Las causales de extensión de la quiebra

Por Ariel Á. Dasso

I.- Introducción [arriba] 

Históricamente la extensión de la quiebra no es sino una consecuencia de su carácter infamante y sancionatorio. Se proyectaba a los hijos, a los socios y a la esposa del quebrado.  El común denominador es una presión para obligarle a pagar, teniendo por cierto que tenía otros bienes quizá ocultos, o que de alguna manera los procuraría para liberar de la extensión de sus efectos a socios, afines o parientes.⁽¹⁾

El instituto de la extensión de la quiebra por sus implicancias, y dificultades resiste una satisfactoria sistematización. La doctrina no la define ni tampoco ordena sus elementos, ni sus caracteres, ni su naturaleza jurídica.⁽²⁾

En este breve desarrollo aludiremos exclusivamente a las notas caracterizantes del instituto  y, fundamentalmente a sus causales.

Constituye uno de los institutos de excepción  a la personalidad jurídica de las sociedades, que autoriza su derogación como sanción a conductas que revelan un uso antijurídico de la personalidad hipótesis en que se transfiere la directa responsabilidad a quien haya ocasionado la insolvencia del sujeto quebrado.

Los abusos o fraudes acontecidos en la estructura empresarial grupal deben ser regulados por las normas de responsabilidad civil o patrimonial entre los afectados como tiene ya desarrollo en el derecho anglonorteamericano y alemán con la aplicación de un sistema de responsabilidad de la dominante por las deudas de la dominada en sustitución de la extensión de la quiebra de ésta a aquella, siempre que se trate de obligaciones nacidas durante el control y en el ejercicio de la política empresarial unificada.

Es uno de los instrumentos de responsabilidad patrimonial de terceros en caso de quiebra juntamente con las hipótesis de (i) ineficacia del art. 118, y 119 LCQ; (ii) responsabilidad de los representantes  y de terceros –representantes o no- art. 173, LCQ (iii)  acciones extraconcursales establecidas por la LSC v. gr. acción de responsabilidad societaria para reclamar los daños y perjuicios causados por los directores con lo cual está legitimado el  síndico  y en su defecto los acreedores individualmente (art 278 LSC), en cuya hipótesis es inoponible la eventual exención de responsabilidad que hubiere resuelto la asamblea: art. 275 LSC.

II.- Notas caracterizantes de la extensión de la quiebra [arriba] 

La doctrina califica a la extensión  de la quiebra regulada en la LCQ art 160 a 171, con sus principales notas o elementos caracterizantes:

(i) Es un instituto de tipo concursal y liquidativo. Presupone un concurso anterior. Consecuencia de este primer elemento es que no existe extensión de quiebra en los procesos preventivos. Supone concomitancia con una declaración concursal preventiva.

(ii) Está focalizado en un presupuesto material distinto al del estado de cesación de pagos, constituidos por actos o conjunto de actos tipificados por la ley.
 
(iii) Su  sujeto pasivo es un tercero no concursado (persona física o jurídica), lo cual significa in bonis. 

(iv) Es un instituto es carácter secuencial o dependiente de otro, y requiere antecedentes de hecho o conjunto de hechos. 

Esta nota caracterizante, es debatida en doctrina porque su consecuencia, focalizada en la “tipicidad”  legal, prohíbe la analogía y limita la interpretación judicial.  Uno de los problemas doctrinariamente vinculados a este aserto es la posibilidad del juzgador de rechazar la extensión aún cuando se verifiquen los hechos típicos descriptos por la ley sustituyendo al instituto de la extensión por el de la responsabilidad patrimonial del tercero que causo o agravó la quiebra. Resulta cuestión vinculada determinar si este poder es facultativo del juzgador o depende de la petición de síndico o acreedor.

(v) Es una sanción consecuente con una conducta antijurídica  descripta por la ley  como dolosa o culposa o bien prohibida por la ley.

Esta nota  referida a la intencionalidad dolosa o culposa significa la subjetividad  en el acto  o hecho típico y descarta la aplicación objetiva  por la mera constatación de la conducta descripta, por lo que se refugia en un concepto objetivo constituído con la causalidad en la determinación o agrupamiento de la quiebra principal.⁽³⁾

(vi) Tiene por bien jurídico tutelado al crédito, la protección del acreedor concursal, porque la quiebra de otro sujeto, tercero, importa el mejoramiento de la garantía patrimonial de los acreedores concursales.

