Azul, 16 de Junio de 2017.-

C U E S T I O N E S

1°. ¿Es justa la sentencia de fs. 408/417?

2°. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A LA PRIMERA CUESTION: el Dr. LOUGE EMILIOZZI dijo:

I.a) El presente proceso -en el que se persigue el cumplimiento de un contrato, la aplicación de una de las cláusulas penales estipuladas en el mismo y el daño moral ocasionado por su incumplimiento- fue promovido por los cónyuges Manuel Rubén Carbone y Virginia Susana Hasperué contra el Sr. Julián Hipólito Abad.

Relatan los actores en el escrito de inicio (obrante a fs. 28/41) que el día 03.12.2009 celebraron un “contrato de compraventa” de un inmueble, sito en ciudad de Olavarría, instrumentando la operatoria en el Boleto de Compraventa que luce agregado a fs. 14/16.

Respecto al precio, afirman que de conformidad con lo dispuesto por el art. 606 del ya derogado Código Civil –pero vigente a la fecha de celebración del negocio- “se acordó el precio de venta en especie” (textual de fs. 29), conviniéndose la entrega de 1900 terneras de determinadas características y en distintas fechas que se detallan en el contrato. Aclaran que ello obedeció a un pedido del comprador, toda vez que tanto el Sr. Julián Abad como la firma que éste integra -“Materiales Rurales El Quebracho Sociedad de Hecho” transformada posteriormente en “Materiales Rurales el Quebracho S.A.”- resultaban ser productores agropecuarios de amplia trayectoria y proyección.

Llegados a este punto, es oportuno abrir un paréntesis en esta síntesis del relato de los hechos proporcionado por los actores para observar un aspecto que ellos no mencionan en la demanda y que le imprime al caso una marcada singularidad: si bien es cierto que en el contrato de compraventa se dijo que el precio sería cancelado mediante la entrega escalonada de 1.900 terneras (cláusula segunda), en la misma cláusula se consignó que el precio total y mutuamente convenido ascendía a la suma de U$S 183.550.

Siguiendo con el relato brindado por los accionantes, afirman que el accionado fue haciendo distintas entregas de hacienda en las fechas y por las cantidades que se detallan, pero que finalmente sólo entregó 800 animales sobre un total de 1900. Ante ello, interpelaron al deudor por Cartas Documentos, poniéndolo en mora (se adeudaba la entrega de los animales faltantes así como la documentación obligatoria de las efectivamente entregadas a cuenta) en diciembre de 2011 y nuevamente en febrero de 2012. Se le hizo saber en ambas oportunidades que estaban en condiciones de formalizar la escritura traslativa de dominio del bien vendido. Ninguna de esas intimaciones fue respondida por el demandado Abad, quien recién frente a la recepción de una tercera misiva, en mayo de 2012, la contestó manifestando su intención de rectificar el precio pactado por considerar que se había desvirtuado.

Reclaman el cumplimiento integral del contrato con la entrega de los animales faltantes, su documentación, el pago de la multa convenida a razón de U$S 150 diarios y la indemnización del daño moral padecido. 

b) Bilateralizada la demanda bajo el cauce del proceso sumario (fs. 47), se presenta el demandado a contestarla a fs. 106/117, anticipando que su planteo consistirá principalmente en un pedido de revisión judicial del contrato fundado en el caso fortuito y la excesiva onerosidad sobreviniente (fs. 106 último párrafo).

Expresa que el precio de la operación fue de u$s 183.500 que equivalían a 1900 terneros, destacando que los actores omitieron señalar en la demanda que a la fecha de la operación 1 u$s valía $ 3,83, mientras que el kilo de ternero de la categoría acordada valía aproximadamente $ 2,00, todo lo cual representaba finalmente que un ternero valía aproximadamente $ 400,00, haciendo un cálculo que le permite inferir que el precio en pesos de la casa fue de $ 1.077.300. Prosigue diciendo que en el mes de mayo de 2011 los terneros valían seis veces más, por lo que los 800 animales entregados hasta entonces fueron suficientes para cancelar la totalidad del precio. 

Dice luego que cuando sobrevinieron los reclamos de los actores se iniciaron conversaciones que resultaron infructuosas, aunque las partes sí lograron ponerse de acuerdo en otras cuestiones, tales como “escrituración, gastos, avales, garantías…” (fs. 108).

Afirma a continuación que el actor tampoco estaba en condiciones de escriturar por encontrarse inhibido, por lo que se aguardó el momento de su liberación para acometer tal fin. 

 En relación a la multa diaria que se le reclama, observa que en el contrato hay un error material, ya que se consignó una suma distinta en números y en letras (U$S 150 y U$S 50, respectivamente). Sin perjuicio de ello, considera que la cláusula penal es usuraria.

También afirma que los actores omitieron que debían resignar el impuesto al valor agregado y a los ingresos brutos (10,5% y 43,5% respectivamente) y que se encontraba en mora al momento de la interpelación, por lo que no puede a su vez reclamar multa por mora. Fundado en esa misma circunstancia también opone excepción de incumplimiento (fs. 111vta./112).

c) A fs. 127 la parte actora contestó el traslado de la prueba documental adjuntada por la demandada.

d) El día 12.02.2014 se celebró una audiencia conciliatoria, conforme da cuenta el acta de fs. 129, acordándose un cuarto intermedio para favorecer y continuar con las tratativas. 

Ello derivó en un “Convenio de Pago” celebrado extrajudicialmente por las partes el día 24 del mismo mes y año, en cuya cláusula segunda y tercera se consignó lo siguiente: “II. Las partes manifiestan que el monto de la deuda total a la fecha es de 1100 Terneras de destete, razas Británicas y/o sus cruzas entre sí (caretas): Aberdeen Angus, Hereford, Shorthorn, de un peso entre 180 kg. y 200 kg con no menos de siete meses ni más de diez meses, puesto en destino, cuyos datos, modalidades y características obran en el mencionado Boleto de Compraventa, cláusula segunda apartado 1), más sus punitorios de Cláusula Séptima. III. El deudor ofrece como pago de la deuda, la suma de Pesos moneda de curso legal de la República Argentina que fuere equivalente para la adquisición de 180.000 kg. de carne vacuna, tipo ternera, categoría 170/190 kg., conforme precios indicativos publicados el día anterior a la fecha de pago, por la página web www.entresurcosycorrales.com para la categoría terneras 170/190 kg. promedio de la semana inmediata anterior. La mentada suma será pagadera en tres cuotas: 1) la suma de pesos equivalente a 60.000 kg hacienda categoría descripta antecedentemente, el día 21/03/2014, 2) la suma de pesos equivalente a 60.000 kg. hacienda categoría descripta antecedentemente, el día 21/10/2014, y 3) la suma de pesos equivalente a 60.000 kg. hacienda categoría descripta antecedentemente, el día 21/03/2015. … Las partes manifiestan que renuncian expresamente a invocar la teoría de la imprevisión dado el carácter de productores agropecuarios de los mismos.” Mientras en la Cláusula IV la actora se comprometía a no continuar con el presente proceso siempre y cuando Abad diera estricto cumplimiento a todos y cada uno de sus nuevos compromisos, en la Cláusula V se estableció que “La falta de pago en tiempo y forma de una (1) de las cuotas del acuerdo celebrado, hará incurrir al deudor en mora de pleno derecho sin necesidad de interpelación alguna, posibilitando a la acreedora a continuar con las actuaciones referidas conforme su estado, dejando sin efecto el presente convenio de pago, debiendo descontarse en la liquidación final, los pagos que se hubieren hecho a cuenta.”. También es importante señalar que el nuevo Convenio fue firmado por el Sr. Julián Hipólito Abad, quien lo hizo por sí y en representación de “El Quebracho S.A.”, constituyendo a esta firma en garante y/o fiador solidario y/o principal pagador de todas y cada una de las obligaciones acordadas.

El convenio de pago reseñado en el párrafo anterior fue adjuntado al proceso por los actores a través del escrito obrante a fs. 140, en el cual manifestaron que el demandado sólo cumplió la primera cuota, y que frente al incumplimiento de las restantes su voluntad era la de proseguir con las actuaciones primigenias, por lo que no requerirían la homologación de lo convenido.

e) A fs. 141/143 se abrió la causa a prueba y se proveyeron los distintos medios ofrecidos por las partes, certificándose sobre el resultado del período probatorio a fs. 400/401. 

II) De este modo arribamos al dictado de la sentencia definitiva de primera instancia, obrante a fs. 408/417, cuya parte resolutiva dispuso lo siguiente: “I.- HACER LUGAR a la demanda que por cumplimiento de contrato promovieron el Sr. Manuel Rubén CARBONE y la Sra. Virginia Susana HASPERUÉ contra el Sr. Julián Hipólito ABAD, condenando a éste para que dentro del término de DIEZ días de quedar firme la presente, entregue a los actores la cantidad equivalente a 1100 terneras de destete, raza británicas y/o sus cruzas entre sí (caretas): Aberdeen Angus, Hereford, Shorthorn, y demás características establecidas en la Cláusula Segunda del Boleto de Compraventa de fs. 14/15. (arts. 1137, 1197, 1198, ssgtes y ccdtes. del Código Civil). A efectos de dar cumplimiento cabal con la orden impartida, y siendo que cuando el deudor ya se encontraba en mora abonó como consecuencia del pago de la primera cuota del convenio de febrero de 2014, el equivalente a 60.000 kg. de carne, a la fecha de su cancelación deberán descontarse TRESCIENTOS DIECISEIS (316) animales. Dicha cantidad, surge de dividir los 60.000 kg. cancelados ya en mora por un pesaje promedio de 190 kg. por cada animal. II.- HACER EFECTIVA la CLÁUSULA PENAL (7ma) dispuesta en el Contrato de Compraventa celebrado entre las partes el 03 de diciembre de 2009, condenando en consecuencia al Sr. Julián Hipólito ABAD a abonar a los actores la misma, que por los argumentos expuestos en el Considerando VI se mantiene en DÓLARES ESTADOUNIDENSES CINCUENTA (u$s 50) por cada día de retardo a contar desde el 21/10/2014 (fecha en que operó el vencimiento de la segunda cuota del convenio de fs. 132/135) y hasta el momento del efectivo pago. (arts. 652 a 66bis del Código Civil).

