Mendoza, 21 de Noviembre de 2014.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:
I. Se alza a fs. 316 el Dr. José Luis Sabatini por el demandado Sr. Mauro Guillermo López y por el Sr. Pedro Juan Bermejo contra la sentencia de fecha 30/10/13, obrante a fs. 300/304 vta.
La sentencia impugnada admitió la acción reivindicatoria interpuesta, y condenó al Sr. Mauro López y a cualquier otro ocupante a restituir al Banco de la Nación Argentina S.A. un inmueble ubicado en la calle Gutiérrez N° 453/61 de la ciudad de Mendoza identificado como Unidad 1. Impuso las costas y difirió la regulación de honorarios.
II. PLATAFORMA FÁCTICA:
Los hechos relevantes para la resolución del recurso en trato son los siguientes:
1) A fs. 54/56 compareció el BBVA Banco Francés S.A. en su carácter de fiduciario del Fideicomiso Diagonal, e interpuso acción reivindicatoria contra el Sr. Mauro Guillermo López y/o contra cualquier otro ocupante del inmueble que se encontraba bajo su dominio fiduciario, ubicado en calle Gutiérrez 453/461 de la Ciudad de Mendoza, identificado como unidad funcional N° 1, desarrollada en planta baja (designación 0-1) y en primer piso (designación 1-1) inscripto bajo la matrícula 204007/1 asiento A-2 de Ciudad (Registro de la Propiedad Inmueble) y sometido al régimen de propiedad horizontal (en adelante “el Inmueble”).
Sustentó su pretensión en las siguientes circunstancias:
• Que era propietario fiduciario del Inmueble por transferencia que le efectuara el Mercobank S.A. como constaba en la escritura 56 de fecha 5/01/05 la que se adjuntaba.
• Que dicha transferencia se realizó en virtud del contrato de fideicomiso denominado Diagonal de fecha 5 de enero de 2005, celebrado entre Mercobank S.A. como fiduciante y BBVA Banco Francés como fiduciario al ser encuadrado Mercobank dentro de lo normado por el art. 35 bis LEF
• Que previamente le había correspondido a Mercobank S.A. por fusión por absorción y transferencia de dominio efectuada por Banco Trasandino S.A. que fue protocolizada por escritura 159 de fecha 1/08/00 y a su vez Banco Trasandino los había adquirido de Trana S.A. por dación en pago.
• Que como surgía del acta de constatación escritura N° 35 de fecha 22/03/07, pasada ante la escribana Peña, el Inmueble estaba ocupado por un negocio cuya titularidad estaba en cabeza del Sr. Mauro Guillermo López y que la fecha de inicio de actividades del local fue el 28/02/05.
• Que el demandado había reconocido-frente a la carta documento enviada a los fines de exigir la restitución -que detentaba la posesión del Inmueble y además en el acta notarial realizada había manifestado que tenía un contrato de locación no exhibido.
• Que su parte desconoció cualquier tipo de contrato celebrado con el Sr. Mauro Guillermo López ya que se encontraba ocupando el Inmueble sin autorización alguna de parte del BBVA.
• Que los títulos de quienes precedieron en la titularidad del inmueble no indicaban la existencia de contratos o gravámenes.
Ofreció prueba. Fundó en derecho.
Asimismo solicitó que conforme surgía del acta notarial, la parte demandada menciono al Sr. Pedro Juan Bermejo como locador del Inmueble, por lo que solicito su citación por el término de ley
2) A fs. 81 se corrió traslado de la demanda al demandado. Asimismo conforme lo solicitado en la demanda se notificó la iniciación de la causa al Sr. Pedro Juan Bermejo.
A fs. 85/87 compareció el Sr. Mauro Guillermo López mediante apoderado y contestó la demanda oponiéndose a su progreso por los siguientes fundamentos:
• Que al momento de contestar no se encontraba ocupando el inmueble, y dicha falta de ocupación determinaba que el actor careciera de acción para interponer la pretensión pues la demanda se interpuso sobre la base a una constatación notarial de un año atrás, y que la actividad comercial en el Inmueble fue hasta el día 31/10/07 y a partir de esa fecha cesó la relación contractual que lo unía con el Sr. Pedro Juan Bermejo y en virtud de la cual ocupaba el inmueble.
