Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 Comentada por Jueces y Juezas del Trabajo Alegre Viaña, Felipe - Almejun, Fernando Martín - Arese, César - Aseff, Lucía M. ...
Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de tres (3) meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco (5) años, y de seis (6) meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis (6) y doce (12) meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco (5) años. La recidiva de enfermedades crónicas no será considerada enfermedad, salvo que se manifestara transcurridos los dos (2) años. La remuneración que en estos casos corresponda abonar al trabajador se liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador. Si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esta parte según el promedio de lo percibido en el último semestre de prestación de servicios, no pudiendo, en ningún caso, la remuneración del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse operado el impedimento. Las prestaciones en especie que el trabajador dejare de percibir como consecuencia del accidente o enfermedad serán valorizadas adecuadamente.
La suspensión por causas económicas o disciplinarias dispuestas por el empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes.
I. Las suspensiones en la Ley de Contrato de Trabajo
El contrato de trabajo es un vínculo de tracto sucesivo regido por el principio de estabilidad (art. 14 bis, C.N.) y la regla de conservación (art. 10, L.C.T.), directrices centrales del Estado Social que tienen por obvio fundamento asegurar al trabajador, en tanto sujeto especialmente protegido, la continuidad en el acceso al salario, principal fuente de satisfacción de las necesidades materiales de existencia para aquellos que han sido privados de la propiedad de los medios de producción y deben, por tanto, enajenar su fuerza de trabajo para poder sobrevivir.
Precisamente por ello, en clave garantista de los derechos del trabajador, el Derecho del Trabajo ha creado la figura de la suspensión de (ciertos efectos del) negocio jurídico laboral, de modo tal que, verificadas ciertas contingencias o vicisitudes sobrevinientes al inicio de la relación de trabajo que impiden temporalmente el adecuado cumplimiento por parte de los sujetos de las obligaciones contractualmente asumidas –eventos que, de ordinario, tratándose de contratos clásicos de derecho privado, justificarían su extinción[1]– esa terminación del vínculo se sustituye preventivamente por una interrupción temporal de sus efectos principales, con la finalidad de que el transcurso del tiempo permita la cesación de esa eventualidad y, por tanto, la reanudación plena de la ejecución de la relación de trabajo. Solo en caso de que, agotados los recursos legales, ese impedimento se transforme en definitivo, resultará válido disponer la extinción del contrato, con las consecuencias establecidas en la normativa aplicable a cada caso.
En consecuencia, verificado alguno de los supuestos en los cuales la ley habilita la suspensión, la exigibilidad de las obligaciones principales derivadas del contrato se interrumpe en forma transitoria, de modo tal que, en la medida de que la recepción legal de la suspensión opera como causa de justificación de la inobservancia, no se puede imputar al sujeto amparado por la ley el incumplimiento de los deberes contractualmente asumidos.
Bien entendido que –como surge nítido de la precisa denominación del Título X de la Ley de Contrato de Trabajo– lo que en tales casos se suspende no es el contrato in totum, sino ciertos efectos del mismo, esto es, las obligaciones principales –deberes materiales o de cumplimiento– que hacen al núcleo del negocio jurídico laboral (poner la fuerza de trabajo a disposición del empleador, en el caso del trabajador; pagar el salario y dar ocupación efectiva, en el caso del patrón). Por el contrario, pese a la suspensión, permanecerán vigentes las obligaciones personales o de conducta que también asumen los sujetos del contrato de trabajo.
Según los casos, puede suspenderse solo el deber principal del trabajador (suspensión unilateral; en cuya hipótesis, pese a que al operario no le va a ser exigible que trabaje, de todos modos tendrá derecho a percibir el salario; por ejemplo, durante una licencia paga por enfermedad, art. 208, L.C.T.); o bien, pueden suspenderse las obligaciones de prestación de ambos contratantes (suspensión bilateral; supuesto en el cual, no será exigible al trabajador que preste servicios, pero tampoco al empleador que pague la remuneración; v.g., durante el período de reserva de puesto, en el que el trabajador tiene derecho a una licencia, pero sin goce de salarios, art. 211, L.C.T.). En cambio, nunca podría válidamente suspenderse en forma unilateral la prestación del empleador, pues obligar al trabajador a prestar servicios sin ser retribuido implicaría retornar a formas de trabajo forzoso terminantemente prohibidos por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos; de allí que, en los casos en los que la ley habilita a suspender por iniciativa del empleador –por ejemplo, por razones disciplinarias, fuerza mayor o falta de trabajo, art. 219, L.C.T.–, la no exigibilidad del pago del salario va necesariamente acompañada de la suspensión del débito laboral por parte del trabajador.
Los motivos que pueden justificar la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo pueden ser de distinta índole: biológico/patológicos (suspensión por enfermedad inculpable, suspensión por embarazo o maternidad), económicos (suspensión por fuerza mayor o falta de trabajo no imputable al empleador), disciplinarios (suspensión disciplinaria), o políticos (suspensión por elección del trabajador en un cargo electivo), entre otros.
En el caso de la legislación laboral argentina, si bien bajo la denominación “De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo”, se agrupan en el Título X de la Ley de Contrato de Trabajo algunos de esos supuestos (enfermedades inculpables, elección en cargos políticos o sindicales, servicio militar, fuerza mayor, falta o disminución de trabajo, sanciones disciplinarias), hay otras causales de suspensión diseminadas a lo largo de otros títulos de dicho texto legal (suspensión por embarazo o maternidad, vacaciones, huelga, licencias especiales, etc.), a cuya lectura remitimos en los capítulos pertinentes de esta misma obra.
II. La suspensión por accidentes o enfermedades inculpables
El Capítulo I del Título X de la Ley de Contrato de Trabajo (“De los accidentes y enfermedades inculpables”, arts. 208/213), se ocupa de regular la suspensión de los efectos principales del vínculo laboral cuando el trabajador se encuentra impedido de poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador por haber sufrido un accidente o una enfermedad.
Se trata de una las causales más importantes de suspensión de entre las receptadas en nuestra legislación, tanto por las implicancias que lleva aparejadas sobre la vida del trabajador, cuanto porque es una de las que con mayor frecuencia se verifica en la práctica de las relaciones laborales, generando múltiples conflictos de interpretación jurídica que de ordinario deben ser resueltos judicialmente, todo lo cual justifica un análisis detenido de las normas regulatorias.
1. Concepto de accidentes y enfermedades inculpables
Más allá de que, como veremos, el adjetivo “inculpables” no parece ser el más adecuado para calificar a los infortunios que la normativa bajo análisis pretende captar, existe un cierto consenso doctrinario en sostener que el término hace referencia a eventos (tanto siniestros como patologías) que provocan un daño a la integridad psicofísica de los trabajadores, impidiéndoles prestar servicios, y no han sido originados en una conducta subjetivamente imputable al propio operario. Dicho en otros términos: el trabajador tendrá derecho a suspender su prestación laboral en la medida en que el accidente o enfermedad que le impide trabajar no haya sido provocado por su propia conducta culpable o dolosa (en caso contrario, de probarse que el impedimento se originó en un comportamiento subjetivamente reprochable del trabajador, éste no queda amparado por el régimen bajo análisis).
Por lo general, se ha exigido que medie una conducta muy grave del trabajador para excluirlo del marco de protección, al punto que la misma pueda ser encuadrada dentro de la categoría de culpa grave, lindante con el dolo. Esto es, debe existir una intención deliberada del trabajador de autoinflingirse un daño en la salud, o bien una conducta temeraria de su parte de semejante gravedad que el operario no pudiera desconocer los efectos que razonablemente causaría la conducta adoptada en su integridad psicofísica.[2] En esa misma línea, la mejor doctrina nacional ha postulado que solo pueden considerase “culpables” (es decir, no inculpables, en los términos del art. 208 de la L.C.T.), aquellas conductas ostensiblemente imprudentes, propias de situaciones realmente excepcionales[3], es decir que tiene que tratarse de un hecho intencional[4], de una temeridad en los confines de la intención[5], causado ex profeso por el obrero para no trabajar[6]. La clave está, entonces, en que debe quedar amparado por el régimen comentado todo daño ajeno a la voluntad del trabajador, no bastando la mera negligencia o imprudencia para sustraer al empleado del sistema de protección.
Desde ya, y a diferencia de lo que ocurre con los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales (reguladas por un régimen legal distinto, actualmente, la Ley N° 24.557 y sus reformas) tampoco es necesario que el evento guarde un nexo causal con el trabajo, teniendo el trabajador derecho a quedar amparado por este Capítulo de la L.C.T. incluso por contingencias ocurridas en cualquier tipo de ámbitos (doméstico, deportivo, turístico, etc.) ajenos a la relación laboral[7].
Partiendo de esa base conceptual, estamos en condiciones de señalar que cualquier patología (enfermedad) o siniestro (accidente) ocurrido en cualquier ámbito (incluso ajeno al trabajo), que no haya sido motivado por una conducta intencional o temeraria del trabajador, y resulte ajeno a su voluntad (inculpable), debe quedar amparado por el régimen de suspensión reglado en los arts. 208/213 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Así, toda clase de enfermedades (v.g., respiratorias, cardíacas, oncológicas, venéreas, cerebrovasculares, HIV, etc.) o accidentes (deportivos, de tránsito, derivados de hechos de inseguridad urbana, etc.), provocados por razones ajenas a su voluntad, que impidan al trabajador prestar servicios normalmente, le permitirán gozar del conjunto de derechos contenidos en la normativa analizada.
Luego, siendo que –como dije– el dato determinante consiste en discernir si el daño en la salud resulta o no ajeno a la voluntad del trabajador, deben quedar amparadas como inculpables incluso aquellas afecciones que, aunque originadas en una conducta personal del operario, no hayan podido ser evitadas por él obrando con un mínimo de prudencia. De allí que la doctrina es conteste en sostener que adicciones como el tabaquismo, el alcoholismo o el abuso de drogas (permitidas o prohibidas) no deben por regla quedar excluidas del régimen tutelar del art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo[8]. Por las mismas razones, juzgo indudable que –salvo hipótesis extremas de temeridad inexcusable– también deben recibir cobertura incapacidades laborativas originadas en prácticas deportivas riesgosas (por ejemplo, esquí, surf, polo, rugby, fútbol, paracaidismo, deportes náuticos, etc.), en la medida de que el trabajador que las lleva a cabo no lo hace (aun cuando conozca los riesgos) con la deliberada intención de dañarse. De igual modo, ha de quedar protegido el trabajador que queda incapacitado para trabajar como consecuencia de un intento fallido de suicidio[9], especialmente si la voluntad de quitarse la vida fue provocada –como de ordinario sucede– por un desequilibrio (permanente o transitorio) en su integridad psíquica, y no en la voluntad de escapar a sus obligaciones laborales (nadie se mata para no ir a trabajar).
En suma, como referimos más arriba, solo pueden considerarse “no inculpables”, en los términos del art. 208 de la L.C.T., aquellas enfermedades o accidentes causados ex profeso por el trabajador para evadirse de sus obligaciones laborales. De allí que, con arreglo a las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales más arraigadas, que exigen una intención dolosa para excluir al trabajador de la tutela del régimen examinado (protegiéndolo incluso en caso de culpa), no parece impropio sugerir que la institución debiera ser rebautizada como accidentes y enfermedades indolosas, o no intencionales.
Finalmente, cuadra señalar que –en la medida en que, con arreglo al curso ordinario de las cosas, los operarios no se autoinfligen daños en forma dolosa o temeraria– es el empleador que lo alega quien corre con la carga de demostrar el carácter culpable (es decir, “no inculpable”) del accidente o enfermedad denunciados por el trabajador, presumiéndose iuris tantum el carácter de inculpable del infortunio[10], debiendo analizarse con carácter restrictivo la invocación que en ese sentido pudiera alegar el patrón, por lo que en caso de duda estarse por el carácter inculpable de la enfermedad o el accidente (art. 9, L.C.T.).
2. El derecho del trabajador a la licencia paga por incapacidad derivada de enfermedad o accidente inculpable. Requisitos y plazos
El primer párrafo del art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo prescribe que cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante determinados períodos de tiempo.
De ello se colige que –siempre y cuando el trabajador no se encuentre en condiciones de trabajar por haber sufrido un accidente o una enfermedad no provocadas deliberadamente por su persona, y en la medida en que no se agoten los plazos allí establecidos– la incapacidad inculpable provoca la suspensión unilateral[11] de la obligación principal a cargo del trabajador: no será exigible que ponga su fuerza de trabajo a disposición del empleador, no obstante lo cual éste si continuará obligado a pagarle el salario.
La solución legal, claramente garantista en favor del trabajador, reconoce un sustento axiológico indiscutible, que encuentra su fundamento último en la estructura ontológicamente desigual del sistema económico en el que se insertan las relaciones de trabajo contemporáneas. En efecto, en la medida en que los trabajadores disponen exclusivamente del salario para satisfacer sus necesidades materiales, y, como cualquier ser humano[12], están sometidos, a lo largo de sus vidas, al riesgo de sufrir daños en la salud (producto de enfermedades o accidentes), si la ley no justificase la imposibilidad temporal de cumplir el débito laboral (manteniendo la percepción del salario, o una prestación que lo sustituya), los obreros se verían conminados a perder el empleo ante cada impedimento de esas características, poniendo en jaque la propia subsistencia (y la de sus familias). Eso era lo que ocurría en los orígenes del capitalismo liberal, cuando no existían protecciones de este tipo, y lo que, precisamente, se quiso evitar con normas como la aquí analizada.
De manera tal que la enfermedad o accidente inculpable opera aquí como causa de justificación de la imposibilidad de cumplir con el débito laboral por parte del trabajador, quien no se ve impedido de percibir el salario alimentario aun cuando, temporalmente, no le es exigible que se presente a trabajar.
En realidad, en el derecho comparado podemos encontrar diferentes sistemas para tornar efectivo este tipo de protecciones. En nuestro caso, como se puede advertir de la lectura del art. 208 de la ley laboral, la legislación argentina ha optado por atribuir responsabilidad individual al empleador ante la contingencia de salud que padece el operario. Así, por aplicación del principio de indemnidad del trabajador y ajenidad al riesgo empresario, el riesgo de que el operario se va impedido de trabajar se traslada hacia el empleador, quien debe por tanto hacerse responsable de seguir pagando el salario aun cuando el impedimento no haya sido causado por el trabajo. En otros modelos, en cambio, ese tipo de riesgos se socializan, externalizándolos hacia el sistema de seguridad social, financiada por todos los ciudadanos[13].
Del texto normativo comentado, se desprende que, para que el trabajador acceda al sistema de protección analizado deben cumplirse los siguientes requisitos fundamentales: (i) haber sufrido una enfermedad o accidente inculpable; (ii) estar impedido de prestar el servicio. De modo tal que no es el mero hecho de haber sufrido un accidente o de padecer una enfermedad lo que justifican el amparo, sino que esas contingencias deben ir acompañadas de una incapacidad temporal para trabajar.