III.- Imponer las costas al demandado vencido (art. 68, 69 y ccdtes. del C.P.C.C.). La necesaria deducción que se dispone en el segundo párrafo del Punto I del presente resolutorio, no alterará el monto del pleito a los fines de la determinación de las costas del proceso, el cual está configurado por las 1100 terneras más el resultante de la Cláusula Penal. IV.- Diferir la regulación de honorarios de los letrados y perito para la oportunidad prevista por el art. 27 inc. b respecto de las 1110 terneras y art. 51 del decreto ley 8904/77 respecto de la cláusula penal, la cual, a los fines regulatorios se convertirá al tipo vendedor que publique el Banco de la Nación Argentina a la fecha de practicada la liquidación.

Las premisas medulares, de hecho y de derecho, que condujeron a la anterior magistrada a fallar del modo anticipado, pueden resumirse de la siguiente manera:

a) En orden al derecho transitorio –cuestión que en el caso cobraba importancia por haber sido la sentencia dictada el día 05.10.2016, es decir, estando ya vigente el Código Civil y Comercial- afirmó que el caso debía resolverse de acuerdo al Código derogado.

b) Seguidamente se abocó al análisis de los efectos que podría producir el “Convenio de Pago” celebrado el 24.02.2014, aclarando que tal análisis era necesario con independencia de que el mismo no haya sido homologado por haberse optado, ante el incumplimiento del mismo, por continuar con las actuaciones originales. Y destacó que esa necesidad venía dada porque de ese convenio surgen reconocimientos importantes respecto a la cuestión litigiosa principal y receptarlos como tales, o no, importa en un caso superar la negativa plasmada por el demandado o tener que atender a la producción de las pruebas rendidas en autos.

En esa faena, trajo a colación un precedente de la Sala II de esta Cámara (causa n° 53.903, “Fouquet”, del 29.12.2009), dictado en ocasión de tener que resolver sobre los alcances de un convenio celebrado con posterioridad a la promoción de una acción y que sujetaba su vigencia a su cumplimiento brindando al actor la opción de continuar las acciones originarias, en el que se sostuvo que “Atento las circunstancias fácticas sobre las que transita la cuestión, puede concluirse que la parte actora ha optado, conforme lo establecía el convenio en la cláusula citada ut supra, por continuar las acciones judiciales en trámite”, concluyendo que consecuentemente la actora no podía avanzar en el proceso contra un fiador (no demandado originariamente) que se había sumado como garante en el mentado convenio posterior.

Seguidamente señaló que los acuerdos celebrados entre las partes sólo tienen efecto de cosa juzgada cuando han sido objeto de homologación por autoridad competente (arts. 160, 161, 162, 308, 309 y ccdtes. del C.P.C.C.), pero que la firma estampada en contrato genera la presunción del cuerpo o contenido del instrumento particular (arts. 1026 y 1028 del ya derogado C.C.) y la conformidad con lo que encima está escrito.

Sobre esas bases, afirmó que si bien el convenio celebrado en febrero de 2014 no fue homologado y resultó parcialmente incumplido, toda la discusión inicial planteada en la traba de la litis, respecto a cuál fue el precio convenido por la casa habitación que Abad compró, resultó superada con lo suscripto por el comprador en dicho convenio ulterior, en el que se lee “Las partes manifiestan que el monto de la deuda total a la fecha es de 1100 Terneras de destete…”.

Tan es así –adunó- que ni siquiera corresponde analizar la defensa inicial del Sr. Abad en cuanto a si se comprometió a entregar lisa y llanamente 1900 terneras, o si las mismas sólo constituían una unidad de medida como referencia de su equivalencia a los u$s 183.500,00 o $ 1.077.300,00. El valor a esa fecha de la hacienda referenciada o el valor de cotización que registrara la divisa estadounidense, quedaron superadas por el reconocimiento y ratificación que el mismo Abad realizara en el convenio antedicho de febrero de 2014.

Concluyó, en definitiva, que ese convenio vino a echar por tierra el esfuerzo defensivo intentado, ya que a poco más de cuatro años de celebrado el Boleto de compraventa que vinculara a las partes, y luego de trabada la litis que tenía como eje central la interpretación de las cláusulas relativas a su obligación, dejó todo eso de lado y, sin mediar resolución judicial alguna, le dio la razón a los actores en cuanto a que le restaban entregar 1100 terneras. Y aclaró que la circunstancia de que se acordara en el mismo convenio en cuanto a que se cancelaría transformando determinada cantidad de kilos de carne para ser pagados en su equivalente en pesos, no obstaba a la conclusión antedicha.

c) Como corolario de lo anterior, entendió que la demanda debía prosperar en cuanto al reclamo de entrega de la hacienda faltante, condenando al accionado a entregar a los actores, dentro del término de diez días de quedar firme la sentencia, “la cantidad equivalente a 1100 terneras de destete, raza británicas y/o sus cruzas entre sí (caretas): Aberdeen Angus, Hereford, Shorthorn, y demás características establecidas en la Cláusula Segunda del Boleto de Compraventa de fs. 14/15.”. Sin embargo, y como ya vimos, en el apartado I de la parte resolutiva (fs. 416vta.) se aclaró que deberían descontarse 316 animales en virtud de haberse cumplido con la primera cuota del convenio celebrado en febrero de 2014.

d) Seguidamente se abocó al reclamo de cobro de la cláusula penal.

En esa faena, luego de referirse a los aspectos más salientes del instituto –entre los que se destacan sus funciones y la posibilidad de su revisión judicial- consideró razonable la cláusula penal pactada (u$S 50 diarios). Ello –aclaró- teniendo en cuenta que el Sr. Abad sólo cumplió en tiempo y forma con la primera entrega pactada, siendo que el resto de las entregas fueron parciales y extemporáneas. Agregó que esa conducta negligente no hizo más que agravarse frente al segundo incumplimiento derivado del ulterior convenio. Ello así, remarcó, pues la firma del reconocimiento de deuda de febrero de 2014, admitiendo la deuda tal y como había sido pactada inicialmente (luego de resistirla judicialmente con una defensa que se tornó abstracta) fue la confesión de su propia sinrazón anterior, pero, lejos de modificar su conducta negocial, volvió a incumplirlo ya sin defensas admisibles.

Seguidamente –aunque siempre en relación a la cláusula penal- se refirió a la manifestación expuesta por los actores en el sentido de que debía estarse a la fijación de la suma expresada en números (u$s 150) y no en letras (u$s 50), la que consideró improcedente porque frente a la divergencia suscitada entre lo expresado en letras y lo expresado en número debe privilegiarse la redacción de la cifra. Ello así, explicó, porque dicha regla no sólo aparece como más ajustada a derecho por considerarse que es más probable errar al consignar un solo número que en omitir escribir toda una palabra, sino porque así lo dispone el art. 6 del Decreto Ley 5.965/63 (Régimen Jurídico de la Letra de Cambio, Vale y Pagaré), analógicamente aplicable. (art. 16 del Código Civil).

Respecto a la cuestión relativa a la fecha de inicio de aplicación de la sanción pactada, entendió que debía fijarse a partir del día 21.10.2014 (fecha en que operó el vencimiento de la segunda cuota del convenio de fs. 132/135) y que la misma se devengará hasta el efectivo pago (fs. 415 último párrafo / 416 primer párrafo y apartado II de la parte resolutiva a fs. 416vta.).

e) En cuanto al daño moral, consideró que tal reclamo no puede prosperar toda vez que su admisión –aún considerando el criterio restrictivo con que debe ser analizado en el marco de la responsabilidad contractual- deviene subsumida en el contenido misma de la cláusula penal preacordada, a lo que se suma que en materia contractual resulta de aplicación el art. 522 del C.C. y por ende la procedencia de esta especie de daño debe ser interpretada con criterio restrictivo.

f) Finalmente se refirió a la “la pretensión relativa a que se indemnice a los actores en base a la lógica reproducción animal con que el Sr. Abad se hubiese beneficiado por haber mantenido en su poder los animales”, afirmando que no encontraba configurado en el caso una proyección de su responsabilidad que supere en sus alcances las subsumidas en la cláusula penal (arg. art. 506, 509, 521 y ccdtes. del Código Civil).

III) El decisorio reseñado en el apartado anterior fue apelado por ambas partes (conf. recursos de la actora de fs. 418 y 420, concesión de fs. 421, expresión de agravios de fs. 443/445 y contestación de fs. 459; y recurso del demandado de fs. 422, concesión de fs. 423, expresión de agravios de fs. 435/442 –reiterada en soporte papel a fs. 447/454, aunque a fs. 455 se aclaró por Presidencia que se tendría en cuenta la pieza de fs. 435/442- y contestación de fs. 461/463).

Al contenido de estas piezas lo iré mencionando más abajo, a medida que vaya tratando los distintos agravios, para ganar en claridad expositiva y evitar reiteraciones.

IV) A fs. 464 se llamaron autos para sentencia y a fs. 470 se practicó el sorteo de ley, por lo cual las actuaciones se encuentran en estado de resolver.

V) Aun cuando no haya sido materia de agravios, creo pertinente señalar que coincido con la conclusión arribada por la Sra. Juez de grado en orden al derecho transitorio (arts. 3 del Código Civil derogado y 7 del nuevo Código Civil y Comercial), aunque arribo a la misma por otros fundamentos, ya que en esta parcela del decisorio apelado se incurrió en un evidente error material al hacerse referencia a un proceso de “usucapión”.

 En efecto, en este caso se impone resolver la cuestión en el marco legal del Código derogado ya que tanto el contrato primigenio que vinculó a las partes (fs. 14/15), como el posterior “Convenio de pago” (fs. 132/134), se celebraron antes de la entrada en vigencia del nuevo Código, y el supuesto incumplimiento que de ambos negocios se achaca a la accionada también se habría verificado bajo la vigencia del Código derogado. 

De modo que, al margen de lo que se decida, no se presenta en autos la situación que sí podría generar dudas en orden al derecho transitorio, como es la que podría plantearse en el caso de contratos celebrados bajo el régimen anterior pero cuyo incumplimiento se verifique bajo la vigencia de la ley nueva (Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal Culzoni, 2015, pág. 104, con cita de Moisset de Espanés; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, La Ley del 16.11.2015.; esta Sala, causa n° 60.482, “Oses”, del 17.05.16., entre muchas otras).

 Abonando esta solución, en un reciente precedente de la Excma. S.C.B.A. que tenía aristas similares al presente se afirmó que correspondía aplicar el régimen fondal anterior “… en razón de que el negocio jurídico se ha constituido bajo su vigencia y lo que aquí se dirime es la naturaleza jurídica del contrato celebrado.” (C. 119.197, “Freccero”, del 22.06.2016, primer voto del Dr. Genoud).