(vii) Es calificado como un procedimiento ejecutivo o liquidatorio [se dijo en (i)] del activo patrimonial del sujeto extendido, pero sin el límite de indemnización que, en cambio es inmanente a la imputación de responsabilidad personal.

(viii) Es un instituto de “última o extrema instancia” porque de ordinario, soslaya instituciones basilares del sistema tales como:  a) la personalidad jurídica, porque deroga sus límites ordinarios, bien es cierto que en la materia la LSC: 2, remite a ellos; b) el carácter subjetivo de la responsabilidad patrimonial del empresario y en particular la limitación de responsabilidad de la sociedad capital (arts. 163 y 146 respecto de las SA y SRL respectivamente);  c) la proporcionalidad de la indemnización con relación al daño porque extiende el desapoderamiento a un entero patrimonio ajeno en forma mecánica sin correlato  con el remanente insoluto de la quiebra principal; d) evade el principio que postula el estado de insolvencia o cesación de pagos como presupuesto material insoslayable de la quiebra liquidativa.⁽⁴⁾ El apartamiento anómalo de este principio no hace sino ratificar su carácter sancionatorio aunque  alguna doctrina sostiene que es más bien el efecto de su naturaleza represiva; e) tiene un efecto más grave que la responsabilidad ilimitada la que también se proyecta  sobre todos los bienes del sujeto-tercero imputado pero hasta el límite de la concurrencia con las deudas del sujeto fallido principal, y no se le adjudican como en la extensión, los efectos patrimoniales y personales de la quiebra (aún advirtiendo que a partir de la reforma según ley 24.522, estos parecen ostensiblemente evanescidos, en medida de ser reputados por alguna doctrina como embuídos de excesiva lenidad); f) es un instituto adversativo de los muchos instrumentos de protección del crédito en sede concursal a través de acciones de responsabilidad patrimonial o civil concursales y societarias y  en general de todas las otras de recomposición patrimonial  como la acción civil pauliana, las de nulidad, revocatorias, inoponibilidades concursales y acción de simulación del ordenamiento común.

El carácter excepcional del instituto implica la interpretación restrictiva con descarte de la vía de analogía.⁽⁵⁾

Por las notas antes desarrollados es que en su aplicación adquiere protagonismo la función judicial.  El juez será quien advertido de las consecuencias que la falta de mesura en la ley pueden trascender en excesos, determine la priorizacion de otras vías a instancia del síndico o de los acreedores, que compadezcan mejor el objetivo del concurso  y coloquen al instituto en un justo nivel de aplicación evitando los excesos sancionatorios que pueden seguirse de su literal exposición.⁽⁶⁾

III.- Las causas de Extensión [arriba] 

La extensión de la quiebra tiene en el ordenamiento concursal argentino cuatro hipótesis causales: la primera de ellas expuesta en el art. 160 LCQ y las tres restantes en el art. 161 LCQ. Todos los supuestos requieren como conditio iuris una quiebra existente, -por ello llamada “principal”- .

El art. 160  regula la extensión de la quiebra de la sociedad al socio con responsabilidad ilimitada. Opera ope legis.  El art. 161 regula tres causales cuya tramitación se realiza por trámite de juicio ordinario (art. 164).

IV.- Extensión al socio con responsabilidad limitada (art. 160) [arriba] 

Se trata de una causal de extensión sistemática (por ello se la denomina en doctrina “reflejo”). La responsabilidad ilimitada está establecida en la ley societaria respecto de las sociedades personalistas en las que el carácter intuitu personae atenúa el principio de personalidad jurídica del que la nota de responsabilidad patrimonial separada es una característica fundamental,⁽⁷⁾ por ello opera de pleno derecho.

Se trata, en esta causal, de la quiebra “descendiente” de la sociedad al socio. No está pensada por improponibles sistemáticamente la “ascendente”  del socio a la sociedad.