Cumplidos tales recaudos, y mientras persista la imposibilidad para trabajar, el trabajador tendrá derecho a seguir cobrando el salario aun sin prestar servicios. Sin embargo, esa prerrogativa no se mantiene sine die, sino que tiene un límite temporal que, de acuerdo a la legislación laboral general, varía de acuerdo a las características de la relación laboral de que se trate.
Según el art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo, el plazo máximo de suspensión paga por enfermedad inculpable puede extenderse a tres, seis o doce meses, dependiendo de dos factores (la antigüedad del trabajador, y el hecho de que éste tenga o no cargas de familia, es decir, personas cuya subsistencia económica dependa de su salario).
Así, un trabajador sin cargas de familia y con menos de cinco años de antigüedad tendrá derecho a un plazo máximo de tres meses de licencia paga. Si, en cambio, reúne uno de esos dos requisitos (antigüedad mayor a cinco años o cargas de familia), ese plazo se duplica a seis meses. Por último, en caso de que el trabajador incapacitado acumule ambos recaudos (más de cinco años de antigüedad y cargas de familia), el plazo de licencia paga por enfermedad inculpable puede alcanzar hasta doce meses.
En lo que respecta a la antigüedad, debe computarse toda la que haya adquirido el trabajador desde el comienzo de la relación, aunque la prestación no haya sido continua (art 18, L.C.T.) y sumando el tiempo trabajado para distintos empleadores, en caso de que se hubiera producido una transferencia del contrato de trabajo (arts. 225 y 229, L.C.T.).
Mientras que, en lo tocante a las cargas de familia, si bien en principio el término pareciera remitir en forma implícita a la contingencia social cubierta por el subsistema de la seguridad social de asignaciones familiares (reglado por Ley N° 24.714), debe ser interpretado en forma amplia, no pudiendo entenderse que la norma alcanza solamente a quienes tienen derecho a acceder a ese tipo de prestaciones[14]. En consecuencia, corresponde ampliar los plazos de licencia a todos aquellos trabajadores que tengan personas a su cargo, es decir, sujetos que dependan del salario de aquéllos para satisfacer sus necesidades materiales, incluyendo a los cónyuges, hijos menores de edad y de hasta 25 años en caso de que cursen estudios regulares, hijos discapacitados sin límite de edad, hijos del o la cónyuge que convivan con el empleado/a, padres o madres, y toda persona que, conviviendo con el trabajador, reciba un ostensible trato familiar[15].
Lo expuesto más arriba en cuanto a la duración de los plazos de licencia paga requiere, no obstante, su aparente sencillez, algunas aclaraciones importantes.
En primer lugar, y aunque pueda parecer un oxímoron, cabe destacar que los lapsos regulados en el art. 208 de la L.C.T. constituyen plazos máximos-mínimos. Son máximos, porque, salvo que exista una fuente normativa más protectoria que modifique esa regulación en su favor, el trabajador no tiene derecho a gozar de licencia paga por un tiempo mayor, aun cuando, vencidos los 3, 6 o 12 meses, continúe incapacitado. Y son mínimos, en el sentido que el citado art. 208 es una norma de orden público laboral que establece un piso de protección que, obviamente, puede ser mejorado por cualquier fuente, autónoma (convenio colectivo, contrato individual, decisión unilateral del empleador) o heterónoma (estatuto profesional) que incremente el nivel de tutela en favor del sujeto protegido (arts. 7, 8, 12 y 13, L.C.T.; arts. 7 y 8, Ley N° 14.250); luego, es perfectamente válido que esos plazos sean ampliados por cualquiera de esas fuentes normativas, hipótesis esta última en la cual, obviamente, el empleador no podría válidamente alegar que la licencia paga por enfermedad inculpable no puede extenderse por un lapso mayor que el establecido en el art. 208 de la L.C.T.[16].
En segundo orden, aun cuando parezca evidente, es preciso aclarar que el trabajador solo tiene derecho a agotar los indicados plazos de licencia paga, en la medida en que continúe impedido de prestar servicios por razones de salud durante todo el período (es decir, si su indisposición le impide trabajar por dos días, no tiene derecho a gozar de doce meses de licencia por el solo hecho de tener más de cinco años de antigüedad y cargas de familia).
En tercer término, cuadra resaltar que –como surge en forma nítida de la primera palabra utilizada por el art. 208 de la L.C.T.– el trabajador tiene derecho a gozar de licencias pagas por los plazos que correspondan por cada accidente o enfermedad inculpable que le impida prestar servicios. Ello implica que cada plazo (de tres, seis o doce meses) se reinicia con cada accidente o enfermedad, sin que en ningún caso el empleador pueda negarse a otorgar la licencia paga alegando que el trabajador ya agotó el plazo respectivo (por ejemplo, si en un mismo año el trabajador estuvo tres meses con licencia paga por haber sufrido una enfermedad cardíaca y, un mes después de reintegrarse, sufre un accidente de tránsito que le impide trabajar por otros tres meses, tiene derecho a usufructuar seis meses de licencia paga, aun cuando su antigüedad fuese menor a cinco años y no tuviese cargas de familia). La única excepción a esa regla la constituyen las enfermedades crónicas, pues el propio art. 208 de la L.C.T. dispone que la recidiva (es de decir la reaparición, una vez finalizado el período de convalecencia) de ese tipo de patologías no será considerada una nueva enfermedad (no otorgando, por tanto, el derecho a un nuevo plazo de licencia paga), “salvo que se manifestara transcurridos los dos años” (en cuyo caso sí otorgaría derecho a gozar de un nuevo período de licencia paga)[17]; la solución es de dudosa justicia, especialmente en los casos de enfermedades crónicas de especial gravedad (como ciertas enfermedades degenerativas) que suelen intercalar períodos de remisión y agudización más o menos extensos.
Cabe finalmente preguntarse qué ocurre en caso de que el trabajador modifique su estatus (en cuanto a antigüedad y cargas de familia) de manera sobreviniente al comienzo de la licencia del art. 208 de la L.C.T., y antes de que esta haya finalizado (por ejemplo, trabajador que se incapacita con cuatro años y diez meses de antigüedad y llega a los cinco años mientras sigue impedido de trabajar, antes de que finalice el período de licencia paga; o trabajadora soltera y sin hijos que, una vez comenzada la licencia, adopta un niño, pasando a tener cargas de familia).
Pienso que, en esos casos, corresponde ampliar los plazos de licencia, ya que –de un lado– encontrándose en juego los derechos humanos a la salud y a la integridad psicofísica, estos deben prevalecer sobre el derecho de contenido patrimonial del empleador, y –del otro– existiendo una multiplicidad de posibilidades hermenéuticas, debe optarse por la más favorable al trabajador por aplicación de la regla in dubio pro operario (art. 9, L.C.T.). En ese sentido, buena parte de la doctrina ha considerado que, en tales supuestos, el trabajador tiene derecho a exigir que se amplíe el plazo de licencia paga por enfermedad o accidente inculpable[18]. En cambio, la jurisprudencia ha resuelto que no corresponde ampliar esos plazos de licencia paga si los recaudos (5 años de antigüedad o cargas de familia) se cumplen una vez finalizado el plazo de licencia paga, durante el período de reserva de puesto regulado en el art. 211 de la L.C.T.[19].
3. Determinación del salario durante la licencia paga por enfermedad inculpable. Intangibilidad remunerativa
Resultando que, como anticipamos, nuestro sistema legal obliga al empleador a cubrir las contingencias de salud que puedan sufrir los trabajadores (aun cuando no hayan sido causadas por el trabajo), como lógica consecuencia de esa preferencia legal, aquél queda obligado a pagarle al trabajador (y éste tiene el derecho a cobrar), durante los plazos establecidos en la ley, la remuneración que venía percibiendo cuando quedó impedido de trabajar (es decir, el salario “que perciba en el momento de la interrupción de los servicios”, en palabras del art. 208 de la L.C.T.).
Cabe apuntar que, más allá de lo que pudiera opinarse de lege ferenda (algunos autores postulan que se trata de una prestación de la seguridad social puesta en cabeza del empleador[20]), en la medida en que nuestra ley ha optado por un sistema de responsabilidad individual del empleador y, además, el art. 208 de la L.C.T. habla en forma expresa de “salario” y “remuneración”, es indiscutible que el crédito que se reconoce en favor del trabajador enfermo o accidentado es, precisamente, de linaje salarial[21], por lo que resultan aplicables a su respecto todas la normas nacionales (Título IV de la L.C.T.) e internacionales (especialmente, el Convenio N° 95 de la O.I.T.) que tutelan la remuneración. Por la misma razón, el empleador sigue obligado a retener y pagar –durante los períodos de licencia paga regulados en el art. 208 de la L.C.T.– los aportes y contribuciones patronales, como si el trabajador se encontrase prestando servicios normalmente.
Con la loable finalidad de que el trabajador incapacitado no sufra perjuicio material alguno a causa del accidente o enfermedad inculpable, la norma comentada refuerza de manera notable el principio de intangibilidad del salario[22], prescribiendo que en ningún caso, la remuneración del trabajador enfermo o accidentado puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse operado el impedimento.
Para garantizar ese resultado, la norma comentada dispone que: (i) deben otorgarse al trabajador que goza de licencia paga por enfermedad o accidente inculpable los aumentos salariales que durante el período de interrupción fueren acordados a sus compañeros, ya sea por decisión heterónoma (aplicación de una norma legal), por vía de la autonomía colectiva (convención colectiva de trabajo) o de la autonomía individual (decisión del empleador); (ii) si el trabajador percibiese remuneraciones variables (v.g., comisiones por ventas, u horas extras[23], rubros que han de dejar de devengarse mientras el trabajador esté incapacitado, atento la imposibilidad de realizarlas), deben liquidarse y abonarse según el promedio de lo percibido por el operario incapacitado en el último semestre de prestación de servicios; (iii) si el trabajador percibía prestaciones salariales en especie y las deja de recibir como consecuencia del accidente o enfermedad, las mismas deben ser valorizadas en dinero y abonadas por el empleador.
Como se puede advertir, la generosa redacción de la norma –coherente con el carácter de deuda de valor (y no dineraria) que reviste la obligación de pagar el salario[24]– no deja flanco alguno para que se reduzca la retribución que el obrero venía devengando al momento de sufrir el accidente o enfermedad inculpable, criterio correcto en la medida que respeta el principio de indemnidad (material, en este caso) del trabajador. De allí que –con buen criterio– calificada jurisprudencia ha declarado la inconstitucionalidad de las normas estatales[25] o convencionales[26] que no aseguran la intangibilidad salarial durante el lapso en el que los trabajadores gozan de licencias por enfermedad inculpable. Más aún: se ha resuelto incluso que, por aplicación del art. 208 de la L.C.T., los adicionales convencionales por kilometraje recorrido[27], los premios (remuneraciones sujetas a la comprobación de un rendimiento determinado del trabajador) y hasta las sumas de linaje salarial encubiertas bajo el ropaje de denominadas “no remunerativas”[28] deben computarse a los efectos de determinar el importe del salario del trabajador incapacitado.
La solución legal también se adecúa al principio de no discriminación, pues resulta evidente a todas luces que, si el salario del trabajador pudiese verse disminuido a consecuencia de un impedimento psicofísico sobreviniente, se produciría una discriminación por razones de salud, en franca transgresión a las normas nacionales (art. 16, C.N., art. 1, Ley N° 23.592, art. 17, L.C.T.) e internacionales (art. 75.22, C.N.) que prohíben radicalmente esa clase de conductas peyorativas.
4. Concurrencia de la suspensión por enfermedad inculpable con las suspensiones dispuestas unilateralmente por el empleador
Verificadas ciertas causas de justificación (faltas disciplinarias del trabajador, fuerza mayor, falta o disminución de trabajo, arts. 218 y 219, L.C.T.), es el empleador quien puede decidir, en forma unilateral, suspender (ciertos efectos de) el contrato de trabajo, en cuyo caso no serán exigibles, durante un período limitado de tiempo, las obligaciones principales de ninguno de los dos sujetos.
Priorizando una vez más la protección del trabajador enfermo, la parte final del art. 208 de la L.C.T. dispone acertadamente que la suspensión (paga) por enfermedad o accidente inculpable desplaza a la suspensión (sin goce de salario) por causas económicas o disciplinarias.
De ese modo, en caso de que el trabajador se incapacitase mientras se hallaba suspendido por alguno de esos motivos, ni bien el empleado curse el aviso del art. 209 de la L.C.T., debe comenzar inmediatamente a devengar el salario, reiniciándose el cómputo de la suspensión disciplinaria o económica una vez que finalice la licencia paga por enfermedad. En cambio, si el empleador pretendiese suspender a un trabajador (por razones disciplinarias, de fuerza mayor o de falta de trabajo) cuando se encontrase gozando de licencia paga por enfermedad inculpable, el inicio de la suspensión sin salario solo puede comenzar a correr una vez que termine la licencia paga por enfermedad del art. 208 de la L.C.T. La doctrina ha extendido la misma solución al caso de licencias sin goce de salario reclamadas por el trabajador, de modo que, comunicada por el trabajador al empleador la enfermedad mientras está usufructuando esa licencia, tiene derecho a comenzar a percibir los salarios del art. 208 de la L.C.T.[29].
De esa manera, se privilegian acertadamente la indemnidad psicofísica del trabajador y el derecho humano a la salud como bienes jurídicos superiores a los derechos económicos del empleador.
El trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (SCBA), en autos “Mauricio Noé c/ Techint SA”; DT 1982–1133 del 30–3–82, nos da un concepto de “inculpabilidad” en materia de accidentes y enfermedades en los siguientes términos: “Los accidentes y enfermedades inculpables son aquellos que no tienen ninguna relación con el trabajo”[30]. No se nos escapa que destacados maestros integran al concepto la ajenidad de la voluntad del trabajador en la producción del infortunio. Así, Juan C. Fernández Madrid, expresa que “La exigencia de que la enfermedad sea inculpable excluye con claridad todo daño a la salud que provenga de un acto intencional del propio trabajador, fuera del acto doloso entramos en el amplio y debatido tema de la conducta culposa…”; agrega “En definitiva la conducta culpable que excluye la protección legal se configura cuando el trabajador actúa en perjuicio de su propio interés contrariando los más elementales principios de cuidado y seguridad personal en forma notoriamente atrevida, ligera o temeraria” y, para evitar confusiones, concluye citando a Krotoschin, quien en su Tratado práctico de Derecho del Trabajo, afirmara: “No es culpable toda conducta del trabajador que pueda tener consecuencias ingratas, sino sólo lo que es un proceder netamente atrevido, ligero, de modo que la incapacidad para el trabajo parece buscada”[31]. Por nuestra parte, sin pretender agotar el tema, diremos que adherimos a la definición dada por la SCBA en materia de inculpabilidad, en cuanto se trate de un accidente o patología física o psíquica que no tenga relación con el hecho o la ocasión del trabajo; dejando para análisis y decisión judicial los casos ocurrentes rayanos al dolo.