 La única excepción a dicho principio estaría dada por la cláusula penal, ya que siendo que la misma se devengará hasta el efectivo pago, a partir del día 01.08.2015 –fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial- pasaría a estar regida por el nuevo ordenamiento.

VI) Por razones lógicas comenzaré por abordar los agravios vertidos por la parte demandada, aunque no seguiré necesariamente el orden en el que los mismos han sido expuestos.

a) En varios pasajes de la expresión de agravios la parte demandada se queja por el hecho de haberse considerado que tras la presentación del convenio de pago celebrado el día 24.02.2014 sus planteos defensivos perdieron virtualidad y que, como consecuencia de ello, no se valoró la prueba producida en autos. Y, entre otras derivaciones de ese agravio principal, afirma que la apertura a prueba resultó a la postre innecesaria, ya que se podría haber homologado directamente el acuerdo y haberse condenado a cumplir la parte incumplida, por lo que “… el a quo ha incurrido en una pluspetición…” (anteúltimo párrafo de fs. 437).

Creo necesario abordar en primer término este agravio pues, si el mismo fuera de recibo, se estaría cuestionando que el proceso haya culminado por el modo “normal”, es decir, la sentencia (art. 163 del C.P.C.C.) y no por un modo “anormal” como es la homologación del acuerdo (art. 162 del C.P.C.C.).

Sin embargo, entiendo que esta crítica no es atendible.

En primer lugar, no debemos perder de vista que mediante el escrito de fs. 140 la parte actora acompañó el “Convenio de Pago” que se había celebrado el día 24.02.2014 (agregado a fs. 132/134) y en esa misma pieza manifestó que la contraria había cumplido sólo con la primera cuota, incumpliendo así con las restantes, y que como en el mentado instrumento se había previsto la opción, ante el incumplimiento, de continuar con el trámite de los actuados principales, hacía uso de esa opción por lo que solicitaba la prosecución del proceso y no la homologación del acuerdo. Ello fue proveído favorablemente por el Juzgado, ya que se abrió la causa a prueba (fs. 141/143), resolución que fue ampliamente consentida por la demandada a quien naturalmente se le notificó la apertura a prueba (fs. 148), participó de su producción, y consintió también el llamado de autos para sentencia (fs. 407).

Así las cosas, claramente se observa que esta parcela del agravio no es atendible en virtud del principio de preclusión procesal, ya que se intenta volver sobre resoluciones consentidas (art. 36 inc. 1 y cc. del C.P.C.C.; S.C.B.A., "Ac. y Sent.", 1967-II-556; 1958-II-811; Alsina, Tratado, 2ª ed., v. I, pág. 453, nº 17; Podetti, "Tratado de los actos procesales", p. 253, nº 75; Morello y otros, "Códigos Procesales", T. III, pág. 131; esta Sala, causa nº 51.192, “Micale”, entre muchas otras). Tal como lo expresara Couture, prestigioso procesalista tantas veces mencionado cuando debe abordarse el tema, “Transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la subsiguiente, tal como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo el regreso” (“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, pág. 197, cit. por esta Sala en causas nº 54957 “Zaffora” del 29.09.2010, n° 56.442 “Seguro de Depósitos S.A.” del 27.03.2012.; n° 57.863, “Hansen”, del 22.10.2013, entre otras).

A ello podemos sumar, como argumento meramente coadyuvante, que en el considerando III de la sentencia apelada se citó un precedente de la Sala II de esta Cámara, recaído en un caso en el que también se había arribado a un acuerdo luego de iniciado el proceso y, para el caso de incumplimiento, se dejaba a elección del actor pedir la homologación o continuar con las actuaciones en trámite (causa n° 53.903, “Fouquet”, del 29.12.2009). Si bien en dicho precedente no se tuvo que resolver directamente sobre la validez de esa cláusula –pues el actor ya había hecho uso del derecho de opción y se había dictado sentencia de remate, de modo que lo único que venía apelado era la denegatoria del pedido de extensión de la condena a un fiador-, en este caso sí resulta claro que la Sra. Jueza de grado lo citó como argumento de apoyatura para admitir el ejercicio del derecho de opción, y la demandada no vierte una crítica concreta y razonada contra ese aspecto del fallo (doctr. art. 260 del C.P.C.C.). 

En efecto, el único argumento vinculado a este tópico que esboza el recurrente se vincula –aunque no lo diga expresamente- con el principio de economía procesal (art. 34 inc. 5to. apartado e) del C.P.C.C.), ya que en el lugar antes indicado (anteúltimo párrafo de fs. 437) se pregunta qué sentido tenía abrir la causa a prueba si el convenio se habría de interpretar sólo para admitir in totum la demanda, a lo que agrega –como vimos- que si esa iba a ser la tesitura se podría haber procedido directamente a la homologación del acuerdo. Al respecto, hemos de recordar que el art. 384, segunda parte, del C.P.C.C., dispone que los jueces no tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. Partiendo de esta premisa –es decir, que no todas las pruebas son “esenciales y decisivas”- muchas veces vemos, en la praxis judicial, que las pruebas que deciden un pleito son muy pocas, y bien puede llegarse al extremo de que no se valore ninguna, como ha ocurrido en este caso. Ninguna duda cabe de que en estos supuestos lo óptimo es declarar la cuestión como de puro derecho (arts. 357 y 479 del C.P.C.C.), pero muchas veces, en esa instancia temprana del proceso, no se tienen todos los elementos para evaluar si la prueba será o no necesaria, y en caso de duda ha de estarse por la producción de la prueba (doctr. arts. 359 y 494 segundo párrafo del C.P.C.C.). Además, las partes también pueden contribuir para que la causa no se abra innecesariamente a prueba (arts. 359 y 360 del C.P.C.C.), lo que en el sub-lite no ocurrió.

Por todo lo expuesto, y como fuera anticipado, entiendo que este primer agravio no es de recibo.

b) Como antes dijimos, la parte demandada se agravia por el hecho de haberse considerado que tras la presentación del convenio de pago celebrado el día 24.02.2014 sus planteos defensivos perdieron virtualidad, y uno de los argumentos que utiliza para intentar revertir tal conclusión es que no se tuvo en cuenta que en dicho convenio ambas partes formularon concesiones (esp. fs. 436 4to. párrafo y fs. 438 2do. párrafo).

Esta crítica es atendible con los alcances y efectos concretos que precisaré infra.

Como punto de partida para dar respuesta a este agravio, es dable observar que en varios pasajes de la sentencia apelada la “a quo” afirmó que del “Convenio de Pago” (así lo titularon las partes) celebrado el día 24.02.2014 surgían distintos reconocimientos importantes respecto de la cuestión litigiosa principal (fs. 412 1er. párrafo, fs. 412vta., 3er. párrafo). La afirmación más categórica en tal sentido está contenida en el segundo párrafo de fs. 415, donde la anterior magistrada señaló que “… la firma del Reconocimiento de Deuda de febrero de 2014 admitiendo la deuda tal y como había sido pactada inicialmente (luego de resistirla judicialmente con una defensa que se tornó abstracta) fue la confesión de su propia sin razón anterior…” (los destacados me pertenecen; las mayúsculas son del original).

 Estos pasajes permiten inferir que la Sra. Juez de grado entendió que el “Convenio de Pago” obrante a fs. 132/134 contenía –además del convenio de pago propiamente dicho- un reconocimiento de obligaciones (arts. 718 a 723 del Código Civil) por parte del demandado, y lo valoró como tal para afirmar que ese hecho sobreviniente (doctr. art. 163 inc. 6to. párrafo 2do. del C.P.C.C.) había tornado abstracta la cuestión litigiosa.

Indudablemente, los pasajes antes mencionados de la expresión de agravios, donde se afirma que no se tuvo en cuenta que en ese convenio ambas partes formularon “concesiones”, tienen por propósito criticar esa calificación efectuada por la anterior sentenciante (doctr. arts. 163 inc. 6to. primer párrafo y 260 del C.P.C.C.) para hacer notar que dicho convenio no consistió en un reconocimiento de obligaciones (arts. 718 a 723 del Código Civil) sino en una transacción (arts. 832 a 861 del mismo Código).

Pizarro y Vallespinos se refieren claramente a las semejanzas y diferencias entre ambos institutos en los siguientes términos: “Ambos son negocios de segundo grado (en cuanto exigen una relación anterior), de carácter declarativo y de fijación o de accertamento. No obstante estos elementos comunes, existen importantes diferencias entre ambas figuras. La transacción es un acto jurídico bilateral que requiere necesariamente de concesiones recíprocas, que importan siempre una modificación de la relación originaria. El reconocimiento, en cambio, es un acto jurídico unilateral, que descarta toda idea de modificación de la situación reconocida. La transacción opera ante una situación de duda, incertidumbre o litigiosidad. Tal requisito no es necesario en el reconocimiento.” (autores citados, “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, Hammurabi, T. 3, pág. 443).

Antes de seguir avanzando, es casi innecesario destacar la importancia que tiene dilucidar ante qué figura jurídica nos encontramos para analizar sus efectos sobre esta litis, lo que explica que la demandada insista en que no se tuvo en cuenta que el “Convenio de Pago” contiene “concesiones”. Es que, si fuera un reconocimiento de deuda liso y llano, asistiría razón a la anterior magistrada en cuanto a que poco quedaría por analizar por más que dicho convenio no haya sido homologado. Mientras que, si concluyéramos que es una transacción, las concesiones efectuadas por el actor podrían llevar a pensar que admitió estar ante una situación no sólo litigiosa sino también dudosa (doctr. art. 832 del Código Civil), con lo cual tendría pleno asidero la pretensión del demandado de que no se asimile la transacción a un reconocimiento de deuda y por ende se analicen las defensas por él opuestas al contestar demanda.

Sentado lo anterior, existen dos elementos que llevan a concluir –sin hesitaciones- que estamos ante una transacción y no ante un mero reconocimiento de derechos.

El primero es de sentido común y se vincula con lo que dijimos en el apartado anterior en torno a la opción ejercida por el actor tras el incumplimiento del “Convenio de pago”. En efecto, va de suyo que si el mentado convenio implicara un reconocimiento de obligaciones por parte del demandado, sin concesiones por parte del actor, a éste le hubiere convenido pedir lisa y llanamente su homologación y posterior ejecución, y no que el proceso siguiera su curso con las demoras, gastos e incertidumbres que ello acarrea. No escapa a mi apreciación que podría replicarse tal razonamiento diciendo que el pedido de homologación del convenio hubiera implicado resignar un rubro reclamado en la demanda y no asumido en el convenio, como es el daño moral. Sin embargo, este rubro era económicamente muy menor en relación a los restantes ítems reclamados en la demanda (terneras y cláusula penal), y su procedencia más que dudosa, al punto que la Sra. Juez de grado lo desestimó y ello no fue materia de agravios. 