El socio responde con todo su patrimonio por las obligaciones sociales en forma subsidiaria (arts. 56, 57 LSC)⁽⁸⁾ la responsabilidad ilimitada es una nota esencial de las sociedades de personas pero su personalidad jurídica, en todo caso, reconoce el acotamiento establecido por la Ley (art. 2 LSC). y es ordenada respecto de su amplio reconocimiento en la sociedad de capital (SRL y SA)

La cesación de pagos de la sociedad personalista implica la certeza de que los socios están en la misma situación, porque de otra manera habrían realizado los aportes necesarios para evitarla (art. 95, incs. 5 y 6, art. 96 y art. 109 LSC).

La causal de extensión descripta en el art. 160 LCQ, implica  la prevalencia del concepto de empresa sobre el de sociedad.⁽⁹⁾

La quiebra de la sociedad provoca por ministerio de la ley (hipótesis del art. 160) la de los socios con responsabilidad ilimitada, no obstante lo cual, es menester oír a dicho socio para que ejercite los descargos pertinentes, alegue y pruebe en forma sumaria la inexistencia de los presupuestos requeridos para la quiebra: la negativa de su calidad de socio, o la inexistencia de la cesación de pagos “de la sociedad”., porque la extensión a su patrimonio personal no se requiere tal  presupuesto material.

La noción de “responsabilidad ilimitada” en el art. 160 LCQ es motivo de cuestión con divergentes soluciones desde el punto de vista doctrinario, pero es consensuado que comprende solo la responsabilidad contractual (v. gr. sociedades de tipo personal con responsabilidad ilimitada: sociedad colectiva, art. 125 LSC; sociedad en comandita simple respecto de los socios comanditados, art. 134 LSC; sociedad de capital e industria respecto de los socios capitalistas, art. 141 LSC; sociedad en comandita por acciones respecto de los socios comanditados, art. 315 LSC) y aplicable solamente a los socios de sociedades personales con responsabilidad ilimitada, pero sin exclusión a las hipótesis derivadas de conductas específicas, como las previstas en el art. 161 que alcanza tanto a terceros como a socios sin distinción del tipo social.

El socio con responsabilidad ilimitada retirado o excluído después de la cesación de pagos (rectius: de la fecha de inicio de la cesación de pagos), puede ser declarado en quiebra por extensión, en cuyo caso responde sólo por el pasivo social anterior a la inscripción de su retiro o exclusión (conc. art. 12 LSC).

La regla en la tramitación de la extensión está constituída por el sistema de masas separadas, salvo que exista confusión patrimonial inescindible como causa de la extensión, en cuya hipótesis estamos aludiendo a la causal de quiebra refleja específica del art. 161 inc. 3.

En la quiebra del socio ilimitadamente responsable deben verificar los acreedores particulares y los sociales. Estos últimos figurando en cada una de las quiebras reflejas por el valor nominal de sus títulos.

La existencia de un remanente (post liquidación) en una quiebra refleja presupone el pago total. Los acreedores de cada uno de los otros socios carecen de derecho de cobro sobre dichos remanentes.

Si existiere remanente en la quiebra social (lo que implica que habrán sido desinteresados todos los acreedores de la sociedad) se repartirá entre cada una de las quiebras reflejas de los socios para satisfacer los saldos impagos de sus acreedores particulares en las respectivas quiebras. La distribución del remanente de la quiebra social, satisfechos todos los acreedores concurrentes, será proporcional a los activos de las respectivas quiebras reflejas.

El efecto sobre el patrimonio de cada socio es la concurrencia, además de los propios acreedores, de los acreedores de la sociedad quienes concurren por  el valor íntegro de su crédito a la quiebra principal y a las quiebras extendidas hasta el íntegro pago.

No existe masa residual o remante ni acción entre los fallidos principales o extendidos por los dividendos concursales pagados. El íntegro pago de acreedores particulares y sociales por la realización del activo de algún socio constituye la única hipótesis de devolución del activo remanente al socio. Ello así porque los acreedores particulares de los consocios fallidos por extensión no pueden cobrar sobre el eventual remanente de la masa del consocio cuya realización alcanzó para el pago íntegro de sus acreedores particulares y de los sociales.

Cuando la liquidación de los bienes de la quiebra de la sociedad alcanzare para el pago total, el eventual remanente, será adjudicado a cada una de las quiebras por extensión, como cuota de liquidación de la sociedad fallida y consiguientemente destinado al pago de los acreedores particulares de los socios fallidos por extensión.