• Que había cedido el nombre comercial “Car Marx” a la Sra. María Inés Alvarez de Iturralde quien otorgaba las facturas, por lo que su mandante no podía resultar sujeto pasivo de la acción.
• Que el fideicomiso que invocó el Banco Francés para interponer la demanda se encontraba extinguido), por lo que el Banco carecía de legitimación sustancial activa para interponer la demanda y la cesión al Banco Nación y la pretensión de éste de citar al Banco Francés en garantía no mejoraba la situación, y en modo alguno removía los obstáculos para la procedencia de la acción.
• Que tal como surgía de la documentación acompañada por el actor, la tradición de la cosa nunca se materializó a ninguno de los pretensos cedentes y cesionarios como tampoco a sus antecesores.
• Que la supuesta dación en pago –cuestionada y descalificada en el proceso concursal de Trana S.A. no adquirió validez ante la falta de tradición de la cosa, lo que obstaba al nacimiento del derecho de dominio.
• Se opuso a la calidad de parte principal del Banco Nación.
2) A fs. 88 compareció el Sr. Pedro Juan Bermejo mediante apoderado y solicitó que se tuviera presente que al no revestir la calidad de demandado no se encontraba obligado a contestar la acción y que la noticia de la acción de reivindicación contra el Sr. Mauro López tampoco generaba interés en ejercer derechos en tanto el Sr. López no ocupaba más la cosa y no existía ninguna relación contractual o de otro tipo que obligara a su parte a asegurar la permanencia en la relación con la cosa.
Precisó que mantuvo relación con el Sr. López mientras éste ocupaba el Inmueble, pero como había cesado la ocupación se extinguió la relación. Por lo que la participación de Bermejo se hubiera justificado en calidad de tercero que debía asegurar o mantener al Sr. López en la ocupación, pero planteada así las cosas, no había razón para que adquiriera la calidad de sujeto procesal.
Que dicha presentación no importaba consentir los hechos y el derecho desplegado en la demanda, pero cuestionar ello se tornaría abstracto en tanto no revestía la calidad de demandado y no existía obligación de garantía o de otro tipo con relación al demandado principal.
3) Que a fs. 117 se tuvo al cesionario Banco de la Nación Argentina como tercero coadyuvante del cedente de fs. 64/80.
4) Luego de sustanciada la causa, el juez a quo dictó sentencia y admitió la acción reivindicatoria contra el Sr. Mauro Guillermo López y/o contra cualquier ocupante del inmueble con fecha 30/10/13 (fs. 300/304 vta). En lo que aquí nos ocupa, razonó de la siguiente manera:
(i) La calidad de propietario del demandante:
• Que en el caso se había acreditado la legitimación sustancial activa de la parte actora BBVA Banco Francés S.A. ya que probó su carácter de propietario fiduciario exclusivo del Inmueble al momento de la promoción de la acción con las constancias instrumentales que obraban a fs. 140/142.
• Que si bien se había comprobado que el propietario fiduciario- al momento de la interposición de la demanda era el BBVA Banco Francés; lo cierto era que -con posterioridad- el Inmueble fue transferido al Banco de la Nación Argentina por escritura del 09/04/08.
• Que la demanda debía admitirse a favor del Banco de la Nación Argentina, en su carácter de tercerista coadyuvante del actor, ya que el BBVA sólo se mantuvo en el proceso en virtud de la oposición del demandado y por una cuestión exclusivamente procesal, siendo el titular del derecho sustancial (a poseer) al momento de la sentencia el Banco Nación, por tratarse de un caso de sucesión a título singular del objeto del proceso.
• Que no se había probado que el fideicomiso hubiera cesado y la consecuente extinción del dominio fiduciario en cabeza del actor BBVA Banco Francés S.A. En efecto, lo puesto de manifiesto en la escritura 584 era lo asentado en una nota en la que el Banco Francés señalaría que el fideicomiso había cesado y no tenía personería para actuar judicialmente. Sin embargo lo cierto es que dicha atestación no bastaba para tener probada la finalización del fideicomiso al momento de la interposición, ya que el plazo de duración no había transcurrido (5 años) y no se había probado tampoco el acaecimiento de las otras causales como la realización total de los bienes fideicomitidos o la cancelación total de los certificados de participación.