El segundo –que es dirimente- se vincula con el análisis económico del negocio. En efecto, al celebrar el “Boleto de Compraventa” de fecha 03.12.2009 (fs. 14/15), el demandado se comprometió a entregar 1900 terneras de entre 180 y 200 kg. (cláusula 2da.). Es decir que, aunque las partes no lo hayan aclarado, el demandado se obligó a entregar 1900 terneras de 190 kg. de promedio. Posteriormente, al celebrar el “Convenio de pago” de fecha 24.02.2014 (fs. 132/134) las partes manifestaron que la deuda era de 1100 terneras de esas mismas características (es decir, de 190 kg. de promedio), “más sus punitorios de cláusula séptima” (cláusula II a fs. 132vta.). Sin embargo, el deudor ofreció abonar “… la suma de Pesos moneda de curso legal de la República Argentina que fuere equivalente para la adquisición de 180.000 kg. de carne vacuna, tipo ternera, categoría 170/190 kg., conforme precios indicativos publicados el día anterior a la fecha de pago, por la página web www.entresurcosycorrales.com para la categoría terneras 170/190 kg. …”, en tres pagos que consistirían en la suma de pesos equivalente a 60.000 kg. de la categoría de hacienda descripta, a abonarse los días 21.03.2014, 21.10.2014 y 21.03.2015 (cláusula III a fs. 132vta./133). Adviértase que si dividimos 180.000 kg. de carne (que es lo que el demandado ofreció pagar en el “convenio de pago”) por 190 kg. (que es el peso promedio de las terneras que debía entregar de acuerdo al “Boleto de Compraventa”) arroja como resultado 947,36, lo que equivale a decir que el demandado ofreció el equivalente –a abonar en dinero- a 947,36 terneras. Y si bien podría pensarse que la diferencia en cantidad de terneras no era demasiado significativa (ya que ofreció abonar el equivalente en pesos a 947,36 terneras sobre un total de 1100 que adeudaba) debemos tener en cuenta que el accionado había admitido adeudar no sólo las terneras sino también la cláusula penal prevista en la cláusula séptima del “Boleto de Compraventa”, a lo que se suma que en el “Convenio de Pago” se le brindaba una financiación para abonar lo adeudado sin adicionarse intereses compensatorios. Estas operaciones aritméticas y demás apreciaciones permiten apreciar que en el mentado “Convenio de Pago” el actor estaba haciendo concesiones muy significativas, lo que explica que, incumplido el mismo, haya optado por pedir la prosecución de las actuaciones según su estado y no la homologación del acuerdo.

Antes de avanzar, entiendo pertinente efectuar una aclaración respecto a lo dicho en el apartado anterior, ya que existe un elemento que aporta algo de complejidad a las consideraciones vertidas aunque –así lo anticipo- no conmueve en lo más mínimo la conclusión a la que arribamos sobre la naturaleza jurídica del “Convenio de Pago”. Como vimos, en el “Boleto de Compraventa” el demandado se obligó a entregar 1900 terneras de un peso entre 180 y 200 kg., y en el “Convenio de Pago” posterior admitió adeudar 1100 terneras de ese peso, pero sin embargo se obligó a entregar la cantidad de pesos equivalente para la adquisición de 180.000 kg. de carne vacuna, tipo ternera, categoría 170/190 kg. Así las cosas surgen dos interrogantes: el primero, por qué las partes modificaron el peso de las terneras –más allá de que en el primer contrato el demandado se obligó a entregar terneras y en el segundo la cantidad de dinero equivalente a determinados kg. de carne de una categoría de terneras-; el segundo, si ese cambio modificó el resultado económico del contrato. En cuanto al primer interrogante, consultada la página web mencionada en el “Convenio de Pago”, puede apreciarse que las terneras se agrupan en terneras de menos de 150 kg., terneras de 150/170 kg., terneras de 170/190 kg., terneras de 190/210 kg., y luego otras categorías de pesos superiores –que inclusive ya no son terneras sino vaquillonas- que no interesan a los fines de esta Litis (es dable aclarar, para quien consulte la página web, que los “terneros” están agrupados en categorías distintas, por lo cual, al consultar la página, no debe confundirse terneras con terneros). Así las cosas, fácil es inferir que al celebrar el “convenio de pago” las partes quisieron pactar que los valores serían extraídos -en las fechas correspondientes- de esa página web (previsión que no fue necesaria en el “Boleto de compraventa” porque allí no se había pactado la entrega de dinero sino de terneras), y como no había ninguna categoría que coincidiera exactamente con la que se había tenido en miras al contratar (es decir, terneras entre 180/200 kg.) optaron por la categoría de 170 a 190 kg. y no por la categoría 190 a 210 kg. En cuanto al segundo interrogante, es sabido que el precio del kilo de los animales de menor peso suele ser superior al de los animales de mayor peso. Sin embargo, esa diferencia no es demasiado significativa. A modo de ejemplo, consultada la página web en cuestión (www.entresurcosycorrales.com) el día 5 de junio de 2017, puede apreciarse que el valor promedio del kilo de ternera de 170/190 kg. es de $ 36,66 mientras que el valor promedio del kilo de ternera de 190/210 kg. es de $ 36,00. En consecuencia, si bien la opción por la categoría de 170/190 kg., y no por la categoría 190/210 kg., pudo resultar conveniente para el actor –en concreto, aumentar el monto que debía percibir en dinero-, esa leve ventaja no puede llevar al extremo de variar la naturaleza jurídica del “Convenio de Pago” de fs. 132/134, el que como ya dijimos consiste en una auténtica transacción, ya que las concesiones en él efectuadas –en especial por los actores- no dejan de ser muy significativas.

Todo lo hasta aquí dicho me lleva a concluir que asiste razón a la demandada en cuanto a que el “Convenio de pago” obrante a fs. 132/134 consistió en una transacción (arts. 832 a 861 del Código Civil) y no en un mero reconocimiento de obligaciones (arts. 718 a 723 del Cód. cit.). Y ello, como vimos, conmueve la base sobre la que se edifica la sentencia apelada, pues si los actores se avinieron a efectuar “concesiones” pudo serlo no solo por estar ante obligaciones “litigiosas” sino también “dudosas” (doctr. art. 832), por lo cual, habiendo optado la actora por no solicitar la homologación de la transacción (arts. 162 y 308 del C.P.C.C.), recobran virtualidad las defensas opuestas por la accionada al contestar demanda. 

c) Tal como fuera anticipado en la reseña inicial, la principal defensa opuesta por la accionada en la contestación de demanda consistió en un pedido de revisión judicial del contrato en virtud de su excesiva onerosidad sobreviniente (conf. fs. 106 último párrafo).

Para dar respuesta a tal pretensión es conveniente analizar brevemente los términos en que fue redactado el “Boleto de compraventa” de fs. 14/15 y qué plantearon las partes en los escritos constitutivos de la litis, en especial respecto a la calificación de tal negocio.

El “Boleto de Compraventa” obrante a fs. 14/15 presenta los siguientes elementos de interés: a) lleva por título “Boleto de Compraventa” y en el encabezamiento y en sus distintas cláusulas las partes se autodenominan “compradora” y “vendedora”; b) en la cláusula segunda se manifiesta que “el precio total y mutuamente convenido” asciende a la suma de U$S 183.550, pero inmediatamente después se consigna que será cancelado con la entrega escalonada de 1900 terneras de las características que ya hemos visto; c) en la cláusula segunda, apartado 5), las partes acordaron que no podría reemplazarse la entrega de animales por pesos u otro tipo de moneda.

La actora, al narrar los hechos en la demanda, también hace referencia a la celebración de un “contrato de compraventa inmobiliaria” (fs. 28vta.). Sin embargo, luego afirma que como el demandado es productor agropecuario se convino, a pedido de éste, “el precio de venta en especie”, pactándose la entrega de 1900 terneras (fs. 29, donde se cita el art. 606 del Código Civil derogado referido a las obligaciones de dar cantidades de cosas).

A su turno, el demandado también hace referencia a la celebración de un contrato de compraventa, pero afirma que “(e)l precio pactado para la operación fue de 183.500 Dólares Estadounidenses, que equivalían a 1900 terneros.” (fs. 106 vta. último párrafo y fs. 107 primer párrafo).

 Como puede apreciarse, existe una interesante diferencia de matices entre la demanda y su contestación, ya que mientras el actor afirma que “… se acordó el precio de venta en especie …”, sólo alude a las 1900 terneras –y no al precio en dinero-, y cita el art. 606 del Código Civil derogado referido a las obligaciones de dar cantidades de cosas, el demandado hace referencia al precio en dólares estadounidenses.

Todo esto nos lleva peguntarnos cuál es la verdadera naturaleza jurídica del “Boleto de Compraventa” celebrado el día 03.12.2009, es decir, si se trata de una verdadera compraventa (arts. 1323 a 1433 del Código Civil) o de una permuta (arts. 1485 a 1492 del mismo Código).

El supuesto más frecuente de posibilidad de confusión entre la compraventa y la permuta tiene lugar cuando se cambia una cosa por una parte en dinero y una parte con otra cosa (situación muy frecuente en el mercado de automóviles, donde se suele adquirir un vehículo dando en pago otro vehículo usado y la diferencia del precio en dinero). La solución a este supuesto estaba prevista por el art. 1356 del Código Civil derogado, según el cual si el valor de la cosa es mayor que el representado por el dinero, el contrato es una permuta, si es igual o inferior es una compraventa (David Esborraz en “Fundamentos de Derecho Contractual. Parte Especial”, obra colectiva dirigida por Noemí Nicolau, La Ley, T. II, pág. 12). Similar solución adopta el nuevo Código Civil y Comercial en el art. 1126.

Ahora bien, existen otros supuestos en los cuales puede resultar dudoso si se está ante una compraventa o una permuta, fenómeno que se observa con especial intensidad en los últimos tiempos, en los cuales puede apreciarse que las partes acuden a la permuta como resguardo ante la imprevisibilidad que generan ciertas variables económicas, en especial para las obligaciones de dar sumas de dinero.

