunstancias extraordinarias que imposibilitan al deudor a conseguir la cantidad de moneda pactada, veía con buenos ojos la teoría del esfuerzo compartido (que de hecho se debería aplicar a múltiples situaciones). Pues me pregunto si, ya sea por obra del “hecho del príncipe o soberano” (hoy, Poder Ejecutivo que limita la adquisición de dólares a 200 mensuales en el circuito legal) o por el casus que deriva de esta terrible pandemia, habrá que esperar para ver si es factible al deudor conseguir, aunque sea en mercados informales o paralelos, la moneda pactada. Pero si la misma es muy elevada acorde al equilibrio de debe mediar entre las contraprestaciones entonces, como dije, será factible hacer uso de la doctrina del esfuerzo compartido para no perjudicar a ninguna de las partes o perjudicarla en lo menos posible y en forma equitativa.

Dicho esto, y sin siquiera tratar cuestiones sobre derechos del consumidor, cláusulas abusivas, o responsabilidad civil (que obviamente resultan impactadas de lleno por esta pandemia, pero que delego a otros especialistas), daré por terminadas estas brevísimas “reflexiones provisorias” que están más destinadas a un público lego que a especialistas en la materia. La idea central está en exponer unos tópicos jurídicos generales y dotar a las posibles soluciones de conflictos de una cuota de mesura o moderación dada las terribles consecuencias que aún no se pueden dimensionar derivadas del COVID-19.