• Que tampoco había sido probado y no constaba de la copia de la matrícula que el fideicomisario hubiese aceptado el dominio; toda vez que como se ha dicho “tal circunstancia (extinción del fideicomiso) no transformaba per se al fideicomisario titular del dominio perfecto sino que primero debía manifestar su aceptación, y luego cumplir con todas las formalidades dispuestas por la ley para la transmisión de los bienes y tal aceptación debía ser hecha por escritura pública
(ii) La falta de tradición del inmueble y su influencia en la acción de reivindicación:
• Que en el caso se daba una situación análoga a la contemplada por el art. 2790 del Código Civil, es decir al caso del comprador de un inmueble a quién se le otorgó la pertinente escritura traslativa de dominio pero no se le hizo tradición y la solución era el reconocimiento de la acción tal como lo avala la jurisprudencia
• Que como existía relación de la propiedad actual con los propietarios anteriores a la ocupación de los demandados, correspondía resolver que el actor y el tercerista contaban con la acción reivindicatoria en contra del demandado.
(iii) La defensa opuesta por el demandado López de falta de legitimación sustancial pasiva:
• Que el sujeto pasivo de la relación real resultaba aquel que se encontraba en posesión de la cosa particular perteneciente a otro que hubiere desposeído reteniéndola en su poder. Si bien la norma hablaba que la acción se dirigía contra el poseedor, participaba de la postura amplia consistente en que debía comprender al tenedor.
• Que el demandado López señaló que no se encontraba ocupando el inmueble, y esa falta de ocupación determinaba que el actor careciera de acción para interponer la pretensión pues la demanda se interpuso con base a una constatación notarial de un año atrás. En efecto, el demandado destacó que había desplegado su actividad comercial en el Inmueble hasta el día 31 de octubre de 2007 y a partir de esa fecha había cesado la relación contractual que lo unía con el Sr. Pedro Juan Bermejo.
• Que la demanda por reivindicación había sido bien entablada en contra del Sr. Mauro Guillermo López y/o contra cualquier otro ocupante del inmueble, ya que la identificación de tal persona como demandada surgía del acta de constatación notarial de fs. 13/14 (del 22 de marzo de 2007), y además de ella surgía que el Sr. López poseía en nombre del citado Pedro Juan Bermejo, por lo que la citación también había sido correctamente formulada ya que la demanda se interpuso el día 16/05/07.
• Que el propietario podía demandar por reivindicación no ya al poseedor, sino al que poseía en nombre de éste (art. 2.782 Código Civil), pues cuando se encontraba una persona en posesión de una heredad, no podía establecerse si él poseía en nombre propio o como locatario, la demanda de reivindicación estaba bien dirigida contra él.
• Que el demandado invocó que no era el poseedor de la cosa pero se había probado con la documental obrante en autos que poco tiempo antes el Sr. López se encontraba en posesión del inmueble, tanto con la constatación notarial como con el cruce de cartas documento entre actor y demandado. Una postura contraria, es decir permitir que quién había reconocido tiempo antes de la promoción de la demanda por medios auténticos (acta notarial, cartas documentos, etc.) estar en posesión del inmueble se desdijera o que se constatara en el proceso la existencia de otras personas ocupantes (como en el caso en que al momento de la etapa probatoria se constató a través de una inspección judicial que en el inmueble había otros ocupantes que alegaron poseer en nombre de Pedro Juan Bermejo por un contrato de locación que en ningún caso se exhibió), debiendo cada vez iniciar demandas en contra de cada una de estas; resultaba un verdadero incentivo para la litigación oportunista. Tal situación se solucionaba con la fórmula con la que se demandó, es decir contra el demandado y/o cualquier otro ocupante.
III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE APELANTE Y SU CONTESTACIÓN:
1) Se alza el demandado Sr. mauro Guillermo López a fs. 316 y expresa agravios conforme surge del memorial obrante a fs. 321/323, los que pueden ser sintetizados de la siguiente manera:
(i) En cuanto a la calidad de propietario del actor:
• Que el Fideicomiso del BBVA Baco Francés no tenía personería para reivindicar el inmueble por encontrarse extinguido conforme la propia documentación acompañada y que la extinción era causal dirimente de la improcedencia de la acción.