Un claro ejemplo de ello encontramos en el reciente fallo de la Excma. S.C.B.A. citado en el apartado V de este voto (C. 119.197, “Freccero”, del 22.06.2016), recaído en un caso en el cual una de las partes se había comprometido a transferir la propiedad de un inmueble, y la otra a entregar 125.000 litros de gasoil en entregas escalonadas, pero con la facultad de sustituir esta prestación por su equivalente en pesos. El demandado –cesionario de quien recibió el inmueble- había alegado que se estaba ante una compraventa y no ante una permuta, en especial porque por las actividades de los actores no tenían ningún interés en recibir tamaña cantidad de litros de gasoil, y basado en esa premisa afirmaba que la modalidad convenida tenía por finalidad eludir la prohibición de indexar prevista –para las obligaciones de dar sumas de dinero- por la ley 23.928. La Corte provincial confirmó el fallo de la Sala II de la Cámara de Mercedes que entendió que se estaba ante una permuta y no una compraventa, destacando –entre otros fundamentos- que el cumplimiento de la obligación accesoria (entregar el valor de la cosa prometida en dinero) no convierte la obligación principal en dineraria, pues ese dinero ha venido a reemplazar a la cosa en su valor, a través del instituto de la “subrogación real”.

El caso de autos ofrecería –en principio- menos dudas, pues si observamos las prestaciones prometidas, una de las partes se comprometió a transferir la propiedad de una cosa (el inmueble) a cambio de la propiedad de otra cosa (las terneras), e inclusive se convino expresamente que la entrega de animales no podría reemplazarse por pesos u otro tipo de moneda (cláusula segunda, apartado 5). Estas estipulaciones, en sí mismas consideradas, llevarían a afirmar, sin margen de dudas, que estamos ante una permuta y no ante una compraventa (doctr. arts. 1485 y 1323 del Código Civil). 

Ahora bien, lo que sí podría generar alguna vacilación es el hecho de que, además de detallarse las prestaciones comprometidas, se haya consignado el “precio cierto en dinero” (conf. terminología del art. 1323 del Código Civil) de la operación. Sin embargo, ello no modifica la naturaleza del contrato, que sigue siendo una permuta y no una compraventa, porque lo que marca la frontera entre ambos tipos contractuales es el contenido de las prestaciones que las partes se comprometen a entregar, ya que en la compraventa se transfiere una cosa por un precio en dinero y en la permuta se cambia una cosa por otra cosa no dineraria (doctr. arts. 1485 y 1323 del Código Civil). En todo caso, la circunstancia de que se haya consignado el valor o precio de las cosas que se cambian –en este caso lo sería sólo del inmueble- permite afirmar que estamos ante una “permuta estimativa”, por oposición a la “permuta simple” que es aquella en la cual no se determina el valor de las cosas intercambiadas (Enciclopedia Jurídica Omeba, Editorial Bibliográfica Argentina, T. XXII, pág. 91; Gregorini Clusellas, comentario al art. 1485 en “Código Civil…”, Bueres (dir.), Highton (coord.), Hammurabi, reimpresión, T. 4-A, pág. 187).

Para concluir este análisis, podríamos especular acerca de cuáles fueron los motivos que llevaron a las partes a celebrar una “permuta estimativa”, lo que puede ser de alguna utilidad para dar respuesta definitiva al planteo defensivo del demandado.

La primera posibilidad es que ambas partes tuvieran interés en celebrar una permuta desde el comienzo mismo de las tratativas. Esto se explicaría por el hecho de que ambos son productores agropecuarios (conf. “Convenio de pago”, cláusula III in fine obrante a fs. 133, abajo), por lo que al actor pudo haberle interesado recibir terneras a cambio del inmueble. Además, esta hipótesis cobra aún más fuerza si tenemos en cuenta el contenido de la cláusula segunda, apartado 5, donde las partes convinieron expresamente que la entrega de animales no podría reemplazarse por pesos u otro tipo de moneda. Pero, como contrapartida, si nos situamos en esta hipótesis no se explica por qué motivo las partes consignaron el precio del inmueble.

La segunda posibilidad es que en un primer momento las partes hubieran pensado en celebrar un contrato de compraventa del inmueble y hayan acordado su precio en dólares, que fue el que finalmente se consignó en el contrato. Sin embargo, es sabido que la moneda de pago suele ser un elemento crítico en las compraventas inmobiliarias, en especial cuando el monto de la operación es importante y el pago es diferido en el tiempo, ya que los vendedores no quieren contratar en pesos porque temen a la pérdida de valor adquisitivo –tal la problemática subyacente en la causa “Freccero”, ya citada y reseñada-, y los compradores no quieren contratar en dólares porque temen a que “se dispare” su valor. Desde esta perspectiva, es razonable la explicación vertida en la demanda acerca de que el precio de venta se pactó “en especie” a pedido del demandado (fs. 29), lo que inclusive es tangencialmente corroborado por el propio Abad en su expresión de agravios, donde afirma que paradójicamente en esa época el dólar era inseguro pues no se sabía si iba a mantener un valor constante (fs. 436vta.).

Ahora bien, no obstante que la correcta calificación del contrato puede ser de alguna utilidad para dar respuesta al planteo defensivo principal articulado por el accionado en la contestación de demanda –esto es, la revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente-, aquélla no dirime por sí misma la cuestión, ya que la “teoría de la imprevisión” se aplica en principio a los contratos onerosos conmutativos –por oposición a los onerosos aleatorios- (Pizarro-Vallespinos, ob. cit., pág. 332; Mosset Iturraspe, comentario al art. 1198 en “Código Civil…”, Bueres (dir.), Highton (coord.), Hammurabi, reimpresión, T. 3-C, pág. 49), y la permuta, en principio, es un contrato conmutativo (Lorenzetti, “Tratado de los Contratos”, Rubinzal Culzoni, 2da. edición ampliada y actualizada, T. I, pág. 480).

Puestos, pues, ante la necesidad de dar respuesta a tal planteo, entiendo que el reajuste pretendido no puede tener cabida, por no darse los requisitos de aplicación del art. 1198 2do. párrafo del Código Civil, el cual requiere que la prestación a cargo de una de las partes se torne excesivamente onerosa “por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles”.

Tal como lo puso de resalto la Sala II de esta Cámara, siguiendo a Llambías y Alterini, la excesiva onerosidad de la prestación a cargo de la parte que invoca la teoría de la imprevisión debe reunir caracteres semejantes a los del caso fortuito: imprevisibilidad, irresistibilidad, extraneidad, actualidad y sobreviniencia (arts. 513 y 514 del Código Civil) (causa n° 40.106, “Caracoche”, del 29.06.1999.; citada por esta Sala en causa n° 54.464, “Kaiser”, del 23.09.2010).

En similares términos se expresa Noemí Nicolau, quien explica que para que se configure el acontecimiento extraordinario e imprevisible exigido por la norma debe tratarse de un hecho que sale del curso normal y ordinario de las cosas (“Fundamentos de Derecho Contractual”, T. I, pág. 274).

En el precedente de la Sala II de esta Cámara arriba citado también se mencionaba el criterio sentado por la Corte Provincial, según el cual, en general, las alegaciones sobre la evolución de la economía no son suficientes para habilitar la revisión de los contratos (S.C.B.A., Ac. 41.707, “Torlasco”, del 19.09.89., D.J.B.A., 1990-138,8; A. y S. 1989-III-402).

En el caso de autos, si bien es cierto que tras la celebración de la permuta se produjo un incremento muy importante en el precio de las terneras, existen varios elementos para considerar que el mismo no resultó imprevisible para las partes.

En primer lugar, las dos partes del proceso son productores agropecuarios, y quienes se dedican a tal actividad saben que los precios de sus productos (fundamentalmente carnes y cultivos) son muy volátiles, es decir, inestables u oscilantes (conf. diccionario de la Real Academia Española, cuarta acepción de la palabra “volátil”, referida a los mercados financieros).

A ello se suma que, en nuestro país, pocos años antes de la celebración de la permuta (recordemos que ésta es de fecha 03.12.2009), también se habían producido incrementos muy notables en el valor de otros bienes, lo que debió llevar a las partes a representarse que algo similar podría ocurrir con el valor de las terneras o inclusive del inmueble. Ello había acontecido, con particular intensidad, en materia de inmuebles urbanos y rurales, en especial a partir de los años 2001/2002, lo que llevó a que en algunos casos se formularan planteos similares al que aquí se ventila –es decir, de excesiva onerosidad sobreviniente- que fueron desestimados por esta Sala por entender que el desequilibrio había sido producto de la evolución del mercado inmobiliario (causas n° 54.464, “Kaiser”, del 23.09.2010 y n° 55.627, “Oudoukian”, del 15.12.2011). Y otro tanto había ocurrido con el precio de la soja, que también tuvo un aumento exponencial a partir de los años 2001/2002, aunque en los últimos años su precio ha bajado sensiblemente (lo que corrobora la volatilidad del precio de estos productos).

 Nótese, simplemente para corroborar lo expuesto, que al celebrar el “Convenio de Pago” obrante a fs. 132/134 –negocio celebrado con posterioridad a la contestación de demanda y en el que las partes contaron con asesoramiento jurídico ya que los letrados también lo suscribieron- los contratantes renunciaron expresamente a invocar la teoría de la imprevisión “dado el carácter de productores agropecuarios de los mismos” (cláusula III, fs. 133, abajo). Esta estipulación contractual amerita varias reflexiones. En primer lugar, parece claro que las partes estaban renunciando a la teoría de la imprevisión ante eventuales hechos futuros –eso explica que fueran ambas partes quienes efectuaron la renuncia, y no solo la demandada-, de modo que se trató de una renuncia anticipada, cuya validez es discutida por parte de la doctrina (Pizarro-Vallespinos, ob. cit., pág. 337), aunque es innecesario profundizar en el particular porque lo que aquí estamos analizando es el planteo de excesiva onerosidad causada por hechos anteriores a esa renuncia, la cual es plenamente válida (aut. y ob. cit., pág. 337). En segundo lugar, podría pensarse que en ese “Convenio de Pago” la demandada también estaba renunciando implícitamente a hacer valer la teoría de la imprevisión por hechos pasados, ya que al contestar demanda había pedido el reajuste del contrato en términos muy enfáticos –recordemos que sostenía que con las primeras 800 terneras entregadas ya estaba totalmente cancelado el inmueble- pero en ese convenio reconocía adeudar las 1100 terneras restantes más la cláusula penal; sin embargo, y como contrapartida, también vimos antes que en ese convenio la parte actora efectuó importantes concesiones, por lo cual la renuncia implícita a la teoría de la imprevisión por parte de la demandada resultó en cierto modo “neutralizada” por las concesiones efectuadas por la actora. De todas maneras, es innecesario ahondar en estas consideraciones pues, como concluimos antes, las manifestaciones vertidas en el “Convenio de Pago” no pueden tomarse como dirimentes para la resolución de la litis tras la decisión de la actora de no requerir su homologación. Sin embargo, entiendo que esa renuncia anticipada a la teoría de la imprevisión, formulada por las partes con asesoramiento jurídico y fundada en su calidad de productores agropecuarios, corrobora plenamente todo cuanto antes dijimos respecto a que quien se dedica a esa actividad no puede verse sorprendido por cambios en los valores de sus productos por más que éstos sean muy significativos.