Ciñéndonos a la obligación de dar aviso, que impone la norma que nos ocupa, diremos que resulta claro que el trabajador tiene la obligación de comunicar al empleador el impedimento causado por enfermedad o accidente inculpable. Comunicación que debe realizar en el transcurso de la primera jornada laboral en la cual operó tal impedimento, indicando el lugar en que se encuentre. Caso contrario perderá el derecho a cobrar los salarios durante la licencia, salvo que su carácter y gravedad fueran posterior y palmariamente acreditados. En nuestro criterio, si el trabajador omite comunicar el lugar donde está, debe interpretarse que permanece en su domicilio. Por esto último, resulta de suma importancia que la empresa haya sido oportunamente informada de todo cambio en el domicilio (mudanza, modificación nombre o numeración de la calle, etcétera).
Al no pedir la norma forma alguna, el aviso puede ser efectuado de cualquier modo, incluido el verbal. El aviso tiene una doble finalidad: que el empleador pueda tomar las medidas que considere pertinentes, como por ejemplo reemplazar al trabajador mientras dure la imposibilidad de prestar servicios y, eventualmente, verificar el extremo invocado por su dependiente ejerciendo el control facultativo previsto en el artículo siguiente. El trabajador tiene obligación de avisar más no de presentar certificado médico acreditando la dolencia que sufre; salvo, circunstancias particulares que tornen necesaria su entrega. Al respecto ha dicho la jurisprudencia:
“La acreditación de la enfermedad mediante certificados médicos sólo resulta exigible en los casos en que no se haya dado aviso al empleador (art.209 L.C.T.). Presupuesto que no es necesario en casos en que la descompensación del dependiente se manifestó dentro del establecimiento de la demandada, en horario de trabajo y que requirió la asistencia de un médico de emergencia solicitado por la misma empleadora” (CNAT, Sala IX; 30–12–09; “Maidana, Viviana c/ Edding Argentina SA y otro s/ despido”).
Respecto al aviso dado por el trabajador sin entregar certificados médicos y al derecho a percibir remuneraciones durante el lapso del impedimento, ha dicho la jurisprudencia:
“De acuerdo con el art. 209 L.C.T., si el trabajador dio aviso de la enfermedad que lo imposibilitaba para desarrollar sus tareas habituales, la recepción de los certificados médicos que acreditaban esta situación podía incluso ocurrir una vez reintegrado a sus funciones. De los despachos telegráficos se evidencia que el empleador tenía conocimiento de la dolencia que aquejaba al actor, pero no contaba con los certificados, incluso lo cita a presentarse ante el servicio de medicina laboral de la empresa. Esto torna intempestivo el descuento en los haberes del trabajador” (CNAT, Sala V; 08/08/2017; “Paz Jorge Enrique c/Bosan SA s/despido”).
El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador.
Pesa sobre el trabajador la obligación de someterse al control de la enfermedad o accidente inculpable que le impida prestar servicios, por parte del profesional médico que el empleador designe. La ley no obliga a la realización de dicho control, ni determina el modo de hacerlo. El control es facultativo, es decir el principal podrá o no ejercerlo; más si no lo hace deberá aceptar la validez del estado de impedimento comunicado por su dependiente. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha dicho:
“La ley no obliga a una forma determinada para efectuar el control del trabajador enfermo, ya que constituye una facultad del patrono que puede o no ejercer y efectivizarla en su caso– con el requerimiento al dependiente a presentar un certificado médico” (SCJBA; 10–12–91; Otero Hipólito c/ Áttica SA; LL 1992–C–160).
Si el principal opta por realizar control médico, resultará, obviamente, necesario conocer el lugar en donde se encuentre el trabajador para su concreción. Por ello, cuando éste por razones justificadas deba permanecer en otro domicilio que no sea el propio, tiene la obligación de comunicar el sitio donde se encuentre. Si omite hacerlo, impidiendo la realización del control por parte del empleador, pierde el derecho al cobro de las remuneraciones.
El control médico empresario en ningún caso implica la obligación del dependiente de acatar eventuales tratamientos médicos que pudiese sugerir el profesional designado por la empresa. En el precedente mencionado (Paz c/ Bosan) sobre el particular se dijo:
“No puede interpretarse que la norma del art. 210 L.C.T. obliga al trabajador a seguir los consejos y opiniones de los facultativos del empleador cuando estos se contraponen a los consejos y opiniones de sus propios facultativos. La norma faculta al empleador a ejercer el control de la enfermedad del trabajador a través de sus facultativos, pero, en modo alguno, importa la posibilidad de imponer el criterio médico de sus dependientes o contratados. Por ello, demostrada la existencia de la enfermedad y comunicada al empleador no puede considerarse que el trabajador dio pábulo para ser consideradas injustificadas sus inasistencias y así, evitar el pago de los salarios adeudados correspondientes al período de enfermedad sufrido en los términos del art. 213 L.C.T.” (CNAT, Sala V; 08/08/2017; “Paz Jorge Enrique c/ Bosan SA s/despido”).
Todo lo relacionado al ejercicio del control por parte del empleador, en más de una ocasión, produce conflictos por diferentes criterios médicos de las partes, respecto a la existencia misma de la enfermedad o accidente o en cuanto a la extensión del impedimento para prestar servicios. Ante la inexistencia de una normativa legal o convencional que obligue al empleador a convocar a una junta médica frente a la diversidad de opiniones médicas, doctrina y la jurisprudencia se encuentran divididas. Por un lado, se encuentran aquellos que por aplicación de los arts. 62 y 63 de la L.C.T., entienden que, ante la discrepancia médica y la inexistencia actual de organismo oficial para dilucidar la cuestión, es el empleador quien, previo a tomar una decisión, debe convocar a una junta médica privada donde participen médicos de una y otra parte, Por el otro, están quienes rechazan de plano toda obligación del empleador de gestionar junta médica de ninguna especie ni someterse a árbitro alguno. En este último sentido podemos citar el voto del Dr. Maza, en autos “Romero Analía c/ Colorit SA s/ despido” (CNAT, Sala II; 15–12–08):
“Frente a la discrepancia que puede plantearse entre el trabajador y la empresa acerca de la existencia de un impedimento nacido de enfermedad o accidente, es facultad del empleador decidir en base a los fundamentos que cada dictamen o según su naturaleza de la documentación presentada justifica o no las ausencias, haciéndose cargo de su decisión que, obviamente, será finalmente revisada por los jueces si aquel cuestiona. No cabe limitar la libertad que el actual texto de la L.C.T. otorga al principal desde las mutaciones introducidas en 1976 para tomar esa decisión responsable, ni corresponde imponerle acudir a jun tas médicas, ni someterse a tribunales judiciales ni administrativo como condición previa a tomar tales decisiones”[32].
Respecto a la discrepancia entre los criterios médicos del trabajador y de la empresa, el Dr. Fernández Madrid, con su acostumbrada precisión, expresa:
“En esta hipótesis no se puede otorgar preeminencias a una de las certificaciones sobre la otra y debería poder acudirse a una solución en la órbita administrativa por la vía del requerimiento de una junta médica oficial, solicitada por el empleador, o una decisión judicial que dirima la cuestión. En esta materia hay un vacío legislativo pues esta última vía, será tardía y por tanto ineficaz y la primera es discutible que esté al alcance de los particulares”[33].
Sin dudas, las cuestiones señaladas por el Maestro –lo discutible de la obligación de acudir a una vía administrativa y lo tardío, por ello, ineficaz de una decisión judicial poniendo fin al conflicto– obligan al empleador a tener una conducta responsable antes de tomar una medida apresurada e injusta, ocasionando consecuencias negativas para ambas partes; máxime si se trata de una decisión que pone fin al vínculo laboral, en virtud de la regla del art. 10 de la L.C.T. imponiendo, ante la duda, la continuidad o subsistencia del contrato de trabajo. Ello implica arbitrar todos los medios a su alcance para conocer el real estado de salud de su trabajador, teniendo en cuenta que, entre los sujetos del contrato de trabajo, es el principal quien está en mejores condiciones de hacerlo.
Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un (1) año contado desde el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria.
Finalizados los plazos de licencia paga que prevé el art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo, si el trabajador continuara imposibilitado para retomar sus tareas, la norma releva al empleador del pago de salarios; más lo obliga a conservar el puesto de trabajo por el término de un año contado a partir del día siguiente al del vencimiento de la licencia paga. Este tiempo de reserva del puesto de trabajo, al igual que el tiempo de licencia por enfermedad o accidente inculpables, deberá ser computado como tiempo de servicio cuando se concedan derechos al trabajador en función de su antigüedad.
“Deben incluirse como tiempo de servicio los lapsos en los cuales el trabajador esté eximido del deber de prestar tareas por causas que no le son imputables, con independencia de que durante tales períodos perciba o no remuneración. De acuerdo a ello deben computarse como tiempo de servicio los períodos de ausencia por accidente o enfermedad inculpable y el correspondiente a reserva del puesto previsto por el art. 211 L.C.T.” (Expte. Nº 51.428/11; CNAT, Sala I; 11/09/2014; “Calviño Alejandro Omar c/ DIFEPA SA s/despido”).
Si durante ese lapso el trabajador obtiene el alta médica determinando que está en condiciones de volver a sus tareas habituales, deberá presentarse al empleador y éste deberá cumplir con la obligación legal de asignarle las mismas tareas que tenía antes del infortunio imposibilitante. Si en cambio continuara con el impedimento, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida notificar a la otra su voluntad de rescindirla y, de tomarse tal decisión deberá ser comunicada a la otra, para liberarse de toda responsabilidad indemnizatoria. Es que, al estar frente a uno de los supuestos de suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo, vencido el lapso de reserva del puesto el mismo continúa vigente, salvo que una de las partes decida ponerle fin. Queda claro que, si bien la norma refiere a ambos sujetos del contrato de trabajo, es obvio que al único que podría interesarle extinguirlo es al empleador, evitando eventuales consecuencias no queridas por éste al mantenerse vigente el vínculo contractual laboral.
“De no producirse el alta médica, el sistema adoptado por la L.C.T. en los arts. 208 y 211 prevé que el empleador deba reservar el puesto hasta el transcurso de un año contado desde el agotamiento del plazo de licencia paga del art. 208 quedando luego autorizadas las partes –en rigor el empleador– para extinguir el contrato sin responsabilidad indemnizatoria” (CNAT, Sala II; 21–9–07; “Carrizo. Carmen c/ Artes Gráficas Real SA s/ despido).
Señalamos, que alguna jurisprudencia ha resuelto que el empleador debe notificar al trabajador el comienzo y fin del período de reserva del puesto: “Para que comience el período de reserva del puesto, al que se refiere el art. 211, L.C.T., es necesario que el empleador notifique al trabajador a partir de cuándo comienza a correr el plazo” (CNAT, Sala VII: 23–5–10; “Bozzani Carlos c/ Samti sala móvil de terapia intensiva SRL y otros s/despido). Tal obligación no surge del texto legal, no obstante, recomendamos notificar al trabajador el comienzo de la reserva del puesto por un año a la luz de lo normado en los arts. 10, 62 y 63 de la ley de contrato de trabajo. No podemos finalizar la temática de conservación del empleo del trabajador, sin aclarar que si durante el período de guarda del puesto, de la enfermedad o accidente derivara una disminución definitiva de su capacidad, ya sea parcial para realizar aquellas tareas que venía cumpliendo o absoluta para el trabajador, la cuestión se resuelve conforme los términos del artículo que se verá a continuación.
Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración.
Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el art. 247 de esta ley.
Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el art. 245 de esta ley.
Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 de esta ley.
Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto.
1. La incapacidad definitiva del trabajador
Tanto durante los plazos de licencia paga por enfermedad o accidente inculpable (art. 208, L.C.T), cuanto durante el plazo se reserva de empleo (art. 211, L.C.T.), el trabajador se encuentra impedido de trabajar de manera temporaria o transitoria (es decir, no definitiva). En tales supuestos, todavía no se conoce si el impedimento que afecta la salud del operario es o no reversible, y precisamente por ello la legislación establece ese tipo de mecanismos (licencia paga por enfermedad, en un primer tramo; licencia sin sueldo con obligación del empleador de mantener vigente el contrato, en el segundo), con la evidente finalidad evitar la extinción del vínculo, a la espera de que el transcurso del tiempo permita que el trabajador se recupere y pueda reintegrarse a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en las que prestaba servicios antes del infortunio.
En cambio, el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo regula una situación diferente, cual es la que se verifica cuando (antes, durante o después de transcurridos los plazos de los arts. 208 y 211 del mismo cuerpo legal) la incapacidad (total o parcial) derivada de la enfermedad o el accidente puede reputarse definitiva, es decir, irreversible, de modo tal que no es necesario esperar período de tiempo alguno para dilucidar el estado de salud del trabajador, pues ya se sabe a ciencia cierta que el trabajador no va a poder realizar las tareas que anteriormente cumplía (incapacidad definitiva parcial o relativa, art. 212, párrafos 1°, 2° y 3°, L.C.T.), o bien, que no va a poder volver a trabajar en ningún tipo de tareas (incapacidad definitiva total o absoluta, art. 212, párrafo 4°, L.C.T.).
Se considera que la incapacidad es definitiva cuando, de conformidad con las reglas biológicas y médicas, la disminución de la capacidad laborativa del trabajador pueda considerarse permanente, con escasas o nulas posibilidades de mejoramiento, remisión o rehabilitación, de forma tal que no existan expectativas razonables de recuperación de la aptitud laboral perdida como consecuencia del accidente o la enfermedad[34].
Es importante resaltar, para evitar confusiones bastante frecuentes, que (a despecho de lo que surge de una lectura literal del primer párrafo del art. 212 de la ley laboral, que, de manera innecesaria, introduce la expresión “vigente el plazo de conservación del empleo”), la minusvalía podría considerarse definitiva (tanto en forma parcial, como total) incluso durante el plazo de licencia paga por enfermedad inculpable (art. 208. L.C.T.), por lo que no es indispensable consumir los plazos de los arts. 208 y 211 de la ley laboral para que resulte aplicable el art. 212 del mismo texto[35].
En otras palabras, si bien –de ordinario, en la mayoría de los casos– habrá que transcurrir por las etapas de los arts. 208 y 211 de la L.C.T. para encuadrar la situación en el art. 212 del mismo cuerpo legal, ese tránsito no es indispensable cuando las circunstancias del caso demuestran sin hesitación, en forma coetánea al acaecimiento del accidente o a la manifestación de la enfermedad, el carácter irreversible de la incapacidad.