• Que la cesión efectuada al Banco Nación no mejoraba tal situación y el juez a quo omite hacerse cargo de tales aspectos.
(ii) En relación a la falta de tradición del inmueble:
• Que en el caso no corresponde aplica la jurisprudencia citada ya que tal jurisprudencia protegía situaciones dignas de protección y no situaciones como la de autos.
• Que la pérdida de la posesión del reivindicante es una conclusión desvinculada de las constancias de la causa.
(iii) La defensa de legitimación sustancial pasiva:
• Que el juez a quo se ha desvinculado de las constancias de autos ya que el demandado al momento de trabarse la litis manifiesta que ha cesado toda relación con la cosa.
• Que no puede continuarse una demanda contra quien manifiesta y acredita que no posee en modo alguno. Que los supuestos de excepción son los de los arts. 2784 y 2785, es decir contra aquellos que no poseen, y los condenan por daños y perjuicios.
• Que la sentencia establece una condena de cumplimiento imposible en tanto el demandado no puede ser obligado a restituir una cosa y responder por las costas cuando al momento de trabarse la litis cesó la relación con la cosa.
2) Corrido traslado de la expresión de agravios, contesta el Banco de la Nación Argentina a fs.325/330 y propicia la deserción del recurso y, en subsidio, su rechazo. En similar sentido, contesta el BVA Banco Francés conforme surge de las constancias de fs. 337340
IV. SOLUCION DEL CASO:
1) La declaración de deserción del recurso:
En primer lugar corresponde analizar si el recurso interpuesto debe ser declarado desierto conforme lo solicita la parte actora apelada.
Estimo que no corresponde declararlo desierto porque existe una mínima crítica a la resolución en crisis que justifica su tratamiento y de este modo se respeta el derecho de defensa.
Cabe precisar que en el caso que existan dudas sobre la suficiencia de los mismos la Suprema Corte de Mendoza ha dicho: “En el mismo sentido, se ha dicho que “la deserción del recurso de apelación concedido libremente se produce cuando el apelante no presentó la expresión de agravios dentro del plazo de diez días, o lo que es lo mismo, cuando esa presentación fue extemporánea; o cuando el apelante no efectuó la crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que consideraba equivocadas, o se remitió exclusivamente a presentaciones anteriores. Conviene recordar que en caso de duda acerca de la suficiencia o insuficiencia de la expresión de agravios, debe estarse por un criterio amplio, que es el que más armoniza con el ejercicio irrestricto del derecho constitucional de defensa en juicio; o lo que es lo mismo, que la deserción del recurso de apelación por insuficiencia del contenido del escrito de expresión de agravios debe ser interpretada restrictivamente, en tanto acarrea una pérdida de derechos” (Kielmanovich Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentario art. 266, Lexis Nº 9220/ 008127, citado in re: n° 104.483, del 6/06/2013, “SEGURA, ADRIÁN DANIEL Y OT. EN J° 114.310/33.421 “SEGURA, DANIEL ADRIAN Y OTS. C/ CALERI, CANDELORA Y OTS. P/ D Y P (ACC. DE TRANSITO) S/ INC.”.).
2) El aspecto sustancial de la queja: la legitimación
Conforme lo expuesto en el punto anterior, corresponde ingresar en el estudio del fondo del recurso interpuesto sobre todo los agravios giran en torno a la legitimación sustancial de las partes.
En efecto, la queja de la demandada apelante en esta sede se centra principalmente en la falta de análisis a la luz de las constancias de la causa de la legitimación en sus dos aspectos:
• Activo: se agravia porque el fallo omitió analizar que la actora no tenía legitimación sustancial activa para demandar
• Pasivo: el demandado Sr. López. no podía ser accionado por no ser poseedor del inmueble.