Para finalizar con este aspecto, entiendo que el hecho de que ambas partes, pero en especial la demandada, se dediquen a la actividad agropecuaria, no sólo torna previsibles los cambios de valores –lo que de por sí lleva a desestimar la aplicación del instituto-, sino que provoca otro efecto igualmente importante, como es que esos cambios de valores no afectan tan negativamente al demandado. En efecto, si observamos el contrato desde una perspectiva puramente objetiva, podríamos concluir que el inmueble se tornó demasiado oneroso para el demandado. Sin embargo, como bien alertara Mosset Iturraspe en referencia a este instituto, no interesa tanto la equivalencia objetiva, sino que el juez debe recurrir a la equidad, y tener en cuenta otros aspectos como son las circunstancias del caso y “la situación patrimonial de las partes” (autor citado, “Compraventa inmobiliaria”, Rubinzal Culzoni, 2da. edición actualizada, pág. 236). Trasladando esos conceptos al caso de autos, el demandado es productor agropecuario y por tanto puede producir terneras (hecho corroborado con su respuesta a la posición cuarta a fs. 214, pliego a fs. 211/213), de modo que si bien la permuta, aisladamente considerada, le pudo haber resultado un mal negocio, ha de presumirse que su situación económica general mejoró sensiblemente con la suba del precio de la carne. Recordemos, en esta misma línea de razonamiento, que habría sido el propio demandado quien habría solicitado permutar el inmueble por terneras y no comprarlo en dólares, e inclusive, al celebrar el posterior “Convenio de Pago”, se siguió aferrando al valor de las terneras para calcular el monto de los pagos que habría de realizar en dinero.

Por todo lo expuesto, y conforme lo anticipara, concluyo que no es aplicable al caso la teoría de la imprevisión.

d) Prosiguiendo con las críticas formuladas en la expresión de agravios de la demandada, ésta afirma en un pasaje que “(t)ampoco fue merituado el capítulo del incumplimiento del actor (puntualmente, el pago de los ingresos brutos correspondientes).” (fs. 437vta., primer párrafo).

Para dar respuesta a este planteo es conveniente hacer una breve reseña de las constancias y actuaciones referidas al mismo.

En la cláusula segunda, apartado 7, del Boleto de Compraventa (fs. 15), se pactó lo siguiente: “7) Gastos de entrega: todos los gastos y/o impuestos, vinculados con la puesta de los animales en el campo de destino, son asumidos en su totalidad por la parte compradora; el IVA e Ingresos Brutos por el vendedor.” (el destacado me pertenece). Es dable recordar, para comprender cabalmente los alcances de la cláusula, que las partes calificaron erróneamente al negocio como una compraventa, considerando parte vendedora a los cónyuges Carbone y Hasperue (es decir, los actores) y parte vendedora al Sr. Abad (el demandado). De modo que, a tenor de esa cláusula, quien debía abonar IVA e Ingresos Brutos era la parte actora.

En la demanda se detallaron todos los términos del negocio y, en cuanto aquí interesa, los actores admitieron haberse hecho cargo de ambos impuestos, aunque aclararon que en el caso de los ingresos brutos ello no correspondía por ser una obligación a cargo de Abad y explicaron que al celebrar el negocio no advirtieron el contenido de esa cláusula (fs. 30vta., primer párrafo). De todas maneras, en la demanda no se observa un pedido de nulidad parcial del negocio (doctr. art. 1039 del Cód. Civ.) fundado en algún vicio de la voluntad.

En la contestación de demanda, como ya vimos, la principal pretensión que se esgrime es la de revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente. Sin embargo, en un acápite también se opone la excepción de incumplimiento, fundada en que los actores no “reembolsaron” los impuestos pese a que habían asumido tal obligación (fs. 111vta./112).

En la prueba pericial contable el perito se pronunció expresamente sobre este tópico, porque así le fue requerido por la demandada, informando que no había elementos que permitieran corroborar que la actora hubiera abonado o “devuelto” los impuestos. Al emitir su dictamen el experto tuvo en cuenta el contenido de la cláusula 4ta. apartado 7 y la factura obrante a fs. 17 (fs. 328vta./329vta.).

Así llegamos a la expresión de agravios de la demandada, en la cual, como vimos, afirma que en la sentencia tampoco fue merituado el capítulo del incumplimiento del actor, puntualmente en el pago de los ingresos brutos correspondientes.

Efectuada esta breve reseña, creo oportuno aclarar, en primer término, que si bien en la expresión de agravios se afirma que no fue abordado el tema del incumplimiento del actor en relación al Impuesto a los Ingresos Brutos (fs. 437vta., primer párrafo), esta Alzada no puede dejar de considerar el planteo también en relación al Impuesto al Valor Agregado, tal como había sido formulado por la demandada a fs. 111vta./112. Ello así, porque la falta de abordaje de esta cuestión en la sentencia no obedeció a una omisión, cuya subsanación debe ser solicitada por el interesado (art. 273 del C.P.C.C.), sino a que la misma quedó desplazada por el razonamiento empleado por la Sra. Juez de grado, pero ante el progreso del agravio que atacaba ese razonamiento quedan sometidas a la consideración de la alzada todas las cuestiones desplazadas.

El art. 1201 del Código Civil dispone que “En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”. Si bien el artículo parece tratar a esta “autodefensa privada” como un requisito de la acción -“...no podrá demandar su cumplimiento...”-, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en juzgarla como una excepción sustancial dilatoria, que debe ser resuelta en la sentencia de fondo (Mosset Iturraspe, comentario al art. 1201 en “Código Civil…”, dirig. por Bueres-Highton, T. 3-C, pág. 57; Lorenzetti, “Tratado de los Contratos”, Parte General, pág. 647, con cita de la CCCom. de Rosario, Sala III, “Palomares...”, J.A., 2002-II, síntesis; esta Sala, causas nº 44.074, “Figueroa”, del 16.07.02. y n° 52.342, “Brindesi”, del 10.12.08., entre otras).

La doctrina ha desarrollado los requisitos de procedencia de la excepción en estudio con ciertas diferencias de matices, aunque existe consenso en que debe mediar incumplimiento del actor y éste debe revestir gravedad suficiente (Mosset Iturraspe, ob. cit., pág. 57). En esta orientación, ha dicho nuestro Superior Tribunal que “La `exceptio non rite adimpleti contractus”, cobra operatividad siempre que se invoque la existencia de un incumplimiento relevante de parte del cocontratante en el sentido que el mismo debe alcanzar un cierto grado de intensidad e importancia, que los jueces apreciarán según el principio de la buena fe” (S.C.B.A., Ac. 91.132, “Ramiro c/ Moneo s/ Escrituración”, del 20-12-2006, base JUBA). Del mismo modo, se ha dicho que “debe existir una relación de sucesión y de causalidad entre los incumplimientos de una u otra parte” y que “debe existir cierta proporcionalidad entre los incumplimientos” (SC Mendoza, Sala I, 5/I/90, L.L., 1991-A-404). Esta Sala también tuvo oportunidad de destacar que para que proceda la excepción en estudio debe ser hecha valer de buena fe (causa nº 44.074, cit., con remisión a Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, T. II, pág. 213/217). Y se agregaba –esta vez con cita de Stiglitz, Rubén S. “Contratos”, T. I, pág. 257- que el incumplimiento total o parcial (exceptio non rite adimpleti contractus) que da lugar a la misma tiene que alcanzar cierto grado de importancia, intensidad, seriedad, trascendencia y gravedad, porque si fuere tenue o leve, cabría una resistencia proporcionada, o sea tenue o leve, recaudo que debe ser apreciado según las circunstancias del caso y los principios de la buena fe para evitar que resulte contrario al ejercicio regular de los derechos.

Yendo a los aspectos procesales, y retomando conceptos ya vertidos por esta Sala (vgr. causa n° 60.812, “Sideromar”, del 24.05.2016, primer voto de mi estimada colega Dra. Lucrecia Comparato), es una facultad del demandado incoar este tipo de defensas, pudiéndola oponer en juicio como excepción sustancial o como reconvención. Se decía en dicho precedente que “… el demandado por cumplimiento puede optar, según sus tiempos y conveniencias procesales, por oponer la excepción, o bien, contrademandar al actor. En este último caso se acumulan dos demandas por cumplimiento: el actor que pide cumplimiento al demandado, y éste, que actúa como reconviniente, demandando cumplimiento al actor, que es ahora reconvenido.” (Nicolau Noemí, “Fundamentos de Derecho Contractual”, T. I, pág. 345).

En cuanto al contenido de la sentencia, en el supuesto de que la referida exceptio prosperara, la solución tradicional consistía en rechazar “por ahora” las pretensiones contenidas en la demanda hasta tanto cumpla el demandante con las obligaciones a su cargo. En la actualidad, se considera a esa “solución tradicional” como reñida con la economía procesal, y se acepta que no es preciso que el excepcionante reconvenga para que, en su caso, se pueda condenar a la demandante para que satisfaga la pretensión que le incumbe, en armonía con el cumplimiento que le corresponde a la demandada. Se interpreta así que la excepción involucra, tácitamente, una demanda reconvencional que justifica que el órgano jurisdiccional no emita una resolución transitoria sino definitiva y comprensiva de todos los intereses comprometidos (Peyrano, Jorge; “Esquema de la excepción de incumplimiento contractual”, JA, 2008-I-1080; Nicolau Noemí, ob. cit. p. 347 y 348; Ariza, Ariel, “Excepción de incumplimiento contractual”, J.A., 2010, Fascículo 12, pág. 15 y sig., esp. apartado VI). 