La sentencia de quiebra de la sociedad personalista no implica la declaración de quiebra de sus socios la que debe ser declarada en forma expresa o literal⁽¹⁰⁾.

Las cláusulas contractuales que deroguen la responsabilidad limitada sólo tienen efecto ad intra  pero no frente a terceros por lo cual si un socio en el contrato de SRL se obliga solidariamente por las obligaciones sociales tal pacto no autorizaría per se a la extensión de la quiebra de la sociedad en tanto desnaturalizaría los caracteres del tipo.⁽¹¹⁾

La quiebra de la sociedad de comandita simple se extiende al socio comanditado en razón de su responsabilidad legal ilimitada (art. 141 LSC)⁽¹²⁾

La quiebra de la  sociedad irregular  importa la de sus socios porque tienen responsabilidad ilimitada.⁽¹³⁾

La sociedad disuelta por vencimiento de plazo,  cuyo carácter se torna irregular, por la LSC art. 99  y ello  determina la procedencia de la extensión de la quiebra de la sociedad a los socios  en hipótesis de continuación de su gestión social violatoria de los límites de gestión y administración establecidos⁽¹⁴⁾ y la misma solución resulta aplicable al socio oculto porque interviene en la relación del ente como socio y tiene interés social⁽¹⁵⁾.

La sociedad de los conyugues como único socio es nula (art. 27 LSC)  pero además, como obligados solidarios por las obligaciones sociales, la quiebra de la sociedad se extiende a ellos⁽¹⁶⁾.

IV.- Art. 161 LCQ [arriba] 

Las tres hipótesis de extensión a terceros – socios o no-:

Las hipótesis comprendidas en el art. 161 LCQ, tienen su antecedente en el anterior 165.11 según reforma ley 22.917 de 1983 que amplió la redacción originaria. Abarca casos que, señalados por la doctrina y jurisprudencia en el derecho anterior conforman ahora tres hipótesis distintas de dominación.

La extensión  de quiebra por actuación en “interés personal”, “control abusivo” y  “confusión patrimonial inescindible” constituyen descripción de conductas dominantes (rectius controlante: su ejecutor es el controlante) todas las cuales: (i) producen la extensión o comunicación de la quiebra principal al sujeto responsable, (rectius: imputado de dichas conductas)  (ii)  determinan en el sistema vigente el incremento del patrimonio de la quiebra, con el patrimonio del sujeto extendido.

Son modos concursales de incorporación de patrimonios ajenos, cuyos titulares han incurrido en conductas que, a través de dominaciones, ficciones y desvíos, en formas alternativas o conjuntas, han contribuído de alguna manera a la producción, mantenimiento, agravación o prolongación indebida del estado de cesación de pagos. En tanto las hipótesis de los arts. 118 y 119 y ss. LCQ son formas de recomposición patrimonial (en el sentido del recupero de propios bienes)⁽¹⁷⁾.

IV. 1.- Art. 161 inc. 1 LCQ: “Actuación en interés personal”

La primer causal de extensión a terceros descripta legalmente en el art. 161 inc. 1 LCQ en su versión según ley 19.551/1972 se aplicaba exclusivamente a las sociedades. La reforma según ley 22.917/1983 eliminó la distinción tornándola aplicable a cualquier sujeto fallido ya fuere persona jurídica o persona física y a cualquier sujeto pasivo, persona física o jurídica que puede ser singular o plural⁽¹⁸⁾.

De ordinario se tratará de persona jurídica y otra persona física o jurídica que induce la actuación de la fallida disponiendo los bienes de la persona quebrada – física o ideal- como propios y en su beneficio;  salvo la causal del art. 161 inc. 2 en la que no se concibe el control allí tipificado sobre persona física. 