Por cuestiones de orden metodológico, analizaré en primer lugar la queja en cuanto a la defensa de legitimación sustancial pasiva interpuesta por el Sr. Marco López y adelanto mi opinión favorable a la procedencia de la queja en este aspecto por las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen:
En primer lugar cabe destacar que la doctrina ha señalado que: “el sistema probatorio que rige en el proceso petitorio no es ajeno a la teoría general de la prueba del proceso civil. Conforme el esquema general de distribución de la carga probatoria corresponde al reivindicante probar los hechos positivos en que funda su pretensión, esto es: que es titular del derecho de poseer (ius possidendi) y asimismo que el demandado posee indebidamente el objeto de su derecho; correspectivamente, aquellos hechos positivos enervantes de la pretensión del actor, deberán ser introducidos oportunamente y acreditados suficientemente por el demandado, tal el caso de la existencia de vicios o defectos que afectan la eficacia genética o funcional de aquellos actos que sirven de causa al derecho del reivindicante (sea su validez, oponibilidad, subsistencia, etc.), o así también cualquier hecho o acto constitutivo del derecho o mejor derecho que alegue en contrario al del actor ...Si la acción reivindicatoria tiene por fundamento el derecho de poseer (ius possidendi) y por finalidad el recupero del poder de hecho sobre la cosa puede decirse, s los recaudos centrales de probanza exigidos al actor para la procedencia de su planteo restitutorio son: a) el dominio al tiempo de litis contestatio (luego, la existencia actual es presumida), y b) que el demandado está en posesión de la cosa reclamada porque es precisamente lo que constituye la lesión del derecho del actor” (Bono, Gustavo A. La posesión en el petitorio: ineficacia probatoria de las constancias registrales, extensión de la posesión y pluralidad de ocupantes”, publicado en: La Ley Córdoba, 2006, 910)
Circunscribiéndonos a la legitimación sustancial pasiva, se ha señalado que la acción reivindicatoria puede ejercerse tanto frente al poseedor como al tenedor. Al respecto la nota al art. 2758 del C.Civil establece que: “La palabra “poseer”, “poseedor” se aplica en el caso del artículo y respecto al demandado, tanto al que posee como dueño de la cosa, como al que meramente la tiene: puede hacerse, pues, la excepción de la ley romana... en la que la acción sea intentada por el propietario contra el simple tenedor que la posee a su nombre...
Por su parte, se ha resaltado que la regla es que la acción se puede dirigir tanto contra el poseedor en nombre propio como contra el poseedor en nombre de otro. Sin embargo, se dan ciertas situaciones:…”Si el poseedor niega serlo…y el actor no logra probar la falsedad de la afirmación…procederá al rechazo de la demanda”… (Bueres, Alberto – Higton, Elena “Código Civil Comentado, Tomo 5, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1997).
Asimismo se ha analizado un supuesto especial, el caso de que el tenedor declara que posee por un tercero. En tal temperamento, el art. 2782 dispone: “La reivindicación puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro. Este no está obligado a responder la acción si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que así lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero propietario de la cosa”. Esta norma debe ser interpretada en concordancia con el art. 2464 C. Civil que impone al tenedor que es demandado por un tercero, el deber de nombrar al poseedor, bajo pena de no poder hacerlo responsable por la evicción. Se infiere de ello que la nominatio auctoris es un derecho y un deber al mismo tiempo (Bueres, Alberto – Higton, Elena, obra citada)...:
En tal temperamento la jurisprudencia ha expuesto: “En consecuencia, ya no hay duda que la manifestación del tenedor debe concretarse al trabarse la litis y no en cualquier etapa del proceso”. Se trata de una advertencia al actor para que encamine bien su demanda. (Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, sala B “A. C. D. L. C. D. N. c. G., O. y otros de fecha 09/02/2009 publicado en: La Ley Online cita online: AR/JUR/4009/ 2009).
De las constancias de la causa surge:
• Que la demanda se entabló contra el Sr. Mauro G. López en su carácter de ocupante y/o contra cualquier otro ocupante (fs. 54 punto IV objeto de demanda). Asimismo se solicitó que se citara a juicio al Sr. Bermejo.
• Que se sustentó la pretensión en el acta notarial de fecha 22/03/07 (fs. 13/14) de la cual surge que el propio demandado expuso telefónicamente al notario “que hay un contrato de locación, que el inmueble se lo alquiló al Sr. Pedro Juan Bermejo...” (fs. 14 vta).