En el otro extremo, también podría verificarse la situación en la cual, habiendo vencido el plazo de reserva del art. 211 de la L.C.T. sin que el empleador haya operativizado su derecho de extinguir el contrato sin responsabilidad indemnizatoria, la minusvalía hasta entonces transitoria se convierta en definitiva, en cuyo caso el trabajador adquiere los derechos contemplados en el art. 212 de la ley laboral (asignación de tareas acordes a su capacidad residual; o cobro de la compensación por incapacidad absoluta)[36].
En relación a lo expuesto, bien ha podido señalar Ángel Gatti que las distintas posibilidades reguladas en el art. 212 de la L.C.T. pueden verificarse mientras esté vigente la relación de trabajo, de modo tal que si en el curso de los plazos de licencia paga y de espera, y aun cuando vencida esa última no se hubiere operado la rescisión del contrato, el dependiente que queda en situación de incapacitación, tiene derecho a quedar amparado por esa normativa.[37] En la misma línea, se ha dicho que, a los fines de acceder a la indemnización por incapacidad absoluta del art. 212 de la L.C.T., no interesa que hayan transcurrido los plazos de los arts. 208 y 211 del mismo cuerpo legal[38]. Idéntico sendero hermenéutico ha transitado la Suprema Corte de Buenos Aires, señalando que
“Si bien el precepto legal [art. 212, L.C.T.] expresa que el carácter definitivo de la minusvalía debe producirse durante el período de reserva del puesto, no resulta razonable pensar que es sólo a partir de dicho supuesto en que pueda darse aquella circunstancia para entonces encuadrar el estado del trabajador en alguna de las situaciones que contempla el art. 212, atento a que el carácter permanente de la minoración puede darse tanto durante el período de licencia paga, como incluso más adelante”[39].
En suma, cuando, vencidos o no los plazos de los arts. 208 y 211 de la L.C.T., el trabajador padece una incapacidad que puede reputarse definitiva (parcial o total), la situación queda encuadrada en el art. 212 de la misma ley, con los efectos que seguidamente analizaremos.
2. Incapacidad definitiva parcial
La incapacidad definitiva puede ser calificada como relativa o parcial, cuando las secuelas irreversibles derivadas del accidente o la enfermedad, si bien le impiden al trabajador volver a desempeñar las mismas tareas que realizaba antes de sufrir el infortunio, no le imposibilitan, en cambio, desarrollar labores diferentes, acordes a la capacidad laboral residual o remanente que le ha quedado.
Verificada esa hipótesis, el primer párrafo del art. 212 de la L.C.T. le impone al empleador –siguiendo la doctrina que había establecido la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo–[40] la obligación de asignarle tareas que pueda ejecutar con arreglo a su capacidad psicofísica disminuida, garantizándole la intangibilidad salarial.
La inobjetable solución legal –que nuevamente privilegia aquí los derechos humanos del trabajador a la salud y al trabajo por sobre el derecho de propiedad del empleador– no configura sino una versión calificada del deber de dar ocupación efectiva consagrado en el art. 78 de la L.C.T.[41], una de las obligaciones principales que asume el empleador en el negocio jurídico laboral. Así, ante la contingencia padecida por el trabajador, que afecta sus posibilidades de cumplir con el objeto del contrato (la concreta tarea para la que fue empleado), la ley le impone coactivamente al empleador que acepte una novación impropia[42] de esa obligación, de modo tal que la actividad personal e infungible (art. 37, L.C.T.) del trabajador parciamente incapacitado ya no será exactamente aquella que tuvo en cuenta el patrón al celebrar el vínculo (y que el operario se obligó a cumplir), sino una diferente, que debe necesariamente adaptarse a la capacidad residual del trabajador minusválido.
En la medida en que se trata de lograr la integración del trabajador incapacitado, evitando que pierda su empleo, parte de la doctrina científica y judicial admite que, siempre y cuando no se disminuya el salario, es posible asignarle a aquél tareas propias de una categoría inferior[43], modificación que, en ese contexto, no podría ser considerada como un ejercicio abusivo del ius variandi, pues se verifica aquí un motivo fundado que impide al empleador asignar al trabajador tareas acordes a su categoría o calificación profesional, configurándose así la eximente contemplada en el art. 78 de la L.C.T. Sin embargo, defendiendo la postura contraria, se ha sostenido también que, en la medida en que siguen rigiendo los límites impuestos al ius variandi por el art. 66 de la L.C.T., no es válido rebajar de categoría al trabajador ni siquiera cuando se mantenga intangible la remuneración[44].
En cambio, la ley –respetando nuevamente los principios de indemnidad e intangibilidad salarial, y desactivando la discriminación por razones de enfermedad que se generaría en caso contrario– prescribe que, pese a la modificación aludida, no ha de producirse novación alguna de la obligación remuneratoria a cargo del empleador (al punto que, por aplicación del primer párrafo del art. 212 de la L.C.T., el patrón queda obligado a pagar un precio más alto que el que ordinariamente abona por la clase de trabajo que de allí en más recibirá del trabajador impedido).
Es dable advertir aquí cómo la institución de la suspensión de ciertos efectos opera de manera diferencial sobre el núcleo obligacional del contrato de trabajo, según que la incapacidad derivada de accidentes y enfermedades sea temporaria o definitiva.
Así, mientras en el primer caso (a la espera de que el impedimento pueda revertirse, y el negocio pueda volver a ejecutarse en los términos en que fue pactado) la ley impone una interrupción temporal de las obligaciones principales (solo la del trabajador de poner su fuerza de trabajo a disposición, durante los plazos de licencia paga, art. 208, L.C.T.; también la del empleador de pagar el salario, en el período de reserva de empleo, art. 211, L.C.T.), cuando la incapacidad es definitiva la norma ordena una novación de la obligación a cargo del trabajador (quien va a realizar una tarea diferente de aquella para la que fue contratado, seguramente de menor complejidad), manteniendo en cambio intangible el deber salarial a cargo de la patronal, art. 212, primer párrafo, L.C.T.). Aunque no suela ser advertido, la norma consagra aquí una suerte de ius variandi inverso, pues en este supuesto es el trabajador (en rigor, el Estado, que, mediante la ley laboral de orden público, compensa la hiposuficiencia negocial del obrero) quien queda habilitado para imponer unilateralmente una modificación de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo (tanto el deber del trabajador de poner la fuerza de trabajo a disposición, cuanto la obligación patronal de dar ocupación van a cambiar su contenido), modificación que debe ser aceptada por el empleador (quien, ante la imposibilidad del empleado incapacitado para seguir prestando las tareas para las que fue contratado, “deberá asignarle otras que pueda ejecutar”, art. 212, primer párrafo, L.C.T.).
En consecuencia, las obligaciones principales se alteran (se suspenden o se modifican, según los casos) siempre con la inocultable finalidad de proteger al trabajador, impidiendo que pierda el empleo (y, con éste, el salario alimentario) por el hecho de haber sufrido un accidente o una enfermedad.
En lo que respecta al importe del salario, cabe destacar que el art. 212 de la L.C.T. dispone, como anticipamos, que el empleador debe asignar tareas acordes a la capacidad residual del trabajador “sin disminución de su remuneración”. En consecuencia, rige también aquí el principio de intangibilidad retributiva explicado al comentar el art. 208 de la L.C.T., a cuyo análisis remitimos. La solución legal es acertada, pues –por un lado– importaría un contrasentido mantenerle intacto el salario al trabajador minusválido en caso de incapacidad transitoria (cuando no presta servicios) y tolerar su disminución, en cambio, en caso de incapacidad definitiva (cuando sí trabaja, aunque en labores diferenciadas), y –por el otro– así lo impone el principio de indemnidad del trabajador, que impide reducir la retribución por causa de enfermedad[45].
Siendo así, el salario que el trabajador venía percibiendo antes del impedimento no puede ser reducido en modo alguno, por lo que también en este caso (al igual que ocurre durante la suspensión paga del art. 208 de la L.C.T.) los adicionales convencionales, premios, horas extras, remuneraciones variables, etc., deben seguir abonándose al trabajador incapacitado, no obstante el cambio de tareas forzosamente sobreviniente a causa del accidente o enfermedad[46].
Cabe también destacar que el art. 212 de la L.C.T. se aplica tanto a la incapacidad derivada de accidentes y enfermedades inculpables, cuanto a la originada en accidentes de trabajo y enfermedades profesionales[47], ya que, además, de que la norma no excluye a estos últimos, importaría un contrasentido obligar al empleador a adoptar las conductas impuestas por la ley en los casos en que los infortunios no son le son imputables y liberarlo de responsabilidad, en cambio, cuando han sido provocados por el trabajo prestado en su beneficio.
3. Imposibilidad patronal de asignar tareas acordes a la capacidad residual del trabajador
El segundo párrafo del art 212 de la L.C.T. dispone que, si el empleador no pudiera dar cumplimiento a la obligación de asignar al trabajador que padece una incapacidad definitiva parcial, tareas acordes a su capacidad residual, por motivos que no le fuesen imputables, nace en cabeza del patrón la obligación de pagarle la indemnización reducida del art. 247 del mismo cuerpo legal.
La norma recepta la hipótesis en la cual el empleador no tiene un puesto de trabajo compatible con la nueva capacidad del operario, y está especialmente pensada para el caso de micro empleadores (v.g., comercio pequeño con 2 empleados, unos de los cuales queda impedido), por lo que debe ser interpretada de manera restrictiva.
La doctrina ha precisado con acierto que si bien no pueden establecerse en esta materia reglas fijas (sino que la solución dependerá de las circunstancias de cada caso), está fuera de discusión que la justificación económica fundada en la mera inconveniencia no es por si sola una causa válida para negar el cambio de tareas[48] (ni, por tanto, para liberarse del trabajador abonando la compensación reducida). Debe, por lo tanto, comprobarse la inexistencia de tareas razonablemente útiles que el trabajador impedido pueda realizar[49], no bastando a tal efecto acreditar que no existe ninguna vacante en la empresa demandada, ni que el empleador no amplió su plantilla de personal[50], ya que éste debe demostrar la imposibilidad de asignar al trabajador tarea alguna compatible con su capacidad residual con arreglo a la actividad empresarial que desarrolla.
Desde luego, en la medida de que se trata de una alteración del orden normal de las cosas (un hecho impeditivo o extintivo, en términos procesales, pues, de comprobarse, libera al patrón de la obligación de brindar labores adecuadas a la capacidad residual del trabajador), pesa sobre el empleador que pretende reducir su responsabilidad la carga de demostrar la inexistencia de tareas acordes[51].
Como anticipamos, una vez verificados los requisitos arriba enunciados (incapacidad definitiva parcial, imposibilidad debidamente comprobada por el empleador de asignar tareas acordes a la capacidad residual del trabajador impedido), la norma bajo examen (sin disponer en forma explícita que tal situación provoca la extinción del contrato de trabajo, lo que, además de resultar evidente, surge del art. 254 de la ley laboral, que, al regular el despido por incapacidad física o mental del trabajador, remite en forma expresa al art. 212), le impone a la patronal el deber de pagarle al trabajador la indemnización reducida del art. 247 de la L.C.T. (es decir, medio mes de salario por cada año de antigüedad, la mitad de la indemnización por despido injustificado prevista en el art. 245 del mismo cuerpo legal).
De inicio, antes de indagar acerca del acierto del criterio legislativo, cuadra destacar que la redacción actual de la norma fue introducida en el año 1976 por la última dictadura mediante la norma de facto mal llamada “Ley N° 21.297”, que modificó regresivamente la solución plasmada apenas un año y medio antes en el texto original de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 229, segundo párrafo, L.C.T., texto según Ley N° 20.744), precepto este último que prescribía que, cuando el empleador careciese de tareas acordes para asignarle al trabajador parcialmente incapacitado, debía pagarle la indemnización por despido injustificado (entonces contemplada en el art. 266 de la L.C.T.).
Como se puede advertir, la reforma de 1976 rebajó a la mitad la carga indemnizatoria del empleador, equiparando la situación al despido parcialmente justificado[52] por fuerza mayor o falta de trabajo no imputable al empleador previsto en el art. 247 de la L.C.T.
Se trata pues, al igual que la figura del art. 247 de la ley laboral, de una excepción a la regla de ajenidad del trabajador al riesgo empresario que entra en tensión con el principio de indemnidad del trabajador. Es que, si no es imputable al empleador no disponer de tareas adecuadas para asignarle al trabajador incapacitado, tampoco lo es al trabajador, contexto en el cual debiera ser el sujeto fuerte de la relación laboral quien asuma ese riesgo, pagando la indemnización completa (en lugar de socializar ese riesgo con el trabajador, esquilmándole el 50% de la indemnización). Luego, tal como acertadamente lo establecía la redacción originaria de la L.C.T., en la hipótesis bajo estudio debiera el empleador ser obligado a pagar la reparación del art. 245 de la L.C.T., solución que –por otra parte, y como lo ha reclamado la academia– también debería extenderse al despido por falta de trabajo del art. 247 de la L.C.T., norma que debería ser eliminada de nuestro ordenamiento jurídico, pues la eximición parcial de responsabilidad que consagra resulta contraria al principio de indemnidad del trabajador[53].
4. Negativa patronal a asignar tareas acordes a la capacidad residual del trabajador
El tercer párrafo del art. 212 de la ley laboral regula la situación del trabajador que porta una incapacidad definitiva parcial en los casos en los que el empleador, no obstante disponer de tareas acordes a la capacidad residual de aquél, se niega a adjudicárselas.
De acuerdo al texto de la norma (aunque tampoco aquí lo dice en forma explícita) esa negativa del empleador provoca la extinción del contrato de trabajo, por lo que (y esto sí lo dice el art. 212 en forma expresa), aquél queda obligado a pagarle al trabajador la indemnización prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.
En rigor, el tercer párrafo del art. 212 de la L.C.T. regula una causa legal de despido injustificado, es decir, una injuria legal, de modo tal que, verificada la situación fáctica allí descripta (empleador que, aun teniendo la posibilidad de hacerlo, se niega a otorgar tareas acordes al operario parcialmente incapacitado), la ley considera tal conducta patronal como un incumplimiento cuya gravedad es tan evidente que (a diferencia de otros, respecto de los cuales el juez queda habilitado a valorar prudencialmente si la falta es suficiente para legitimar el distracto, art. 242, LC.T.) provoca de suyo la extinción del vínculo[54], sin que el comportamiento patronal pueda ser justificado en ningún caso por vía de interpretación judicial.
