Técnica de Reproducción Humana Asistida
Comentario al fallo F., R. V. y Otro c/OSDE s/Amparo Ley N° 16.986
Por el Abog. Eduardo Arrechea
En forma preliminar diremos que el concepto de salud no es la mera ausencia de enfermedad, sino que el mismo se entiende a partir de la definición dada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), como un estado de bienestar físico, mental y social, es decir, una armonía y equilibrio entre la persona y el medio que lo rodea y en el cual ésta se desenvuelve y persigue el desarrollo de su plenitud.
La salud reviste el carácter de derecho humano fundamental, cuyo titular es el hombre y se halla inescindiblemente vinculado al derecho a la vida, a la integridad física, al disfrute de un ambiente sano, a la información y a la libertad sexual, entre otros.
Breve descripción del marco normativo del derecho a la salud en el derecho argentino [arriba]
La Constitución de 1853 no menciona en forma expresa al derecho a la salud, no cual no implica su desconocimiento; antes bien, se trata de uno de los derechos implícitos a los que alude el artículo 33.
De otra parte, por conducto del artículo 75 inciso 22 de la Ley Fundamental, se otorgó jerarquía constitucional a los tratados que allí se mencionan.
En algunos de ellos se hace especial referencia al derecho a la salud. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Artículo XI.
Estatuye: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), Art. 1. Establece que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar…”.
Por su lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) en el artículo 4. Derecho a la Vida dispone que “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” y el Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. El Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales y Civiles y Políticos en el artículo 12 dice: “1. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y el medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. Finalmente, la Convención sobre los Derechos del Niño en el artículo 24 estatuye que: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud.
Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”.
Queda, grosso modo, delimitado el derecho constitucional y convencional en lo atinente al derecho a la salud.
Más abajo en la escala normativa, hallamos, entre otros, –y en lo que respecta al fallo que infra analizaremos–, la Ley N° 26.862 Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médica asistida, la Ley N° 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, la Ley N° 25.326 de Protección de los Datos Personales y el Programa Médico Obligatorio (P.M.O.).
Fallo “F., R.V. y otro c/OSDE s/amparo Ley N° 16.986”. Los hechos [arriba]
R.V.F. y H.G.I. se presentan ante el Juzgado Federal de Dolores e inician acción de amparo contra Organización de Servicios Directos Empresarios Binario (OSDE Binario) debido a la negativa de la accionada a otorgar cobertura para
El tratamiento de técnica de inseminación asistida intracitoplasmática (ICSI) y un diagnóstico genético pre implantado (DGP) pues los médicos especialistas en medicina reproductiva que los atienden, diagnosticaron esterilidad de pareja por factor femenino.
Disminución de la reserva ovárica y portación de trastorno hereditario. Añaden que su único hijo en común tiene atrofia muscular espinal, enfermedad genética autosómica recesiva; que ambos padres son portadores y transmiten ese gen a su hijo y que el diagnóstico genético pre implantacional es el estudio de alteraciones cromosómicas y genéticas en el embrión antes de su transferencia al útero materno que permite detectar anomalías cromosómicas con el objetivo de asegurar una descendencia sana.
A su turno, la demandada argumenta que, en el caso, los amparistas pretenden realizar a sus embriones un procedimiento de diagnóstico genético pre implantacional y por ello no quieren concretar los procedimientos de fertilidad de baja complejidad, atento que si se lo efectúan y obtienen un embarazo no podrían hacer el DGP.
Asimismo, argumenta que su mandante integra el Sistema Nacional del Seguro de Salud y se encuentra obligada a brindar las coberturas establecidas en el PMO y las prestaciones que requiere la accionante no están incluidas en dicho programa ni en la Ley N° 26.862 de reproducción médicamente asistida y por ello OSDE no tiene obligación legal de autorizar la cobertura en cuestión.
Hace referencia al derecho a la vida. Plantea que los amparistas no han manifestado qué ocurrirá con los embriones que no son implantados ni con los que presenten alteración del patrón genético y otras circunstancias como quién se hará cargo del costo de esas decisiones.
El magistrado interviniente comienza señalando que, más allá de las posturas éticas y morales de las partes, el objeto procesal se ciñe a determinar si la empresa de medicina prepaga debe otorgar cobertura al procedimiento requerido por los amparistas.
Dice el juez que, efectuada que fuera una consulta al Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de la Nación, los expertos fueron categóricos al punto de destacar que la práctica sobre la que se reclama se realiza en numerosos centros de salud del país, y que han presentan antecedentes similares.
A continuación, el juzgador analiza la Ley de Reproducción Asistida y su decreto reglamentario y –citando a Marisa Herrera y Eleonora Lamm–, expresa “que estas técnicas ya no se utilizan solamente con fines reproductivos, sino también con fines diagnósticos y curativos, a través del DGP (Diagnóstico Genético Preimplantacional), como en el caso de parejas fértiles con un historial familiar con serias enfermedades genéticas) o en el caso de un niño ya nacido enfermo, a los efectos de un trasplante (DGP extensivo).