• Que el Tribunal dispuso correr traslado de la demanda al demandado Sr. López y citó conforme lo peticionado al Sr. Bermejo (fs. 81). La demanda fue notificada al demandado el día 12/05/08 conforme surge constancias de fs. 84 en el domicilio del Inmueble y la recibió el Sr. Octavio Bermejo quien manifestó ser hijo de Pedro Juan Bermejo. Asimismo se citó al Sr. Bermejo conforme surge de las constancias de fs. 83.
• Compareció el demandado López y el Sr. Bermejo expuso: que el conocimiento de la acción contra el demandado no le generaba interés en tanto López no ocupaba más la cosa y no existía relación contractual o de otro tipo que le obligara a asegurar la permanencia en el local.
• La litis quedó trabada entre BVA Banco Francés y el demandado López, el Banco de la Nación Argentina fue tenido como un tercero coadyuvante.
En el caso, de las constancias de la causa surge que la parte actora inició la demanda contra el Sr. Mauro López y sustentó la legitimación sustancial pasiva en la contestación de la carta documento de fs. XX y el acta notarial de fs. 13/14.
Por su parte, el fallo impugnado consideró que se había acreditado la legitimación pasiva sobre la base de tales instrumentos; sin embargo, entiendo que le asiste razón a la parte apelante en este punto ya que en ningún momento se ha probado que al momento de trabarse la litis el Sr. López hubiera estado en posesión y si lo estuvo, lo estuvo como locatario del Sr. López.
Este razonamiento. -esencial- no ha sido considerado por el juez a quo quien manifestó que se ha probado con la documental que el Sr. Bermejo se encontraba en la posesión del inmueble tanto en la constatación notarial como en el cruce de cartas. Lo cierto es que en la constatación notarial, el demandado expresamente señaló quien era el poseedor.
En efecto, de la constatación notarial de fs. 13/14 surge que el escribano dejó constancia que el Sr. Marcos López le expuso que no estaba poseyendo sino que era locatario del Sr. Pedro Bermejo. Por su parte, se advierte que la demanda se interpone contra el Sr. López y se cita al Sr. Bermejo en razón de la referida acta notarial. No obstante ello, no se le corrió traslado de la demanda ni tampoco se trabó la litis con el Sr. Bermejo aún cuando fue su hijo quien recibió las notificaciones tanto a López como para él.
A posteriori, de la prueba rendida no surge que se haya acreditado que el Sr. López hubiera tenido la ocupación efectiva al momento de trabarse la litis. En efecto, la testigo Sáez expuso que respecto a la explotación comercial del inmueble por parte del demandado fue en el año 2007 aproximadamente (Tercera repregunta, fs. 137 vta).
Por su parte, en el informe de la Municipalidad se consignó que a partir del 1/02/09, se encontraba el Sr. Dillon ejerciendo su actividad en el rubro restaurante/parrilla/espectáculos (fs. 162 en igual sentido a fs. 211).
Asimismo de la inspección ocular realizada el día 18/03/10 (fs. 202 y vta) surgía que el Sr. Gustavo Gauna que tenía una gomería le alquilaba al Sr. Bermejo una parte (0-1) y también ocupaba una parte de la O-2 y que estaba allí hacía aproximadamente tres años. En la referida inspección, surgía que la unidad 1-1 estaba ocupada por BMS Argentina, y un empleado de la empresa, Sr. Arce también expresa que le alquila al Sr. Bermejo.
De todo lo expuesto se colige que tanto el demandado como los ocupantes posteriores invocaron que poseían para el Sr. Pedro Bermejo. No obstante ello, la litis nunca se trabó con tal persona.
Por ello, el fallo resulta ilógico al condenar a una persona que fue demandada pero que reconoció antes y durante el juicio que poseía a nombre de un tercero conforme lo autorizaba el art. 2782 del C. Civil y la litis nunca fue trabada con dicha persona, Sr. Bermejo. En efecto, la notificación efectuada a fs. 83 no suple tal yerro.
En definitiva, si el actor no probó que el demandado era poseedor, la acción debió ser rechazada, desde que el tenedor identificó a quien le estaba alquilando el inmueble. Además evidentemente la actora reconoció tal circunstancia.