Tan grave es la conducta reprimida por la norma comentada que, con buen criterio, la redacción original de la L.C.T. (también aquí regresivamente modificada en perjuicio de los trabajadores por la reforma laboral implementada por la “Ley N°” 21.297) lo consideraba como un despido injustificado agravado[55], obligando al empleador a pagarle una indemnización reforzada, equivalente a la prevista para el caso de despido agravado por causa de embarazo o matrimonio (es decir, la indemnización por despido injustificado más una reparación adicional de un año de salarios, art. 229, tercer párrafo, L.C.T., texto según Ley N° 20.744).
Sin perjuicio de lo que pudiera opinarse actualmente en orden a la sanción que aplicaba esa normativa derogada, no caben dudas de que resultaba conceptualmente acertada la decisión de encuadrar la conducta del empleador como un despido agravado, pues resulta evidente a todas luces que la decisión del patrón que, disponiendo de tareas acordes a la capacidad reducida del trabajador enfermo o accidentado, se las niega arbitrariamente, configura un acto antisocial y claramente discriminatorio por razón de enfermedad o discapacidad que vulnera los derechos humanos al trabajo, a la salud, y a la prohibición de discriminación peyorativa. En consecuencia, es indiscutible que, por aplicación del paradigma de los derechos humanos incorporado por la reforma constitucional de 1994 (art. 75.22, C.N.) y de la legislación nacional antidiscriminatoria (art. 1, Ley N° 23.592) el trabajador incapacitado en forma definitiva parcial al que se le deniega en forma arbitraria la asignación de tareas acordes a su incapacidad residual tiene derecho a solicitar –a su libre elección– o bien la nulidad del despido y la readmisión en el puesto de trabajo, o bien la reparación integral de los daños derivados de ese despido discriminatorio (supuesto este último en el cual, la indemnización del art. 245 de la L.C.T. opera como piso mínimo de orden público laboral, que no impide e resarcimiento de todos los daños –materiales y extrapatrimoniales– adicionales derivados del acto antijurídico), pues dichas normas constitucionales prevalecen sobre la legislación infraconstitucional[56].
Cabe finalmente destacar que, verificada la hipótesis regulada por el tercer párrafo del art. 212 de la L.C.T., el empleador no debe solo la indemnización del art. 245 del mismo cuerpo legal, sino también las reparaciones sustitutiva del preaviso e integradora del mes de despido (arts. 232 y 233, L.C.T.)[57], normas que resultan claramente aplicables al caso, pues no hay motivo alguno que justifique eximir al empleador de su pago, en la medida en que el preaviso no haya sido otorgado y el contrato no se haya extinguido el último día del mes.
5. Incapacidad definitiva absoluta del trabajador
A diferencia de los tres primeros (que regulan distintas variables de la incapacidad definitiva parcial), el cuarto párrafo del art. 212 de la L.C.T. se ocupa de los efectos jurídicos de la incapacidad definitiva total, es decir, de la minusvalía derivada de enfermedad o accidente que, además de irreversible, es también absoluta, en el sentido de que impide al trabajador seguir trabajando (no sólo en las tareas que desempeñaba anteriormente, sino en cualquier tipo de labores).
La norma protege, por tanto, al trabajador que ya no puede desempeñarse en un empleo remunerado[58], de modo que la incapacidad absoluta es la que impide la reinserción laboral del trabajador en el ámbito de la actividad productiva, al haber quedado suprimida significativamente la funcionalidad del sujeto para la realización de cualquier tipo de prestación[59].
A diferencia de los sistemas previsional y de riesgos del trabajo[60] (que establecen en forma coincidente que la incapacidad debe reputarse total o absoluta cuando exceda el 66% del total de la capacidad obrera, es decir, cuando el obrero pierde al menos dos tercios de su aptitud laboral), la Ley de Contrato de Trabajo no define ni tabula porcentualmente cuando debemos reputar absoluta la minusvalía del trabajador que ha padecido un accidente o enfermedad.
Con todo, la doctrina científica[61] y judicial[62] suelen tomar como parámetro –por analogía– el indicado guarismo del 66% establecido en la legislación previsional y de riesgos del trabajo, por lo que, en la práctica tribunalicia, se considera en general que la incapacidad debe considerarse absoluta, en los términos del art. 212 –cuarto párrafo– de la L.C.T., cuando queda evidenciado que la incapacidad alcanza el porcentaje aludido.
En cualquier caso, es evidente que no es necesario que la minusvalía alcance al 100% para que el trabajador quede amparado por la norma examinada.[63] Basta, con prescindencia de los fríos porcentuales matemáticos, con que el trabajador no pueda reinsertarse en el “mercado de trabajo” en ninguna labor dependiente. Tampoco es impedimento para encuadrar la situación en la norma examinada el hecho de que el trabajador mantenga una limitada capacidad residual que le permite apenas desarrollar algunas tareas menores, al punto que la jurisprudencia ha declarado que corresponde abonar la compensación del art. 212, cuarto párrafo, de la L.C.T. al trabajador afectado por una incapacidad que solo le permite realizar tareas de tipo intelectual, pero no físico[64].
Por lo tanto, si bien en mi criterio es válido recurrir –por analogía, y como regla– al porcentaje del 66% arriba mencionado para deslindar si la incapacidad es o no absoluta en los términos del art. 212 de la L.C.T., lo que debe prevalecer a la hora de resolver cada caso concreto es si, con arreglo a las circunstancias concretas verificadas, el trabajador puede seguir trabajando o no. En otras palabras: la solución ha de quedar en manos del juez (que no es ni debe ser un matemático del derecho)[65], y no del perito médico ni de un baremo matemático abstracto, que en todo caso podrán servir como elementos de prueba para que el tribunal resuelva lo que en derecho corresponda.
De allí que, con buen criterio, se ha considerado que, si bien el indicado porcentual previsto en la legislación previsional (66%) puede resultar una guía de referencia, se debe ponderar también otros factores (v.g., la edad del trabajador, su formación profesional, etc.), de manera tal que un análisis conjunto de tales elementos puede llevar al juez a considerar como absoluta la incapacidad aun cuando el porcentaje sea menor que el indicado[66].
Tanto es así que, revocando una sentencia de la Cámara Federal de La Plata que había rechazado la procedencia de la indemnización del art. 212, cuarto párrafo, de la L.C.T., en virtud de que la minusvalía del trabajador ascendía al 65% de la total obrera, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que, más allá de porcentuales, corresponde valorar si la capacidad residual del trabajador puede ser considerada como una posibilidad seria para que ejerza un trabajo productivo en condiciones de competencia en el mercado de trabajo, ya sea en la actividad que desarrollaba o en otra distinta, teniendo en cuenta las circunstancias de su edad y salud. Añadió el Alto Tribunal que, al apoyarse exclusivamente en el referido porcentaje de incapacidad establecido en el peritaje médico, la Cámara formuló una exégesis que no tuvo en cuenta el contexto general del art. 212 –cuarto párrafo– de la L.C.T. ni los fines tuitivos que informan esa norma, efectuando una interpretación que la desvirtúa y la hace inoperante[67].
De todas maneras, cabe destacar que el hecho de que el trabajador haya obtenido la jubilación por invalidez, o percibido la prestación por incapacidad definitiva total de la Ley de Riesgos del Trabajo no necesariamente prueban por sí solas el carácter absoluto de la incapacidad a los fines de definir la procedencia de la compensación del párrafo cuarto del art. 212 de la ley laboral[68]. Sí han de tener entidad como indicios importantes, que por lo general necesitarán ser corroborados por otros elementos probatorios (v.g., un peritaje médico). Menos aún puede considerarse vinculante para el juez laboral que tiene que resolver el reclamo fundado al amparo del art. 212 de la L.C.T., el dictamen emitido por la Comisión Médica en el que se determinó que (a los fines de la Ley de Riesgos del Trabajo) la incapacidad no era absoluta, sino parcial[69].
En otro orden de ideas, es importante resaltar que, configurada la incapacidad absoluta, el contrato se extingue en forma objetiva, por imposibilidad de cumplimiento, ya que, en la medida en que la prestación del trabajador es personal e infungible, si éste se encuentra totalmente impedido de trabajar, el objeto del negocio se encuentra agotado, porque ya no puede ser alcanzado.
No obstante, la doctrina y la jurisprudencia exigen, en general, que la terminación sea exteriorizada por alguna de las partes[70], hipótesis en la cual, con prescindencia de cuál haya sido la causal extintiva invocada (despido con o sin causa, mutuo acuerdo[71], renuncia para acogerse a la jubilación[72], vencimiento del plazo de reserva de empleo[73], etc.), el vínculo ha de ser declarado extinguido por el juez en los términos del art. 212 de la L.C.T.[74]. Ello quiere decir que, con arreglo a ese consolidado criterio: (i) comprobada la incapacidad absoluta del trabajador, el contrato se extingue objetivamente por imposibilidad de cumplimiento derivada del agotamiento de su objeto; (ii) para que el trabajador pueda reclamar la compensación económica, alguna de las partes debe haber exteriorizado la voluntad rupturista[75]; (iii) es indiferente la causal extintiva invocada, pues, probado el carácter total de la minusvalía, el contrato finaliza por ese motivo, por lo que el trabajador es acreedor a la prestación del art 212 de la ley laboral, sin necesidad de analizar los presupuestos y efectos de la causal exteriorizada[76]. Dicho en términos de la casación bonaerense: acreditado el presupuesto a que se subordina la incapacidad absoluta contemplada en el art. 212, cuarto párrafo, de la L.C.T. el vínculo laboral se extingue por imposibilidad de cumplimiento del objeto, con absoluta prescindencia de cualquier otra causal invocada a tal efecto[77]. En ese contexto (esto es: cuando formalmente el vínculo pretende ser extinguido por otra causal –despido, vencimiento del plazo del art. 211 de la L.C.T., etc.– la validez formal y sustancial del acto queda circunscripta a una mera exteriorización de voluntad de rescindir el contrato subsistente ficticiamente hasta ese momento, porque, en realidad, la relación culminó por imposibilidad material de su prosecución[78].
Una vez comprobados los requisitos analizados, el trabajador resulta acreedor a “una indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 de esta ley” (art. 212, cuarto párrafo, L.C.T.).
La utilización del término “indemnización” es equívoca, pues resulta obvio que, en caso de que la incapacidad haya derivado de una enfermedad o accidente sin nexo causal con el trabajo, no existe conducta antijurídica alguna del empleador que pueda ser sancionada ni obligue a resarcir el daño, que es la función de toda indemnización. De allí que se haya señalado que la compensación prevista por el art. 212 –párrafo cuarto– de la Ley de Contrato de Trabajo constituye una prestación eminentemente tutelar e irrenunciable que en verdad correspondería al campo de la seguridad social, y que la ley la impone a cargo de los empleadores con el fin de compensar al dependiente incapacitado totalmente por la pérdida de su trabajo y su marginación del mercado laboral.[79] En la misma línea, la Corte Federal ha destacado que si bien la compensación del cuarto párrafo del art. 212 de la L.C.T. podría considerarse –desde el punto de vista material– como una prestación de la seguridad social, formalmente se encuadra en el ámbito laboral y es consecuencia del contrato de trabajo, argumento con apoyo en el cual rechazó el planteo de inconstitucionalidad por el cual se cuestionaba que fuese el empleador el obligado al pago de suma de dinero[80].
Se trata, en consecuencia, de una compensación orientada a amparar al trabajador que –al perder toda capacidad de trabajo, y estar desposeído de los medios de producción– queda privado de su fuente principal de subsistencia, cuyo pago se pone en cabeza del empleador que se benefició con su trabajo por razones de justicia social.
En otros términos: constituye una carga derivada del contrato de trabajo que debe ser satisfecha directamente por el empleador[81]. Como bien se ha destacado, la solución impuesta por la norma comentada –en tanto responsabiliza al empleador por un hecho ajeno a su accionar, obligándolo a compensarlo– constituye una excepción al régimen civil, en cuyo caso la fuerza mayor libera de responsabilidad[82].
En lo que respecta a la cuantía de la compensación, han de seguirse las pautas del art. 245 de la L.C.T., a cuyo comentario remitimos.
Solo cabe aclarar que, cuando el trabajador estuvo por un largo período usufructuando el período de reserva de puesto (art. 211, L.C.T.), sin percibir salario, la aplicación literal de aquélla norma (en cuanto ordena tomar como base la mejor remuneración devengada en el último año de la relación) puede llevar a tener que utilizar como módulo un salario muy lejano en el tiempo, degradando el valor real del crédito alimentario, riesgo que se intensifica en épocas ultra inflacionarias como la que actualmente estamos atravesando. En tal hipótesis, la doctrina[83] y la jurisprudencia[84] se han inclinado –en solución coherente con el carácter de deuda de valor que reviste el salario– por tomar como base la remuneración correspondiente a la categoría convencional del trabajador incapacitado vigente al momento de la liquidación de la indemnización.
6. Acumulación de la indemnización por incapacidad absoluta con otros beneficios
El último párrafo del art. 212 de la L.C.T. dispone que la compensación por incapacidad absoluta prevista en el párrafo anterior no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto.
Aunque tal vez resulte sobreabundante (pues esa solución debiera darse por descontada por aplicación de la teoría general y los principios del Derecho del Trabajo), la regla no deja resquicio para la duda respecto a la plena acumulabilidad entre esa compensación y beneficios similares previstos en fuentes heterónomas (estatutos) o autónomas (convenio colectivo), que tienen por objeto precisamente establecer un nivel de protección superior al piso contenido en la legislación laboral general.
Más allá de que tales derechos no provengan en sentido estricto de convenios colectivos ni de estatutos especiales, la norma bajo examen ha llevado a la doctrina y la jurisprudencia a sostener –en opinión que compartimos– que la reparación del art. 212, cuarto párrafo, de la L.C.T. es plenamente compatible con la percepción de la jubilación por invalidez[85], prestación de la seguridad social que –en parte– tiene la misma función que aquélla (proveer al trabajador los medios de subsistencia que perdió al extinguirse el contrato de trabajo con motivo de la incapacidad total para seguir trabajando), con la obvia diferencia que el obligado al pago es el estado (y no el empleador, en cabeza de quien se carga el pago de la compensación del art. 212 de la ley laboral).
También es compatible la percepción de esa suma con las indemnizaciones sistémicas previstas en la ley especial de accidentes de trabajo para el caso de incapacidad absoluta[86] (actualmente: arts. 11.4.b. y 15.2, Ley N° 24.557, y art. 3, Ley N° 26.773), pese a que también en ese caso ambos rubros tienen una función parcialmente similar (aunque los obligados al pago pueden variar, si el empleador está afiliado a una aseguradora de riesgos del trabajo); como asimismo, con la reparación integral que por igual causa (accidente de trabajo o enfermedad profesional) pudiera reclamar el trabajador incapacitado al amparo de las normas de derecho común[87].