El DGP explican “… Es una técnica que se lleva a cabo durante un ciclo de fecundación “in vitro” y que permite, mediante una biopsia embrionaria, detectar alteraciones cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su implantación en el útero de la mujer. Su objetivo es asegurar una descendencia sana y acabar con la transmisión de una determinada patología” (Revista La Ley 31 de julio de 2013, Tomo 2013D).
Tocante a la objeción formulada por OSDE en cuanto a que el tratamiento solicitado no se halla en el catálogo del Programa Médico Obligatorio (P.M.O.), recuerda el sentenciante que el mismo contiene un piso prestacional y no un techo, y que, debido al carácter dinámico de los avances científicos ligados a la salud, dicho Programa siempre podrá contener nuevas prestaciones.
Prosigue el juez mencionando que es necesario permitir el acceso a la salud, lo que implica que los amparistas puedan beneficiarse con las nuevas técnicas y medicamentos que la ciencia vaya descubriendo. También el magistrado efectúa un análisis de la determinación de responsabilidad y destino de los embriones no utilizados, y, en ese sentido, señala que el art. 7 de la normativa aplicable establece que toda persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida deberá prestar el consentimiento informado antes del inicio de cada una de ellas. Este deberá documentarse en la historia clínica junto con su eventual revocación.
Entiende que en la actualidad la cuestión de los embriones sobrantes es un gran vacío legal y lo que sucede hoy depende de las reglas y principios éticos que siga cada establecimiento de salud y la decisión personal de cada usuario. Si entre las diferentes opciones, eventualmente, se decide por la crioconservación, también corresponderá a cada paciente abonar lo que corresponda, toda vez que ello no se encuentra incluido dentro del PMO y tampoco ha sido objeto del presente litigio.
Que la ley y su reglamentación son claramente insuficientes para responder a los interrogantes que se plantean frente a las consecuencias prácticas de la implementación de la biotecnología en esta materia y su posible colisión con el orden público argentino.
Se hace lugar a la acción de amparo, ordenando a la demandada proceda a la cobertura del tratamiento de fecundación in vitro técnica de alta complejidad FIVICSI con DGP a los actores.
Apelado el decisorio, toma intervención la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata. El Dr. Jiménez considera “que es dable dejar al criterio deontológico del profesional tratante y el oportuno acuerdo con la pareja amparista, el destino de los embriones residuales, luego de efectuado el procedimiento en cuestión, y los límites que deban ser habidos en el campo experimental con su utilización, conforme los parámetros regularmente aceptados en la ciencia médica actual… con veda de toda forma de manipulación genética arbitraria de los embriones sobrantes”.
Por su parte, el Dr. Ferro entiende “que la prestación específica: diagnóstico genético preimplantacional (DGP), no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio (v. artículo 8, Ley N° 26.862 y art. 2 segundo párrafo del decreto reglamentario 956/2013”. Citando a la Corte Suprema, el magistrado dice que “Sin embargo, el propio texto legal determina que esa alternativa solo es viable "cuando tales procedimientos sean autorizados por la autoridad de aplicación" (ídem) situación excepcional en la que no se encuentra la técnica DGP"…Asimismo, agregó que con arreglo a lo dispuesto por el art. 3 de la Ley N° 26.862, la calidad de "autoridad de aplicación" del régimen normativo incumbe al Ministerio de Salud de la Nación, organismo que tiene por fin implementar un sistema sanitario que cuente con suficiente viabilidad social en miras a la plena realización del derecho a la salud” (Fallos: 330:4140).
En consecuencia, se resuelve revocar parcialmente la sentencia de grado, sólo en lo que refiere a esta prestación específica diagnóstico genético preimplantacional (DGP), pues se descarta que la negativa de la empresa de medicina prepaga OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) a hacerse cargo del costo económico de la DGP, pueda ser considerada un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
Consideraciones diversas [arriba]
1. Programa Médico Obligatorio (P.M.O.).
El mismo constituye el conjunto de prestaciones médicas obligatorias que como piso mínimo deben brindar los agentes del seguro de salud y las empresas de medicina prepaga. Los avances de la medicina en el tratamiento de diversas enfermedades y la normativa que regula las prestaciones médicas a cargo de las obras sociales resulta muchas veces insuficiente, por ello se entiende que el Programa Médico Obligatorio (PMO) es un piso básico y mutable de prestaciones. En esa directriz, la jurisprudencia ha sostenido de manera uniforme que el PMO no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima, debajo de la cual ninguna persona debería ubicarse bajo ningún concepto, mas, –en modo alguno–, conforma su tope máximo.