Por el Sr. López se opuso al progreso de la acción fundado en que al momento de la traba de la litis no estaba en el inmueble como locatario ya que había cesado el contrato en cuya virtud su tenencia resultaba justificada. Tal aseveración resulta de la prueba rendida en la causa tal como fue señalado precedentemente.
Por tanto, no habiéndose acreditado que al momento de trabarse la litis, el demandado hubiera estado ocupando efectivamente como poseedor y teniendo en cuenta que individualizó la persona por quien ocupaba y frente a ello la actora no lo demandó, corresponde el rechazo de la demanda y admitir la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva opuesta por el Sr. Mauro López.
Tampoco se ha probado que el caso encuadre en los supuestos de los arts. 2784 y 2785 del C.. Civil), en los cuales se admite la acción reivindicatoria contra aquellos que no poseen.
Finalmente no puedo dejar de destacar que la referencia de la sentencia contra “otros ocupantes” no puede válidamente admitirse ya que como regla no puede ejecutarse una sentencia sino contra una persona determinada, debidamente identificada, y con quien eventualmente se ha trabado la litis teniendo en cuenta los límites subjetivos que impone la cosa juzgada. En tal temperamento, la jurisprudencia ha expuesto: “Resulta inadmisible extender la ejecución de la sentencia que condena a la desocupación de un inmueble a otros sujetos distintos a aquellos contra los cuales fue trabada la litis, aunque en la demanda se incluyó la leyenda y/ o contra cualquier otro ocupante...La condena de desahucio no puede extenderse a otras personas respecto a las cuales la litis no fue trabada, aunque la cédula de traslado incluyera, a continuación del nombre de un sujeto determinado, la leyenda y/o contra cualquier otro ocupante , pues para darle a la sentencia ese alcance subjetivo, inevitablemente deberá dársele oportunidad de defensa, y ello sólo puede lograrse mediante su expresa citación” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata Sala III “Mona Raul Alberto c/ Gonzalez Gladys Noemi s/ interdictos”de fecha: 20-mar-2013 cita on line de Microjuris MJ-JU-M-77791-AR | MJJ77791 | MJJ77791).
En el caso, nunca se le corrió traslado de la demanda a tales otros ocupantes en forma personal ni tampoco ellos sabían que eventualmente la sentencia les iba a ser ejecutada tal como así lo autoriza expresamente la ley en otros casos (ver por ej. la notificación que contempla art. 399 bis II 4 del C.P.C.)
Conclusiones:
Por los fundamentos expuestos, corresponde hacer lugar a la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva, en consecuencia, corresponde rechazar la demanda impetrada.
La solución propiciada me exime de tratamiento del resto de los agravios expuestos por la parte apelante.
Así voto.
Sobre la misma cuestión la Dra. Marsala dijo que adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA DOCTORA CARABAJAL MOLINA DIJO:
Las costas de todas las instancia se imponen a la parte actora por resultar vencida (arts. 35 y 36 ap. I CPC)
Así voto.
Sobre la misma cuestión la Dra. Marsala dijo que adhiere al voto que antecede.
SENTENCIA:
Mendoza, 21 de noviembre de 2014.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:
RESUELVE:
1) Admitir el recurso de apelación interpuesto a fs. 316 por la parte demandada, y en consecuencia, revocar la sentencia obrante a fs. 300/04 vta, en todas sus partes la que queda redactada de la siguiente manera:
“I- Rechazar la acción reivindicatoria interpuesta a fs. 54/ 56 por el BBVA Banco Francés en contra de Mauro Guillermo López.
II- Imponer las costas a la actora por resultar vencida (arts. 35 y 36 CPC).
III- Diferir la regulación de honorarios hasta que existan en autos elementos que permitan determinarlos (art. 5 L.A.)”.
2) Imponer las costas a la parte apelada por resultar venci- da (art. 35 y 36 ap. I C.P.C.).
3) Diferir la regulación de los honorarios para su oportunidad. Notifíquese. Regístrese. Bajen
Fdo.: Dra. María T. Carabajal Molina, Conjuez de Cámara - Dra. Gladys D. Marsala, Juez de Cámara
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