En cambio, se ha debatido históricamente si es posible acumular la indemnización del art. 212 –cuarto párrafo– de la L.C.T. con la prevista en el art. 245 del mismo texto legal (o con otras compensaciones por la extinción del contrato, v.g., las contempladas en los arts. 247 y 248 de la L.C.T.).
La tesis mayoritaria[88] se inclina por la negativa, en el entendimiento de que el contrato se extingue por una causa determinada (incapacidad absoluta o despido injustificado), y ambos resarcimientos compensan la pérdida del empleo. En todo caso, si, al despedir al trabajador, éste ya estaba incapacitado en forma absoluta, el despido serviría apenas como la exteriorización de la terminación del negocio, cuya causa estaría en la imposibilidad por agotamiento de su objeto.
Empero, una posición disidente postula que las indemnizaciones de los arts. 212 (cuarto párrafo) y 245 de la L.C.T. son acumulables, habida cuenta que la primera constituye una prestación de linaje de la seguridad social que se debe por la imposibilidad futura de trabajar, mientras que la segunda encuentra su causa en el carácter injustificado del despido y la protección de la estabilidad[89].
Se trata de un debate de difícil solución, pues ambas posturas parecen contar con argumentos en su favor. De un lado, si decimos –como lo hicimos más arriba– que cuando se prueba (aun de manera sobreviniente al despido) que la incapacidad es absoluta, el trabajador es acreedor a la compensación de art. 212 de la L.C.T., cualquiera sea la causa (renuncia, despido con causa, jubilación del trabajador, vencimiento del período de reserva de empleo) formalmente invocada para terminar el contrato, parece llevar razón la tesis que sostiene la imposibilidad de acumular ambas compensaciones (pues el despido injustificado se produciría sobre un contrato ya previamente extinguido por incapacidad absoluta).
Sin embargo, no es menos cierto que aquélla postura tiene dificultades igualmente importantes. Por ejemplo, permitiría al empleador que conoce que el trabajador marcha inexorablemente hacia un destino de incapacidad absoluta, injuriarlo impune y gratuitamente, pues cualquiera fuese la gravedad de su conducta de todos modos debería pagarle la compensación del art. 212 cuarto párrafo (en otros términos: nivela la responsabilidad del empleador que cumple con sus obligaciones, con el que no lo hace). Por otra parte, la causa de ambos créditos es diferente (por más que cumplan una función alimentaria similar) y, además, no hay norma alguna que expresamente impida la acumulación, circunstancia que debería inclinar la balanza por la positiva por aplicación de las reglas hermenéuticas de la teoría general del Derecho del Trabajo (art. 9, L.C.T.).
En todo caso, cualquiera sea la posición que se adopte sobre el punto, es indudable que el empleador que discrimina o injuria al trabajador por causa de su estado de minusvalía, puede ser condenado a reparar los daños (materiales y morales) derivados de ese comportamiento antijurídico y discriminatorio, resarcimiento que se rige por el principio de reparación plena, y que en ningún caso queda cubierto por la tarifa del art. 212, cuarto párrafo, de la L.C.T., a la que obviamente se acumula.
También hay que aclarar que, en caso de pluriempleo, y en la medida en que no existe norma que establezca limitación alguna, el trabajador tiene derecho a cobrar tantas compensaciones por incapacidad absoluta como empleadores tenga[90], y que resulta procedente la indemnización prevista en el art. 2 de la Ley N° 25.323 en caso que el empleador, debidamente intimado, no pague en tiempo y forma la compensación del art 212, párrafo cuarto, de la L.C.T. (porque también en ese caso el trabajador se ve obligado a invertir tiempo y dinero para acceder a la reparación que le corresponde, cumpliéndose así la finalidad perseguida por esa sanción)[91].
En cambio, el empleador no tiene obligación de preavisar la extinción por incapacidad absoluta, ni debe la indemnización sustitutiva del preaviso[92], porque –de un lado– el trabajador absolutamente incapacitado no puede volver a trabajar (careciendo por tanto de sentido la institución del preaviso), y –del otro– la relación se agota por imposibilidad de cumplimiento, lo que de ordinario no puede ser previsto por el patrón.
Finalmente, es importante mencionar que, cuando el trabajador que queda incapacitado en forma definitiva absoluta es un delegado sindical alcanzado por la estabilidad consagrada en los arts. 48/52 de la Ley N° 23.551, es imprescindible excluirlo judicialmente de esa tutela si el empleador pretende extinguir el contrato por ese motivo[93]. En caso contrario, el trabajador tiene derecho a ser reinstalado, o en su defecto será acreedor a la indemnización agravada del art. 52 de la Ley N° 23.551, que en tal hipótesis ha de acumularse a la prevista en el art. 212, cuarto párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo[94].
Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador.
El mencionado artículo pretende otorgar al trabajador una herramienta más de protección, la que consiste en el aseguramiento dinerario tarifado de todo el tiempo que se encuentre de licencia o hasta el alta médica.
Es evidente que se encuentra en estado de vulnerabilidad, al estar impedido de prestar servicios por encontrarse enfermo o accidentado de manera inculpable[95].
Ahora bien, si bien hay un agravamiento de las indemnizaciones a modo de desalentar la posible conducta rupturista del empleador lo cierto es que el despido que se disponga en esas circunstancias no queda invalidado.
En efecto, la extinción se producirá indefectiblemente para el trabajador, no se puede evitar.
La redacción refiere al despido directo, pero nada impide considerar aplicable el supuesto del presenta artículo al caso de despido indirecto; en efecto, si la actitud del empleador lleva al trabajador a darse por despedido de manera justificada resulta lógico que tenga las mismas consecuencias.
De lo contrario resultaría sencillo eludir las consecuencias dañosas de una ruptura que no respeta la licencia por enfermedad, si la parte empleadora se comporta de manera tal que lleven al trabajador a un despido indirecto sin mayores consecuencias.
Al producirse el despido (sea directo o indirecto) será el trabajador el que deberá suministrar la prueba necesaria para acreditar todo el tiempo de licencia que le correspondía o la constancia del alta, al estar fuera de la esfera de control del empleador.
Considerar lo contrario sería someter al trabajador despedido a seguir bajo la vigilancia del empleador respecto de su situación de salud.
Inclusive nos llevaría no sólo– como ya adelanté– a extender el control médico por parte del empleador una vez extinguida la relación laboral, sino también a que el trabajador pierda interés en colaborar ya que se haría acreedor de manera automática de los salarios correspondientes al periodo de licencia salvo la prueba en contrario que estaría a cargo del empleador.
Podría provocar una conducta reticente o poco colaborativa a someterse a controles médicos de su empleador quien hará jugar a su favor tal negativa o la disidencia sobre los mismos, a los fines de resistir el pago de los salarios caídos, lo que en definitiva se terminará indefectiblemente dirimiendo judicialmente, tornando incierta su otorgamiento.
Cabe aclarar, hay disidencia en la doctrina, en efecto, Sardegna dice “que en la generalidad de los casos, por no existir prueba ni el control del que se ha desistido, con la ruptura, el trabajador tendrá derecho al cobro de los salarios por todo el lapso de licencia retribuida legal.
Es decir que el despido es válido aunque el acto sea ilícito y su consecuencia es la mayor onerosidad para el empleador; si se demuestra que el alta médica aconteció antes del vencimiento del plazo, la indemnización especial se abona hasta esa oportunidad, estando la prueba a cargo del empleador que se libera de la obligación pecuniaria[96].
Cabe señalar que para hacerse acreedor de esta indemnización debemos entender que el trabajador debe estar cursando una licencia por enfermedad no consolidada porque de existir justamente un grado de incapacidad consolidado por ejemplo le trabajador portaba a la fecha de la desvinculación laboral una incapacidad absoluta, que lo hacía encuadrar en el art. 212, 4to párrafo de la L.C.T, no corresponde el pago del salario por los días que faltaren para el vencimiento de la interrupción paga en los términos del art.213 L.C.T.[97].
[1] Como bien lo señala Ángel Gatti, siguiendo a Manuel Álvarez de la Rosa, la institución de la suspensión laboral, interpretada a la luz de la teoría general de las obligaciones, constituye una anormalidad que responde a los principios generales del Derecho del Trabajo ya que, de no existir esa particular institución jurídico–laboral, los eventos que la habilitan, pondrían en marcha los mecanismos tradicionales de extinción de las obligaciones. Ver GATTI, Ángel Eduardo, “Derecho del Trabajo. Manual de las relaciones individuales”, Ed. B. de F, Buenos Aires, 2015, págs. 417/418.
[2] GATTI, op. cit., pág. 420.
[3] FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, T°II, pág. 1947.
[4] MORENO, Jorge Raúl, en Maza, Miguel Ángel (Director), “Régimen de Contrato de Trabajo Comentado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, T° III, pág. 179.
[5] S.C.B.A., 25/4/1958, “Segovia, Raúl c/ Martorelli, Francisco”, en Derecho de Trabajo, T° 1958, pág. 753.
[6] Así lo señaló el senador Arancibia Rodríguez, miembro informante de similar norma contenida en la ley 11.729, que fue el antecedente del art. 208 de la L.C.T. Ver Diario de Sesiones de la Cámara de Sanadores de la Nación, Buenos Aires, 1933, pág. 1277. Se trata pues, de una interpretación calificada del texto de la norma, que por esa razón fue hecha propia por destacada jurisprudencia. Ver S.C.B.A., 25/4/1958, “Segovia, Raúl c/ Martorelli, Francisco”, en Derecho de Trabajo, T° 1958, pág. 753; C.N.A.T, Sala III, 13/2/1978, “Fernández, Raúl c/ Compañía Territorial del Río de La Plata S.A.”, en Legislación del Trabajo, T° XXVII–A, pág. 555.
[7] Con todo, el régimen de los arts. 208/213 de la L.C.T. también se aplica a las incapacidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en todo aquello que no esté regulado de manera más favorable al trabajador por la legislación especial sobre riesgos del trabajo. Ver SCBA, 12/6/1984, L. 33.313, “Núñez, Ángel Abelardo c/CIDEC S.A. s/Accidente de trabajo”, en Trabajo y Seguridad Social, T° 1984, pág. 970.
[8] GATTI, op. cit.¸ pág. 421; MORENO, op. cit. pág. 181.
[9] FERANDEZ MADRID, op. cit, T°II, pág. 1949; C.N.A.T, Sala III, 13/2/1978, “Fernández, Raúl c/ Compañía Territorial del Río de La Plata S.A.”, en Legislación del Trabajo, T° XXVII–A, pág. 555.
[10] MORENO, op. cit., pág. 180; FERNANDEZ MADRID, op. cit, T°II, pág. 1949; C.N.A.T, Sala III, 13/2/1978, “Fernández, Raúl c/ Compañía Territorial del Río de La Plata S.A.”, en Legislación del Trabajo, T° XXVII–A, pág. 555.
[11] En cambio, como se verá al analizar el art. 211 de la L.C.T., una vez agotados los lapsos de licencia paga por enfermedad establecidos en el art. 208, y en la medida en que el trabajador continúe incapacitado, y su estado no pueda considerarse irreversible, la suspensión habrá de tornarse bilateral, pues durante el llamado período de reserva de puesto (de un año de duración) habrá de suspenderse también la obligación patronal de pagar el salario.
[12] Las contingencias sociales como las enfermedades obviamente pueden afectar a todas las personas, sin discriminar de acuerdo a la clase social a la que pertenecen. Empero, los propietarios de los medios de producción ya se encuentran materialmente cubiertos contra esos riesgos por la protección que les otorga el derecho de propiedad, por lo que no necesitan una protección social del Estado. De allí que la función central en el proceso de integración de la clase subalterna que vinieron a cumplir las normas del Derecho Social que protegían a los trabajadores (es decir, los no propietarios) contra contingencias como enfermedades o accidentes, proceso que –al asegurarle una especie de propiedad social, conformada por esta clase de derechos sociales, que sustituyen una de las funciones que cumple la propiedad privada en favor de los propietarios– si bien no los igualó a éstos, sí los convirtió en semejantes, es decir, en ciudadanos. Sobre este tema, ver CASTEL, Robert, “La inseguridad social. ¿Qué es estar protegido?”, Ed. Manantial, Buenos Aires, 2004, especialmente págs. 23/28.
[13] En rigor, en el sistema argentino, la contingencia social de enfermedad está cubierta por el Derecho Social tanto por el Derecho del Trabajo (salarios y compensaciones a cargo del empleador, arts. 208 y 212, L.C.T.), cuanto por el Derecho de la Seguridad Social (subsistemas de obras sociales y sistema nacional del seguro de salud, a cargo del Estado y los agentes en los que delega su ejecución y administración, Leyes N° 23.660 y N° 23.661).
[14] FERANDEZ MADRID, op. cit, T°II, pág. 1952.
[15] MORENO, op. cit., pág. 183. FERANDEZ MADRID, “Tratado…”, op. cit, T°II, pág. 1953.
[16]SCBA, 11/9/2013, L. 110.090, “Pérez, Rubén Darío c/Ente Administrador de Astilleros Río Santiago s/Diferencias salariales”. Disponible en https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=33215. Con acierto sostuvo allí la Corte que si la extensión del plazo de licencia paga por plazos mayores a los contemplados en el art. 208 de la L.C.T., encuentra fundamento en una fuente (disposición proveniente de la autonomía colectiva, acuerdo individual de partes, o decisión unilateral de la patronal), que resulta más favorable al trabajador que la ley estatal (en el caso, la duración de la licencia paga por enfermedad inculpable se había extendido durante un año y siete meses, en virtud de lo dispuesto en un convenio colectivo) ninguna objeción es posible formular en cuanto a su validez, en virtud de lo que disponen los arts. 7, 8, 9, 12 y 13 de la L.C.T. y 7 y 8 de la ley 14.250, argumento con apoyo en el cual confirmó la sentencia del Tribunal del Trabajo que había convalidado ese mayor plazo de suspensión paga por enfermedad.
[17] De modo tal que, mientras no transcurra ese lapso bienal, los días de licencia utilizados en cada reaparición de la enfermedad se deben ir sumando hasta agotar el plazo de 3, 6 o 12 meses, vencido el cual, si no transcurrieron los dos años desde la primera manifestación de la patología, el trabajador no tiene derecho a solicitar más días de licencia paga.
[18] MORENO, op. cit., pág. 183; FERANDEZ MADRID, op. cit, T°II, pág. 1954; y LOPEZ, Justo, CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, Ed. Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1978, T° II, pág. 757; LOPEZ, Guillermo, “La enfermedad inculpable del dependiente”, en Legislación del Trabajo, T° XXI–B, pág. 699.
[19] SCBA, 9/4/1991, L. 45.691, “Montenegro, Oscar Alfredo c/Camfide S.A. s/Despido”. Disponible en https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=34330.