2. Acerca del comienzo de la vida
Entiendo que la cuestión relativa al comienzo de la vida de la persona humana y la consiguiente adquisición de derechos, ya ha sido zanjada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el célebre fallo “Artavia Murillo c. Costa Rica”.
Dice esta sentencia: “La Corte considera que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término concepción”. Al respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entiende el término “concepción” desde el momento en que ocurre la implantación. Ahora bien, el artículo 19 del Código Civil y Comercial establece que la existencia de la persona humana comienza con la concepción. Como en tantas otras cosas –las que no son del caso aquí enumerar–, el Código queda a mitad de camino y sólo transfiere la solución de su omisión al Poder Legislativo.
En efecto, la disposición transitoria segunda establece la obligación del Congreso de la Nación de sancionar una ley especial en la materia que tenga por objeto la protección del embrión no implantado. Ello, hasta el momento, no ha tenido lugar.
3. Condición jurídica de los embriones no implantados. Criopreservación
En una interesante sentencia dictada el 30 de septiembre de este año por el titular del Juzgado de Familia N| Dr. Muro Javier Cerda, se aborda este tópico. En su resolución, el magistrado efectúa algunas consideraciones respecto del status jurídico que detenta el embrión no implantado; en ese sendero, entiende que como el artículo 19 del Código Civil y Comercial al hablar de “concepción” deja fuera a las técnicas de reproducción asistida pues aquí no cabe hablar de unión de ovulo y espermatozoide, entonces el juzgador debe apelar a la interpretación jurídica.
Que el art. 562 de ese cuerpo de normas, al hablar de “voluntad procreacional”, establece que aquella se exterioriza mediante el consentimiento, el cual puede ser revocado en tanto no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión. Entonces, –concluye el sentenciante–, va de suyo que el legislador niega existencia a la personalidad jurídica y, por lo tanto, el derecho a exigir un derecho a la vida y/o un derecho a nacer.
Dice el Dr. Cerda que la decisión de la pareja que ha criopreservado embriones forma parte de su proyecto de vida, amparado por el artículo 19 de la Constitución Nacional. Por último, pone en conocimiento del Congreso Nacional lo resuelto, destacando que la obligatoria judicialización que los actores debieron transitar debido a la inexistencia de norma que contemple un supuesto como el de autos.
Se conoce, –en sentido similar–, otro fallo, esta vez emanado del Juzgado de Familia N| 7 de la Plata de fecha 22 de abril de 2.019.
Derecho Convencional. Su aplicación en los casos estudiados [arriba]
Responsabilidad internacional del Estado Nacional
La jurisprudencia ha fundamentado el acceso a la F.I.V. no sólo en razón del derecho a la salud sino también sobre la base de: la privacidad familiar –entendida como aquella que informa a la autonomía reproductiva, privacidad y libertad– (rem: Lafferriere, Jorge Nicolás; “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y un injusto fallo sobre el embrión humano ante las biotecnologías”; Revista de Derecho de Familia y las Personas, La Ley, Buenos Aires, Marzo de 2013.) y el derecho a tener hijos biológicos (Corte Interamericana de Derechos Humanos; caso Artavia Murillo y otros. vs Costa Rica; sentencia 28 de nov de 2012, Derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, la salud sexual y reproductiva, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, pág. 86, punto 272. y el derecho a tener hijos biológicos).
En este punto, menester es destacar que “(…) las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pronunciadas en las causas en las que el Estado Argentino sea parte, deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia” (Cfr. CSJN “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/Informe Sentencia dictada en el caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (LL 20/02/2017, pág.9; Cita Online: AR/JUR/66/2017, voto particular del Dr. Rosatti, considerando 3º), o que es obligación del Estado “(…) cumplir lo dispuesto en las decisiones del Tribunal”, lo que “(…) corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado” (Cfr. Autos “Fontevecchia, citado, Textual del dictamen de la Sra. Procuradora General de la Nación), o que “(…) las sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado Argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para éste”, “(…) dentro de sus potestades remediales” (Cfr. Autos “Fontevecchia, citado, textual del voto mayoritario, considerando 6º), y finalmente, que en función de lo dispuesto por el Art. 68.1 de la CADH, y el Art. 75 Inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina, “(…) el Estado Nacional se compromete a cumplir con las decisiones de la Corte IDH en los procesos en que ha sido parte” (Cfr. Autos “Fontevecchia, citado, Textual del voto disidente del Ministro Maqueda, considerando 4º)”.
Ello así, es deber de los legisladores llenar la laguna jurídica en punto a la criopreservación de embriones, lo cual tendrá particular relevancia en el caso de que no se mantenga en el tiempo la voluntad procreacional de quienes depositaron sus gametos en el laboratorio. Insistimos, hasta que ello no suceda, quienes se hallen en esa situación deberán transitar el camino de los tribunales, con el consecuente desgaste emocional, pérdida de tiempo y hasta cuestiones de índole económica que ello implica.
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