Aplicando estos principios al caso que nos ocupa, con la pericia contable antes señalada ha quedado debidamente probado que la actora incumplió con el pago de los impuestos que había asumido. Sin embargo, es claro que no se verifica el requisito de la proporcionalidad entre los incumplimientos y, además, que el incumplimiento de la demandada no fue consecuencia del incumplimiento de la actora. En efecto, es dable recordar que el incumplimiento de la actora en el pago de los impuestos se habría verificado desde la primera entrega de animales efectuada en diciembre de 2009 (conforme factura de fs. 17 y pericia contable, esp. fs. 328vta./329vta.), pero no obstante ello con posterioridad la demandada hizo entrega de más terneras en varias oportunidades, siendo la última entrega en julio de 2011 (ver detalle de fs. 31vta., apartados b) a g). Abona lo expuesto el contenido de la carta documento remitida por el demandado a la actora en mayo de 2012 (fs. 26), donde afirma que la única diferencia entre las partes gira en torno a la excesiva onerosidad sobreviniente, sin hacer referencia alguna al incumplimiento de los impuestos. Y otro tanto cabe decir de las manifestaciones vertidas en la contestación de demanda, donde la accionada explica que en agosto de 2011 dejó de entregar terneras debido a que con las 800 terneras ya entregadas entendía que había abonado el equivalente del precio (fs. 107vta., texto destacado y subrayado), sin hacer referencia alguna en el incumplimiento del pago de los impuestos.

Estas consideraciones explican la conclusión ya anticipada, es decir, que no medió proporcionalidad ni relación de causalidad entre los incumplimientos, ya que si bien la accionada opone excepción de incumplimiento en la misma contestación de demanda (fs. 111vta/112), no afirma que su incumplimiento haya sido consecuencia del incumplimiento de la contraria sino que lo intenta justificar en circunstancias totalmente distintas.

Por otra parte, es dable observar que de la pericia contable (fs. 326/330, esp. fs. 328vta./329vta.) no surge con claridad quién es el acreedor de los impuestos adeudados (es decir, si lo es el demandado y/o los organismos recaudadores –ARBA para IIBB y AFIP para el IVA-), ya que el experto no fue preguntado sobre el particular. Así las cosas, a fin de no demorar el dictado del presente decisorio, propongo que en la instancia de origen se requiera al mismo perito contador interviniente que aclare este punto, y en caso de resultar acreedores ARBA y/o AFIP estos organismos deberán ser fehacientemente anoticiados a fines de que efectúan los reclamos que estimen corresponder por las vías pertinentes.

En cuanto a las consecuencias procesales de esta parcela de mi propuesta decisoria, recuerdo que en precedentes de esta Sala, en los que se hizo lugar a la excepción de incumplimiento, se condenó a ambas partes a cumplir las prestaciones a su cargo –siguiendo así la doctrina y jurisprudencia más modernas que propugnan no rechazar la demanda sino resolver en un mismo litigio ambas pretensiones- pero se impusieron costas a la actora por haber dado lugar al reclamo (causa n° 58215, “Moreno”, del 07.11.2013; en el mismo sentido Noemí Nicolau, ob. cit., pág. 348). En este caso la excepción de incumplimiento no es viable por no reunirse los requisitos antes apuntados, pero aun así sería procedente hacer lugar a la pretensión incoada por el accionado por esa vía, asimilándola –conforme antes vimos- a una reconvención tácita o implícita, en la medida, claro está, que de la diligencia dispuesta en el párrafo anterior surja que el acreedor de los montos correspondientes a impuestos resulta ser el demandado, en cuyo caso el actor deberá reembolsar a aquél las sumas que correspondan simultáneamente con el cobro de su acreencia. De modo que, en ese caso, el actor sólo habrá de cargar con las costas derivadas de la reconvención que prospera y los honorarios habrán de regularse por separado (doctr. art. 26 de la ley 8904).

e) También se agravia el demandado por habérselo condenado a abonar U$S 50 diarios en concepto de cláusula penal, a cuyo fin argumenta que en el segundo convenio –que se usó como fundamento para justificar por qué no se valoró la prueba- no existe mención alguna a ese importe, lo que podría interpretarse como un reconocimiento por parte del actor de que el precio era excesivo. Sostiene, en definitiva, que se acudió al “Convenio de Pago” como fundamento para no valorar las pruebas ni tratar sus defensas originarias, pero al mismo tiempo se lo condenó a abonar un rubro que sólo estaba pactado en el “Boleto de Compraventa” (fs. 437vta.).

Teniendo en cuenta los argumentos que apuntalan este agravio, el mismo claramente ha quedado desplazado por la respuesta dada a un agravio anterior, más precisamente en el apartado b) de este considerando, que en definitiva da la razón al demandado. En efecto, allí afirmamos que el “Convenio de Pago” obrante a fs. 132/134 consistió en una transacción (arts. 832 a 861 del Código Civil) y no en un mero reconocimiento de obligaciones (arts. 718 a 723 del Cód. cit.) y por ende, frente a la decisión de la actora de no solicitar su homologación (arts. 162 y 308 del C.P.C.C.), recobraban virtualidad las defensas opuestas por la accionada al contestar demanda, referidas a la primera operación instrumentada en el “Boleto de Compraventa” obrante a fs. 14/15.

Ahora bien, es dable aclarar que el hecho de que este agravio haya quedado desplazado por la respuesta dada a otro agravio anterior formulado por la misma parte, que resultó atendible, no implica que deba revocarse la sentencia en tanto mandó a abonar la cláusula penal, ya que –como lo dice el apelante- la misma estaba convenida en el “Boleto de Compraventa” de fs. 14/15, y en este decisorio –a diferencia del de primera instancia- se han valorado las defensas opuestas por el accionado a razón de ese negocio y con abstracción del posterior “Convenio de Pago”.

f) También se agravia el demandado por una supuesta “Determinación de una categoría promedio inexistente” (fs. 437vta., 4to. agravio). Menciona que las partes habían hecho referencia a una categoría “promedio” (el destacado es del original) de 170/190 kg., por lo que subir el kilaje a 190 kg. importa elevar la condena en $ 235.200 ya que condena a pagar 784 animales de 190 kg.

Como punto de partida, resulta claro que el agravio está referido a las precisiones formuladas por la anterior magistrada en los dos párrafos del aparatado I de la parte resolutiva de la sentencia (fs. 416vta.).

Sentado ello, debemos remontarnos al anteúltimo párrafo del apartado b) de este considerando. Allí hicimos referencia a una particularidad que tiene este caso, ya que en el “Boleto de Compraventa” el demandado se obligó a entregar 1900 terneras de un peso entre 180 y 200 kg., y en el “Convenio de Pago” posterior admitió adeudar 1100 terneras de ese peso, pero sin embargo se obligó a entregar la cantidad de pesos equivalente para la adquisición de 180.000 kg. de carne vacuna, tipo ternera, categoría 170/190 kg. También explicamos que esa diferencia en el peso de las terneras seguramente obedeció a que en la página web que las partes eligieron para extraer los valores de referencia no existe la categoría de terneras de 180/200 kg., por lo que las partes debieron optar por las categorías 170/190 kg. o 190/210 kg., y optaron por la primera.

Teniendo a la vista tales peculiaridades, no se advierte el error que denuncia el apelante.

En efecto, dado que el actor optó por no solicitar la homologación del “Convenio de Pago” sino por continuar con el curso de las actuaciones tendientes a lograr el cumplimiento de las prestaciones originalmente prometidas, la Sra. Juez de grado condenó al accionado a entregar al actor 1.100 terneras de las características establecidas en la cláusula 2da. del Boleto de Compraventa de fs. 14/15, es decir, de entre 180 y 200 kg. (primer párrafo del apartado I. de la parte resolutiva de la sentencia).

 Sin embargo, la anterior magistrada también tuvo en cuenta que el demandado había cumplido con la primera de las tres cuotas pactadas en el “Convenio de Pago”, por el cual el accionado se comprometía a abonar, en cada una de esas cuotas, el equivalente en pesos a 60.000 kg. de carne de la categoría terneras de 170/190 kg. Ello la condujo a descontar ese pago parcial, lo cual no solo es de toda justicia, sino que además había sido convenido por las partes en el convenio de pago (cláusula V, obrante a fs. 133vta.). Y, para efectuar los cálculos concretos, tuvo en cuanta que 60.000 kg. de carne equivalen a 316 animales de 190 kg., lo cual es correcto porque el demandado debe entregar terneras de 180/200 kg., es decir, de 190 kg. de promedio (60.000 / 190 = 315,78).

Por lo tanto, el agravio no es de recibo.

g) Para finalizar con los agravios de la demandada, también critica al decisorio apelado por “la base de estimación de costas”, ya que se le condena a pagar 784 animales de 190 kg. con más la cláusula penal, y sin embargo la base de costas se determina en 1100 terneros con más la cláusula penal (quinto agravio a fs. 437vta./438).

Para abordar este agravio es conveniente efectuar dos aclaraciones previas.

En primer lugar, si mi propuesta decisoria es compartida –respecto a todo lo hasta aquí abordado y a lo que abordaré en el apartado siguiente- este pronunciamiento podría ser modificatorio del de primera instancia. No obstante, el demandado seguiría siendo perdidoso respecto a la obligación de entregar las terneras y abonar la cláusula penal, de modo que no cabría modificar las costas en ese aspecto (art. 274 del C.P.C.C.), por lo que el agravio mantendría vigencia.

En segundo lugar, la cuestión que se plantea en el agravio no atañe estrictamente a la imposición de costas sino a las pautas sobre las cuales se habrá de efectuar la regulación de honorarios, y se vincula con el contenido del punto III de la parte resolutiva (fs. 417) donde se aclaró que la deducción de 316 animales no alteraría el monto del pleito a los fines de la determinación de las costas del proceso, lo que debe intepretarse como “a los fines de la regulación de honorarios”. Ello se corrobora con la lectura del punto IV) de la parte resolutiva, en el que se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad prevista por el art. 27 inc. b) de la ley 8904 respecto de las 1100 terneras y art. 51 de la misma ley respecto de la cláusula penal, la cual, a los fines regulatorios, se convertirá al tipo vendedor que publique el BNA a la fecha de practicada la liquidación.

Aclarado lo anterior, tiene dicho esta Cámara que en las liquidaciones practicadas “a los solos fines regulatorios” no corresponde detraer de la liquidación los pagos parciales posteriores a la iniciación de la ejecución (en este caso del proceso), ya que de lo contrario se reduciría injustamente el valor comprometido en el litigio que se computa como base regulatoria. En estos casos, en que existen pagos parciales posteriores al inicio del proceso, deben practicarse dos liquidaciones, y es natural que ambas arrojen resultados distintos, ya que mediante una de ellas se persigue determinar cuál es el monto por el cual debe efectuarse el pago del saldo restante al acreedor, mientras que a través de la segunda se establece el quantum del proceso a los fines regulatorios (esta Sala, causas nº 51.388, 51.386 y 51.391, todas caratuladas “Eusebio D. Bouciguez”, del del 15.08.07.; n° 52.279, “Tavieres”, del 31.10.2008; Sala II, causa nº 50.350, “Banca Nazionale del Lavoro S.A.”, del 26.12.06., entre otras).