[20] Por todos, ETALA, Juan José, “Remuneraciones laborales y prestaciones de la seguridad social”, en Legislación del Trabajo T° XVII–A, pág. 465.
[21] FERNANDEZ MADRID, “Tratado…”, op. cit, T°II, pág. 1955.
[22] De allí que la jurisprudencia ha señalado con acierto que el art. 208 de la L.C.T. consagra un “principio de intangibilidad retributiva”. Ver S.C.B.A, 11/9/2013, L. 110.090, “Pérez, Rubén Darío c/Ente Administrador de Astilleros Río Santiago s/Diferencias salariales”. Disponible en https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=33215.
[23] Así, la Suprema Corte de Buenos Aires ha declarado que “Los haberes por las horas extras trabajadas con habitualidad en el período anterior al de inicio de la licencia por enfermedad deben computarse a los fines de la determinación de los salarios por enfermedad, habida cuenta que a pesar de su carácter variable, formaron parte integrante de la remuneración (art. 208, L.C.T.)”, S.C.B.A., 3/7/1990, L. 43.707, “Castillo, Rolando Atilio c/Micro Omnibus Sur S.A. Línea 160 s/Despido”, en Trabajo y Seguridad Social, T° 1990, pág. 790. Criterio reiterado más recientemente en S.C.B.A., 11/9/2013, L. 110.090, “Pérez, Rubén Darío c/Ente Administrador de Astilleros Río Santiago s/Diferencias salariales”.
[24] CENTENO, Norberto, "El salario como deuda de valor. Aproximación al tema", en Revista de Legislación del Trabajo, T° XX (julio a diciembre de 1972), pág. 588 y ss.
[25] S.C.B.A. 28/9/2016, L. 117.573, “Empresa Distribuidora de Energía Atlántica S.A. s/Apelación de resolución administrativa”, disponible en: https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=139237. En el caso, la Corte bonaerense decretó la invalidez de una resolución de un ente estatal que retaceaba el pago de una bonificación a los empleados que gozaban de licencias por siniestros inculpables, por considerar que esa regulación contradecía el principio establecido por el art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo.
[26] C.N.A.T., Sala IV, 29/10/1997, “Riva, Celia c/ ENTEL s/ Diferencia de salarios”, citado por FERNANDEZ MADRID, “Tratado…”, op. cit, T°II, pág. 1957.
[27] S.C.B.A, 6/11/2002, L. 75.565, “Cagliero, Juan Pablo c/ Norte Indumentaria S.A. s/ Indemnización por antigüedad y otros”. Disponible en: https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=100159
[28] S.C.B.A, 11/9/2013, L. 110.090, “Pérez, Rubén Darío c/Ente Administrador de Astilleros Río Santiago s/Diferencias salariales”. Disponible en https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=33215.
[29] FERNANDEZ MADRID, op. cit, T°II, pág. 1951.
[30] Citado por Jaime C. Lipovetzky en “Tratado de derecho del Trabajo: en la Integración Regional”; Editora Cathedra Jurídica”; 2009 v.1, pág. 367.
[31] Juan Carlos Fernández Madrid en “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo. Tomo II; La Ley 2017, pág. 2085.
[32] Jurisprudencia citada por Raúl Horacio Ojeda en su obra, cuya consulta efectuáramos y recomendamos: “Jurisprudencia Laboral Nacional y de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”; Tomo 11, pág. 209.
[33] Juan Carlos Fernández Madrid; obra citada; Tomo II; pág. 2103.
[34] MORENO, Jorge Raúl, en MAZA, Miguel Ángel (Director), “Régimen de Contrato de Trabajo Comentado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, T° III, pág. 199.
[35] En lo que respecta a la incapacidad definitiva total, puede pensarse en el caso de un trabajador que queda completamente impedido de realizar cualquier tarea en forma coetánea a sufrir un accidente (v.g., operario que queda parapléjico en un siniestro vial, hipótesis en la cual no hay dudas que el caso encuadra directamente en el párrafo cuarto del art. 212 de la L.C.T., sin necesidad de ingresar en los períodos de licencia paga y reserva del puesto previstos en los arts. 208 y 211 de la L.C.T.). En lo tocante a la incapacidad definitiva parcial, podría darse el supuesto de un trabajador que realiza tareas manuales de cierta complejidad y le amputan su mano hábil, en cuyo caso se sabe de entrada que no ha de poder seguir haciendo las mismas tareas que antes, por lo que cabe encuadrar la situación en alguna de las hipótesis de los tres primeros párrafos del art. 212 de la L.C.T., sin necesidad de aguardar la totalidad de los plazos de los arts. 208 y 211 de la L.C.T., solo aplicables a supuestos en donde la incapacidad es temporaria al desconocerse el carácter reversible o no del impedimento.
[36] La jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional del Trabajo ha establecido que “Si el contrato de trabajo estuviere vigente tiene derecho a la indemnización del art. 212, párr. cuarto de la L.C.T., el trabajador que se incapacita definitivamente, vencido el plazo del art. 211”. Ver C.N.A.T., en pleno, 10/12/1986, Fallo Plenario N° 254, “Villagra de Juárez, Eumelia del C. c/Instituto de Previsión Social para el Personal Ferroviario”. En igual sentido, SCBA, 9/10/2013, L. 108.335, “Ali, Jorge Abel c/Materia Hnos. S.A.C.I.F. s/Despido”, disponible en: https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=88668.
[37] GATTI, Ángel Eduardo, “Derecho del Trabajo. Manual de las relaciones individuales”, Ed. B. de F, Buenos Aires, 2015, págs. 425/426.
[38] MORENO, op. cit., pág. 204.
[39] S.C.B.A., 19/3/2008, L. 89.858, “Noguera, Ramón Marino c/Laso S.A. s/Indemnización por despido y otros”. Disponible en: https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=36938. Ver también S.C.B.A, 23/12/1986, L. 36.987, “Otranto, Francisco. c/S.N.I.A.F.A. S.A. s/Enfermedad accidente y cobro de pesos”, en Acuerdos y Sentencias, T° 1986–IV, pág. 497.
[40] C.N.A.T., en pleno, 7/10/1959, Plenario N° 58, “Álvarez, Juan c/ Feit Olivari Ltda.”.
[41] Obligación que se convierte así en el deber de dar ocupación efectiva y acorde a la capacidad residual del trabajador incapacitado (y no ya acorde a su categoría o calificación profesional, como lo exige el art. 78 de la L.C.T. para los trabajadores no incapacitados).
[42] Decimos que es impropia porque, en rigor, la novación presupone la existencia de un acuerdo de partes (que en este caso es sustituido por la imposición legal de la modificación, efectuada por el Estado en favor del trabajador hiposuficiente). Sobre este tema, ver ACKERMAN, Mario E., en ACKERMAN, Mario E. (Director) y SFORSINI, María Isabel (Coordinadora), “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, Rubinzal–Culzoni, Santa Fe, 2017, T° II, págs. 819/820.
[43] C.N.A.T., Sala I, 18/5/1992, “Galeano, Eugenio c/ Bernardo Bergamaschi S.R.L.”; C.N.A.T., Sala III, 29/8/1997, “Pascucci, Carlos c/ Empresa de Transporte Pedro de Mendoza CISA s/Despido”; FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, T° II, pág. 1968.
[44] ACKERMAN, op. cit., T° II, pág. 826.
[45] En cambio, si las nuevas tareas asignadas al trabajador pertenecen a una categoría superior a la que ostentaba, tiene derecho a percibir el salario mayor correspondiente a esas funciones, por aplicación del art. 78 de la L.C.T.
[46] Ha dicho en ese sentido la casación bonaerense: “El concepto de remuneración del trabajador reubicado en tareas acordes con su minusvalía laborativa en cumplimiento de lo normado por el art. 212 primer párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo, comprende, además del básico, los adicionales convencionales que percibía en razón de las tareas que anteriormente cumplía, aunque por causa de su reubicación no cumpla con los extremos a que se subordina su otorgamiento”, SCBA, 25/2/1997, L. 56.127, “Holstein, Guillermo c/SOMISA s/Diferencia de sueldos”, disponible en: https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=88839; SCBA, 16/11/1993 L. 51.056, “Escola, Hebert C. c/Federico Vogt E.M.A. S.A.C.I. s/Diferencia de indemnización y diferencia salarial”, disponible en https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=90500.
[47] SCBA, 12/6/1984, L. 33.313, “Núñez, Ángel Abelardo c/CIDEC S.A. s/Accidente de trabajo”, en Trabajo y Seguridad Social, T° 1984, pág. 970.; SCBA,9/11/1984, L. 33.959, “Iglesias, Julio c/CAP La Negra s/Indemnización. art. 212”, en Acuerdos y Sentencias, T° 1984–II, pág. 253.
[48] FERNANDEZ MADRID, op. cit., T°II, pág. 1968; MORENO, op. cit., pág. 202.
[49] FERNANDEZ MADRID, op. cit., T° II, pág. 1968. En igual sentido, C.N.A.T., Sala III, 17/12/1987, “Benítez, Félix R. c/ Ferrocarriles Argentinos”, con voto en primer término del Juez Vázquez Vialard, publicada en Trabajo y Seguridad Social, T°1988, pág. 338.
[50] SCBA, 16/2/1988, L. 39.184, “Chesani, Sirio c/Fuerte Barragán S.A. s/Indemnización art. 212, Ley de contrato de trabajo”, publicado en La Ley, T° 1988–C, pág. 408; SCBA, 1/10/2003, L. 79.604, “Bonnano, Vicente c/Martín Güemes SA s/Cobro de indemnización, etc.”, disponible en: https://juba.scba.gov.ar /VerTextoCompleto.aspx?idFallo=89903.
[51] FERNANDEZ MADRID, op. cit., T° II, pág. 1968; MORENO, op. cit.¸pág. 202. SCBA, 2/4/2003, L. 76.824, “Kuperband, Alfredo c/Ferro Enamel Argentina SA s/Enfermedad accidente y despido”, disponible en: https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=115302.
[52] Sobre el despido parcialmente justificado (o parcialmente injustificado) como categoría que se diferencia tanto del despido justificado (art. 242, L.C.T.), cuanto del despido injustificado (art. 245, L.C.T.), ver ORSINI, Juan Ignacio, “Indemnidad y ajenidad del trabajador frente al riesgo empresario. Análisis crítico del régimen legal de despidos y suspensiones por causas económicas”, publicado en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Ed. La Ley, año 6, n° 39 (2009), págs. 513/526.
[53] FERNANDEZ MADRID, op. cit., T° II, pág. 1632; ORSINI, op. cit. pág. 526; Grupo de Expertos en Relaciones Laborales, “Informe sobre las relaciones laborales en la Argentina”, Rubinzal–Culzoni, Editores, Santa Fe, 2008, pág. 257.
[54] Lo más probable es que, en estos casos, el trabajador deba considerarse despedido en forma indirecta, alegando la negativa de otorgar tareas adecuadas (pues de ordinario el empleador no se autoincrimina en los términos del art. 245 de la L.C.T.). En ese supuesto, verificada la negación patronal, así como la disponibilidad de tareas acordes, el juez no puede en ningún caso considerar injustificado el autodespido, pues la valoración de la conducta del empleador ha sido efectuada directamente por la ley, quedando sustraída de la apreciación judicial.
[55] Siguiendo la clasificación de los despidos de acuerdo a la mayor o menor gravedad de la conducta adoptada por el empleador, hemos denominado así a los despidos que, a diferencia de los injustificados, violan, además del derecho al trabajo y el principio de estabilidad, otros derechos fundamentales del trabajador (por ejemplo, en este caso, la prohibición de discriminación por razones de enfermedad o discapacidad), requiriendo, por lo tanto, una sanción más enérgica que la prevista en el art. 245 del L.C.T. (la nulidad del despido y/o una indemnización agravada), ver ORSINI, op. cit., pág. 521. Esa categoría fue posteriormente receptada por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, que catalogó expresamente a los despidos discriminatorios como despidos injustificados agravados, ver S.C.B.A., 8/8/2012, L. 104.378, “Sffaeir, Carolina c/Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada (CECH) s/Despido”, disponible en https://juba.scba.gov.ar/ VerTextoCompleto.aspx?idFallo=69852; SCBA, 26/3/2015, L. 117.804, “Humaño, Jesús María c/ Tigre Argentina S.A. s/Reinstalación (sumarísimo)”, disponible en https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=124569.
[56] La nulidad de los despidos discriminatorios y violatorios de derechos fundamentales del trabajador (aun en ausencia de norma alguna que la recepte en la L.C.T.) ha sido respaldada por la jurisprudencia de la Corte Suprema en múltiples oportunidades, que convalidó la casi unánime tendencia doctrinaria y jurisprudencial que venía defendiendo esa solución (ver CSJN, 7/12/2010, A. 1023. XLIII, "Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ Acción de amparo", y su progenie). Sobre el tema, se puede consultar ORSINI, Juan Ignacio, “Despido discriminatorio y violatorio de derechos fundamentales del trabajador”, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Ed. La Ley, año 5, n° 38 (2008), págs. 580/596. Condenando al empleador a resarcir en términos integrales el daño derivado del despido discriminatorio por causa de enfermedad, ver Tribunal del Trabajo N° 2 de La Plata, 17/2/2017, causa N° 33.900, “Maragliano, Luciano R. c/ Ricardo Nini S.A. s/ Despido” disponible en: http://www.pensamientocivil.com.ar/f allos/2824–discriminacion–razones–salud– despido–posterior–reincorporacion; C.N.A.T., Sala II, 28/2/2013, “P., E. C. v. Toko Argentina S.A.”.
[57]FERNANDEZ MADRID, op. cit., T° II, pág. 1969; MORENO, op. cit., págs. 203/204; C.N.A.T., Sala IV, 24/2/1997, “Leyes, Eudoro c/Molinos Río de La Plata S.A. s/ Accidente”. Como bien se dijo en este fallo, el trabajador incapacitado en forma parcial al que se le retacean las tareas acordes, debe reintegrarse al mercado laboral, por lo que debe de gozar del lapso de preaviso, cuya finalidad es la disponer de tiempo para conseguir un nuevo puesto de trabajo. Máxime cuando –agrego por mi parte– su minusvalía no le va a permitir realizar cualquier tarea (lo que torna más dificultosa su búsqueda de empleo), por lo que el goce del preaviso resulta incluso más necesario en comparación con un trabajador que goza en plenitud de toda su capacidad de trabajo.
[58] FERNANDEZ MADRID, op. cit.¸ T° II, pág. 1969.
[59] GATTI, op. cit., pág. 426.
[60] El art. 48 a) de la Ley N° 24.241 prescribe que tienen derecho a la prestación de retiro por invalidez quienes “Se incapaciten física o intelectualmente en forma total por cualquier causa. Se presume que la incapacidad es total cuando la invalidez produzca en su capacidad laborativa una disminución del sesenta y seis por ciento (66 %)”. A su vez, el art. 8.2. de la Ley N° 24.557 dispone: “La Incapacidad Laboral Permanente (ILP) será total, cuando la disminución de la capacidad laborativa permanente fuere igual o superior al 66 %, y parcial, cuando fuere inferior a este porcentaje”.
[61] FERNANDEZ MADRID, op. cit. T° II, pág. 1970; MORENO, op. cit. pág. 205; GATTI, op. cit., pág. 426.
[62] Entre muchos, C.N.A.T., Sala III, 24/6/1986, “Cipriano de Famighietti, Luisa c Asociación Israelita de Beneficencia y Socorros Mutuos EZRAH s/ Despido”; C.N.A.T., Sala I, 17/9/2003, “Quipildor, Antonio c/Consorcio de Propietarios Avenida Córdoba 832/36 s/ art. 1113”; C.N.A.T., Sala IV, 17/3/2008, “Sánchez, Carmelo c/Consorcio de Prop. Edificio Av. Santa Fe 2885”, en Trabajo y Seguridad Social, T° 2008, pág. 358.
[63] FERNANDEZ MADRID, op. cit. T° II, pág. 1970; MORENO, op. cit. pág. 205; GATTI, op. cit., pág. 426. En esa línea, la doctrina legal de la Suprema Corte de Buenos Aires establece que: “La incapacidad laborativa prevista en el art. 212, párrafo cuatro de la Ley de Contrato de Trabajo es aquélla que impide al trabajador realizar las labores que anteriormente cumplía u otras adecuadas a su disminución laborativa, que no permita la prosecución del contrato de trabajo, lo cual no requiere que la minusvalía llegue al cien por ciento, aunque debe ser indubitable la demostración en juicio de su carácter de absoluta, en el sentido que el dependiente no puede continuar las tareas que venía desempeñando ni otras compatibles a su capacidad residual”. SCBA, 11/3/2009, L. 88.913, “Mastaescusa, Francisco Mario c/Vidriería Argentina S.A. s/Indemnización daños y perjuicios –art. 212, L.C.T.”, disponible en: https://juba.scba.gov.ar/Ver TextoCompleto.aspx?idFallo=115579.
[64] SCBA, 5/11/1985, L. 34.941, “Almirón, Modesto Julián c/Frigorífico Anselmo S.A. s/Indemnización por accidente de trabajo”, en Acuerdos y Sentencias, T° 1985–III, pág. 411.
[65] Ver voto del Juez Eduardo de Lázzari en S.C.B.A, 23/12/2014, L. 116.477, “Rivas, Jorge Alberto c/ Industria Manufacturera Argentina del plomo S.R.L. y otro. Daños y perjuicios”, disponible en: https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=123601.
[66] GATTI, op. cit., pág. 426/427.
[67] CSJN, 10/9/1991, “Piersante, Carlos c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, en Fallos: 314:106; asimismo, en Jurisprudencia Argentina, T° 1992–I, pág. 289.
[68] FERNANDEZ MADRID, op. cit. T° II, pág. 1971.
[69] En ese sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires ha resuelto que “en la labor que privativamente les compete para determinar si un trabajador se encuentra o no incapacitado en los términos de los arts. 208/212 de la Ley de Contrato de Trabajo, los tribunales del trabajo en modo alguno se encuentran constreñidos a adoptar, con carácter vinculante, el grado de incapacidad que pudieran haber eventualmente establecido las Comisiones Médicas en cumplimiento de las funciones que les atribuye la Ley N° 24.557”. SCBA, 9/10/2013, L. 108,335, “Ali, Jorge Abel c/Materia Hnos. S.A.C.I.F. s/Despido”. Disponible en: https://juba.scba.gov.ar/VerTexto Completo.aspx?idFallo=88668.
[70] El Máximo Tribunal bonaerense ha declarado que “Si bien la minusvalía absoluta del dependiente constituye una causal que habilita la desvinculación contractual, ella no opera por sí misma. Es un requisito indispensable para la procedencia de la indemnización del art. 212 párrafo cuarto de la Ley de Contrato de Trabajo que una de las partes exteriorice su voluntad de poner fin al vínculo existente entre ambas”. Ver S.C.B.A, 5/3/2008, L. 82.908, “Balda, Néstor Jesús c/Automóvil Club Argentino s/Indemnización despido”, disponible en: https://juba.scba.gov.ar/Ver TextoCompleto.aspx?idFallo=115408.
[71] “La circunstancia de que el trabajador continuara prestando servicios hasta la fecha del cese, o que el contrato se haya extinguido eventualmente por mutuo acuerdo, no obstan a la viabilidad de la indemnización prevista en el art. 212, cuarto párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo, si se acreditan los extremos a los que halla sujeta su procedencia”, SCBA, 19/10/2011, L. 97.515, “P., A. C. c/S. s/Indemnización por incapacidad, etc.”, disponible en https://juba.scba.gov.ar/Ver TextoCompleto.aspx?idFallo=37138.
[72] “La circunstancia de que el trabajador dejara de prestar servicios para acogerse al beneficio jubilatorio ordinario no obsta –de por sí– a la configuración de la disolución del vínculo por el acaecimiento de la situación de hecho a que se refiere el art. 212, cuarto párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo”. SCBA, 15/6/2011, L. 100.612, “Fernández, Carlos Alberto c/Vidriería Argentina S.A. s/Incapacidad absoluta (art. 212 L.C.T.).”. Disponible en: https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=86393. En el caso, la Corte revocó el fallo que había rechazado la indemnización del art. 212, cuarto párrafo, de la L.C.T. en virtud de que el trabajador ya se había acogido a la jubilación ordinaria.
[73] “La extinción del vínculo laboral dispuesta por el empleador vencido el plazo del art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo no exime del pago de la indemnización del art. 212 cuarto párrafo de dicho cuerpo legal si al decidirse tal medida el trabajador estaba totalmente incapacitado”. S.C.B.A., 17/12/2008, L. 88.158, “Bejarano, José Alberto c/Provincia de Buenos Aires y ot. s/Cobro indem. art. 212 L.C.T.”; SCBA, 9/10/2013, L. 108.335, “Ali, Jorge Abel c/Materia Hnos. S.A.C.I.F. s/Despido”. Disponible en: https://juba.scba.gov.ar/Ver TextoCompleto.aspx?idFallo=88668.
[74] FERNANDEZ MADRID, op. cit. T° II, págs. 1969/1970; MORENO, op. cit.¸ pág. 206.
[75] De esa hermenéutica se desprende que, si no medió esa exteriorización con carácter previo a la interposición de la demanda por la cual se reclama la compensación del art. 212 de la L.C.T., la procedencia de ésta debería ser rechazada. Así lo resolvió la Corte bonaerense en el precedente “Balda c/ Automóvil Club”, arriba citado.
[76] De allí que, por ejemplo, si el trabajador fue despedido con justa causa, pero se prueba que, al momento en que fue despedido, ya estaba incapacitado en forma absoluta, el empleador debe pagarle la compensación del art. 212 –cuarto párrafo– de la L.C.T., aun cuando se hubiera probado la causa del despido. Otro tanto ocurre si se prueba en juicio que la incapacidad se consolidó como absoluta antes de la renuncia presentada por el trabajador.
[77] S.C.B.A., 17/12/2008, L. 88.158, “Bejarano, José Alberto c/Provincia de Buenos Aires y ot. s/Cobro indem. art. 212 L.C.T.”, disponible en https://juba.scba.gov.ar/ VerTextoCompleto.aspx?idFallo=100787.
[78] SCBA, 23/12/1988, L. 40.642, “Mova, Pedro Victorio c/SOMISA s/Indemnización art. 212”, en Trabajo y Seguridad Social, T°1989, pág. 142.
[79] SCBA, 2/10/1990, L. 43.506, “Capellacci, Nilda Elisa c/La Emilia su quiebra y ot. s/Art. 212, ap.4, L.C.T.”, publicada en Trabajo y Seguridad Social, T° 1991, pág. 64.
[80] CSJN, 30/3/1982, “Mansilla, Manuel A. c/ Cía. Azucarera, Juan M. Terán, Ingenio Santa Bárbara”, en Trabajo y Seguridad Social, T° 1982, págs. 637/640. Invocaba la empresa recurrente que, con arreglo al art. 14 bis de la Constitución, es el Estado (y no el empleador) el encargado de otorgar los beneficios de la seguridad social. Defendiendo tanto el encuadre material de la compensación del art. 212, cuarto párrafo, de la L.C.T. dentro del ámbito de la seguridad social, como el sentido de la decisión de la Corte, ver BIDART CAMPOS, Germán, “Prestaciones de la seguridad social a cargo del empleador”, en Trabajo y Seguridad Social, T° 1982, págs. 637.
[81] CSJN, 30/3/1982, “Mansilla, Manuel A. c/ Cía. Azucarera, Juan M. Terán, Ingenio Santa Bárbara”, en Trabajo y Seguridad Social, T° 1982, págs. 637/640.
[82] MORENO, op. cit., pág. 206.
[83] MORENO, op. cit., pág. 207.
[84] Tribunal del Trabajo N° 2 de La Plata, 22/3/2019, causa N° 41.582, "Ferreira, Daniela Mariana c/ Hospital Italiano de La Plata A.S.M.B. s/ Despido". Con esa misma finalidad, también se ha dispuesto actualizar el salario a valores constantes a los fines de calcular la compensación del art. 212, cuarto párrafo, de la L.C.T., ver SCBA, 26/10/1999, L. 63.212, “Battaglia, Juan c/Robbins Argentina S.A. s/Diferencia accidente de trabajo”, disponible en: https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=89267.
[85] FERNANDEZ MADRID, Juan C, op. cit., T°II, pág. 1972; MORENO, op. cit., pág. 208; C.S.J.N., 12/2/1979, “Pérez, Segundo c/ Banco de San Juan”; C.N.A.T, Sala III, 13/10/1989, “Rongagliolo, Juan Carlos c/ Transportes Automotor La Estrella S.A.”.
[86] FERNANDEZ MADRID, op. cit.¸ T° II, pág. 1971; MORENO, op. cit., págs. 207. C.N.A.T., en pleno, 27/9/1982, Plenario N° 241, “Querro, Oscar Santiago c/ EFA”; SCBA, 16/9/1997, L. 66.585, “Nogueira Pintos, Jorge Alfredo c/ESEBA S.A. s/Diferencias salariales, etc.”, disponible en: https://juba.scba.gov.ar/ VerTextoCompleto.aspx?idFallo=31458.
[87] FERNANDEZ MADRID, op. cit.¸ T° II, pág. 1971. ACKERMAN, Mario E., “Indemnización por incapacidad absoluta del art. 212, apartado 4, de la ley de contrato de trabajo”, en Legislación del Trabajo, T° XXIX, pág. 1070.
[88] MORENO, op. cit., págs. 208/209. C.N.A.T., Sala IV, 26/10/1989, “Yedro, Anselmo Alberto c/ Empresa Liniers S.AI.C.”; C.N.A.T., Sala I, 8/2/2000, “Ojeda, Néstor Raúl c/ Bank of New York S.A. s/ art. 212 L.C.T.”; SCBA, 6/6/2012, L. 97.863, “Monsalve, Roberto Ismael c/Empresa de Transp. 12 de octubre S.R.L. s/Despido”, disponible en https://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompaleto.aspx?idFallo=93874.
[89] FERNANDEZ MADRID, op. cit. T° II, pág. 1972; voto en minoría del Juez Mercader en S.C.B.A, 27/10/1987, “Giuffrida, Carmelo Rubén c/ Esso S.A.P.A. s/Indemnización por incapacidad absoluta”, en Derecho del Trabajo, T° 1987–A, pág. 793.
[90] FERNANDEZ MADRID, op. cit. T° II, pág. 1970.
[91] Tribunal del Trabajo N°2 de La Plata, 30/8/2018, causa N° 41.674, "Aquino, Néstor Antonio c/ Club Estudiantes de La Plata s/ Incapacidad Absoluta (art. 212 LCT)"; Voto del Juez Genoud en SCBA, 16/7/2014, L. 116.518, “Grandelmeier, Augusto Nicolás c/ Vilaltella y Vals S.A. s/ Incapacidad absoluta – art. 212 L.C.T.”, disponible en: https://juba.scba.gov.ar/VerTexto Completo.aspx?idFallo=119027.
[92] FERNANDEZ MADRID, op. cit. T° II, pág. 1973; MORENO, op. cit., págs. 209.
[93] SCBA, 12/4/1994, L. 54.173, “Gómez, Félix Eduardo c/Transportes Automotores Lanús Este S.A. s/Acción de reinstalación y cobro de pesos”.
[94] SCBA, 19/12/2001, L. 80.507, “Scollo, Séptimo R c/Cooperativa Pueblo de Camet Limitada s/Acción sumarísima art. 52, Ley N° 23551”. Disponible en: https://juba.scba.gov.ar/ VerTextoCompleto.aspx?idFallo=89935.
[95] Favier, Daniela, Situación del Trabajador enfermo frente al débito laboral. Análisis jurisprudencial. Editorial Rubinzal–Culzoni Editores, año 2015, pág. 42–43.
[96] Sardegna citado por Vazquez Vialrd, Antonio, Tratado de Derecho del Trabajo, T. 4, año 1983, pág. 912.
[97] "Moyano José Luis c/ Coniferal S.A.C.I.F. – Ordinario – Despido – Enfermedad" – Expte. 138612/37 – Sentencia Nº 16 – Cámara Única del Trabajo de la Ciudad de Córdoba – Secretaría 20 – Sala Décima – 25/02/2015. elDial.com – CD19B9. Si el actor, al momento de extinguirse en forma injustificada el contrato de trabajo, se hallaba accidentado e imposibilitado de asistir a sus tareas, por un hecho ajeno al trabajo, ello generaba su derecho a percibir salarios por accidente inculpable y tornaba aplicable el art. 213 de la Ley N° 20.744, en tanto la empleadora disolvió el contrato mientras el trabajador tenía derecho al goce de licencia paga por enfermedad. La citada norma garantiza al trabajador la percepción de los salarios por enfermedad (art.208 LCT) aún en el supuesto de despido ocurrido durante el lapso allí previsto. Esto es así por cuanto el período de enfermedad posterior a la extinción del contrato que hubiera incapacitado al trabajador para cumplir sus tareas debe ser de interpretación estricta, ya que no puede ejercerse el contralor por el empleador. Vázquez –Vilela Ruiz, Ángel Leonardo c/Teplitzki, David s/despido. 89893 CNAT Sala I. 27/05/14. jurisprudencia.pjn.gov.ar/ jurisp/principal.htm.