Aplicando estos principios al caso de autos, si bien es cierto que el demandado es condenado a pagar 784 terneras con más la cláusula penal, es correcto que a los fines regulatorios se computen 1100 terneras con más la cláusula penal. En consecuencia, el agravio no es de recibo.

 h) Abordaré ahora el único agravio esgrimido por la parte actora (fs. 443/445) referido al momento desde el cual se aplica la cláusula penal. Sostiene –en apretada síntesis- que el “a quo” equivocó al considerar que el convenio suscripto por las partes en febrero de 2014 implicó purgar la mora, por lo que requieren que la cláusula penal se compute desde el mes de diciembre del año 2011, fecha en que el demandado fue constituido en mora mediante carta documento.

Conforme se ha dicho, la cláusula penal es la estipulación –accesoria de una obligación principal- por la cual el deudor se compromete a satisfacer una cierta prestación para el caso de no cumplir o de retardar el cumplimiento de la obligación principal (Wayar, Ernesto C. “Tratado de la mora”, pág. 736, con sus citas; esta Sala, causas nº 53797 “Álvarez”, del 29.03.2010; n° 58.665, “De Nicolo”, del 20.02.2014, entre otras).-

En esta línea, la mayor parte de la doctrina señala que la cláusula penal cumple una función ambivalente. Ello es así pues, por un lado, tiene una finalidad compulsiva, ante la amenaza que implica la procedencia de la penalidad en caso de inejecución absoluta o relativa de la prestación adeudada. Sin embargo, su importancia se proyecta además al plano resarcitorio, en cuanto frecuentemente también importa una predeterminación convencional y anticipada de los daños y perjuicios que habrán de pagarse en caso de incumplimiento. Con ello se alcanza una finalidad de orden práctico relevante: despejar cualquier controversia o duda futura acerca de la existencia y cuantía del daño, que ya no será discutible. Esto último se ve claramente reflejado en el art. 656 primer párrafo del Código Civil, según el cual “Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno” (Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G. “Op. Cit.”, tomo II, págs. 46 y 55; Kemelmajer de Carlucci, Aída “La cláusula penal”, pág. 10; entre otros). La función ambivalente de la cláusula penal también fue puesta de resalto por la Excma. Suprema Corte provincial (Ac. 41.880, “Cónsul...”, del 04.12.90., LL 1991-C-221, ED 145-121, AyS 1990-IV-375, DJBA 142-95).

Yendo a la cuestión que ahora nos ocupa, la consideración del único agravio de la actora exige tener en cuenta la calificación que hemos dado al “Convenio de Pago” obrante a fs. 132/134, al que hemos caracterizado como una transacción.

Explica Kemelmajer de Carlucci que, en razón de su carácter accesorio, la cláusula penal se extingue toda vez que desaparece el vínculo al cual se halla subordinada, por lo cual muchas veces la cláusula penal se extingue “por vía de consecuencia” (“La cláusula penal”, cit., pág. 288). Dentro de los distintos supuestos de extinción “por vía de consecuencia”, la eminente jurista mendocina se refiere a la transacción, explicando que como regla general puede afirmarse que si el acto por el cual las partes se hacen concesiones recíprocas o dudosas implica una extinción lisa y llana de la obligación principal, también se producirá la de la cláusula penal, tal como ocurre con los intereses. Sin embargo, también advierte esta autora que en razón de que la transacción debe interpretarse restrictivamente (art. 835 del Código Civil) y de que ella extingue sólo los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado (art. 850), debe considerarse que toda vez que el convenio no suponga una real extinción de la principal, no se producirá tampoco la pérdida al derecho de reclamar la pena. Ello es así porque en estos casos no existirá realmente transacción sobre el principal, como ocurre –vgr.- si se conviene la forma de entrega de un campo, lo cual no importa una transacción que haga perder al propietario el derecho a exigir el cumplimiento de la cláusula penal.

En el caso de autos, al celebrar la mentada transacción la parte demandada reconoció expresamente adeudar las 1100 terneras “… más sus punitorios de cláusula Séptima.” (cláusula II in fine, a fs. 136vta.), y “… como pago de la deuda…” ofreció abonar el equivalente en pesos a 180.000 kg. de carne (cláusula III a fs. 136vta./137). De modo que no existe duda alguna acerca de que la transacción contempló expresamente tanto la obligación principal –las terneras- como la accesoria –la cláusula penal- y que pagado el monto convenido las partes nada más tendrían que reclamarse (cláusulas VII y X). Y de ello se extrae una importante consecuencia que es puesta de resalto en la expresión de agravios de la actora (fs. 444, 4to. párrafo): si bien la aceptación del cumplimiento tardío de la obligación principal, sin expresa reserva, puede ser considerado como un caso de renuncia a exigir la pena (Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., págs. 289/293 y 310), en el caso de autos el acreedor no debía hacer reserva alguna al recibir los pagos prometidos en el “Convenio de Pago” del 24.02.2014, ya que los mismos tenían por finalidad la cancelación de la obligación principal y de la accesoria, por haber sido ambas reconocidas en la cláusula segunda.

Por otro lado, y tal como antes vimos, en la cláusula V (fs. 137vta.) las partes pactaron que “(l)a falta de pago en tiempo y forma de una (1) de las cuotas del acuerdo celebrado, hará incurrir al deudor en mora de pleno derecho sin necesidad de interpelación alguna, posibilitando a la acreedora a continuar con las actuaciones referidas conforme su estado, dejando sin efecto el presente convenio de pago, debiendo descontarse en la liquidación final, los pagos que se hubieren hecho a cuenta.” También tuvimos oportunidad de ver que la parte actora hizo uso de esta opción mediante la presentación de fs. 140, lo que motivó la prosecución de las actuaciones hasta el dictado de la sentencia.

 Así las cosas, entiendo que el agravio es de recibo, ya que el “Convenio de Pago” de fs. 132/134 quedó sin efecto a razón del incumplimiento del demandado y la voluntad del actor de no requerir su homologación. Como consecuencia de ello, y en virtud de lo acordado por las partes (art. 1197 del Código Civil), recobran plena vigencia las obligaciones originariamente pactadas –sin perjuicio de haber sido resistidas por el demandado mediante defensas que han sido consideradas en este decisorio- y los pagos a cuenta efectuados en virtud del “Convenio de Pago” simplemente deben descontarse de la liquidación final. Ello –lo digo una vez más aún a riesgo de ser reiterativo- fue lo que convinieron las partes, clara y expresamente y contando con asesoramiento letrado, al celebrar la transacción. En consecuencia, dado que la anterior magistrada imputó los pagos a cuenta exclusivamente a la obligación principal (fs. 416vta., punto I de la parte resolutiva, esp. 2do. párrafo), la cláusula penal diaria de U$S 50 se adeuda íntegramente desde el día pretendido en la expresión de agravios, es decir, desde el 27.12.2011, fecha de recepción de las cartas documento obrantes –junto a sus constancias de recibo- a fs. 23/24.

Así lo voto.

La Señora Jueza Doctora Lucrecia Comparato adhirió por los mismos fundamentos al voto precedente.-

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor ESTEBAN LOUGE EMILIOZZI, dijo:

Atento a lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo:

I) Confirmar en lo principal que decide la sentencia de fs. 408/417, modificándola en los siguientes aspectos: a) se admite la excepción de incumplimiento opuesta por el demandado con los efectos y alcances explicitados en el apartado VI.d del voto a la cuestión anterior; b) se admite el agravio de la actora, por lo que la cláusula penal de U$S 50 diarios se devengará desde el 27.12.2011 y hasta el efectivo pago.

II) En cuanto a las costas de primera instancia, si bien esta sentencia será parcialmente modificatoria de la de primera instancia, no corresponde proceder a la adecuación prevista en el art. 274 del C.P.C.C. en relación a las costas derivadas de la demanda, pues en la instancia de origen fueron impuestas al demandado (punto III de la parte resolutiva) y la modificación del decisorio resulta favorable a la actora en tanto se extiende la aplicación de la cláusula penal. Sin embargo, en caso de constatarse que el actor debe reembolsar una suma de dinero al demandado –lo que se dilucidará en la etapa de cumplimiento de la sentencia conforme a las pautas brindadas en el apartado VI.d del voto a la cuestión anterior- las costas por la reconvención que en tal caso prosperaría serán a cargo del actor, regulándose honorarios por separado (art. 26 de la ley 8904).

Las costas de alzada deben ser impuestas a la demandada por haber resultado perdidosa respecto a las pretensiones deducidas en la demanda que fueron motivo de agravios (art. 68 del C.P.C.C.), pero en caso de prosperar la reconvención las costas por la misma serán a cargo de la actora (art. 26 de la ley 8904).

La regulación de honorarios debe diferirse para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904.

Así lo voto.

La Dra. Lucrecia Comparato adhirió por los mismos fundamentos al voto precedente.

S E N T E N C I A

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del C.P.C.C., se Resuelve:

I) Confirmar en lo principal que decide la sentencia de fs. 408/417, modificándola en los siguientes aspectos: a) se admite la excepción de incumplimiento opuesta por el demandado con los efectos y alcances explicitados en el apartado VI.d del voto a la cuestión anterior; b) se admite el agravio de la actora, por lo que la cláusula penal de U$S 50 diarios se devengará desde el 27.12.2011 y hasta el efectivo pago. II) Las costas de primera instancia se mantienen impuestas al demandado por la demanda que progresa (art. 68 del C.P.C.C.) y en caso de constatarse que el actor debe reembolsar una suma de dinero al demandado –lo que se dilucidará en la etapa de cumplimiento de la sentencia conforme a las pautas brindadas en el apartado VI.d del voto a la cuestión anterior- las costas por la reconvención que en tal caso prosperaría serán a cargo del actor, regulándose honorarios por separado (art. 26 de la ley 8904). Las costas de alzada se imponen a la demandada por haber resultado perdidosa respecto a las pretensiones deducidas en la demanda que fueron motivo de agravios (art. 68 del C.P.C.C.), pero en caso de prosperar la reconvención las costas por la misma serán a cargo de la actora (art. 26 de la ley 8904). La regulación de honorarios se difiere para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904. Notifíquese y devuélvase.

Lucrecia I. Comparato - Esteban Louge Emiliozz