No interesa la naturaleza del vínculo con la empresa fallida porque se trata de una actuación de la fallida, lo que significa simplemente conducta, que puede ser acción u omisión.^(19)(20)

IV. 1. a) .- La actuación de la persona fallida: su apariencia

Lo que importa en el supuesto es que el sujeto pasivo de la extensión haya ejercitado un poder determinante de la actuación del sujeto fallido que puede acontecer actuando el fallido como interpósita persona lo cual configuraría en el sentir de Otaegui el del testaferro o prestanombre significativo de una simulación ilícita⁽²¹⁾. Pero también tal actividad puede resultar de una inducción inmanente a una relación de dominación societaria de tipo participativo (control interno) o meramente económico o externo (art. 33 inc. 2 LSC), con el agregado de que, a diferencia del supuesto previsto en el ordenamiento societario limitado a sociedades dependientes, en el caso también comprende a personas físicas.⁽²²⁾

Se trata de un control referido a toda persona que controle a otra, determinando su conducta (la de la dominada) para que esta última realice actos sobre su patrimonio propio en beneficio de quien así lo domina (la dominante). La extensión de la quiebra de la controlada tiene como sujeto pasivo al sujeto dominante que determina esa actuación de la fallida.

Esta causal alcanza al empresario oculto, aunque el supuesto no implique posibilidades de aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la persona jurídica o disregard del art. 54, 3er. párrafo LSC.⁽²³⁾.

IV. 1. b).- El interés personal del tercero

La calificación de la actuación, esta focalizada legalmente en el destino, provecho o beneficio de esa actuación de la fallida, actuación esta que por haber sido determinada por el sujeto pasivo de la extensión es solo aparente de la fallida, pero en el interés personal, vale decir propio del sujeto pasivo de la extensión y no en el de la fallida, aún cuando ese interés personal puede ser legítimo.⁽²⁴⁾

La actuación aparente configura una simulación subjetiva realizada bajo la apariencia de actuación de la sociedad quebrada⁽²⁵⁾.

Constituye en este caso nota dirimente que el interés personal del sujeto que ejercita el poder y que  con ello determina la “apariencia de la actuación de la fallida”, tenga un fin distinto al interés social.⁽²⁶⁾

IV. 1. c) “...Y dispuesto de los bienes como si fueran propios”
 

El art. 161 inc. 1 LCQ agrega dicho elemento (disposición de bienes como si fueran propios) precedido de la conjunción copulativa “y”, a con lo que vincula la conducta tipificada por actos del sujeto extendido, efectuados “en su interés personal” por lo que en doctrina se postula que se trata de un sólo requisito concurrente.⁽²⁷⁾

Tal posición no es unánime, como acontece en cada uno de los conflictos que genera la normativa. Manovil sostiene que disponer no es sinónimo de apropiarse, ni de enajenar,  y entiende que en todo caso realizar actos en interés personal siempre significa alguna forma de disposición de bienes como si fueran propios.⁽²⁸⁾ De lo que se seguiría la innecesariedad de la referencia a dicha disposición.

La conducta objetiva no requiere necesariamente enriquecimiento patrimonial del sujeto extendido. El sentido del beneficio puede ser ideal o figurativo, pero si requiere el perjuicio a los acreedores de la quiebra principal caracterizado por el fraude lo que importa un elemento subjetivo de intencionalidad.⁽²⁹⁾

IV. 1. d) El fraude

La última condición contenida en el inc. 1 del art  161 LCQ descriptivo de la conducta del sujeto pasivo que determinará su quiebra refleja es la referida a que la actuación haya sido realizada en fraude de los acreedores de la persona fallida principal.

Este concepto también provoca distintas interpretaciones en nuestra doctrina. Manovil lo conceptúa también sobreabundante, de la misma manera que la “disposición de bienes como si fueran propios”. Y en el mismo sentido Azerrad, Rouillon, Quintana Ferreira–Alberti para quienes la alusión al “fraude” no constituye sino una calificación valorativa respecto de la actuación del abusador sin que signifique elemento material del abuso lo que vale decir  que el fraude se presume iure et de iure.  Por el contrario, Rivera–Roitman–Vitolo, y Fassi-Gebhardt le asignan carácter de “presunción” que autorizaría la prueba en contrario.

No es menor el tema  y sobre su importancia se detiene la doctrina. De todas maneras el texto es claro y la posición que configura el valor de presunción iuris tantum  no aparece por ese sólo hecho, como susceptible de convicción sino también porque es la que responde en la mejor medida a la funcionalidad del instituto y asigna relevancia a la teoría de la responsabilidad, con fundamento en la subjetividad en el obrar, una cierta relevancia que añora todo el sistema de extensión.  Es cierto que la disposición de bienes ajenos como propios aparece en todo caso el nuevo numerador de un inexorable denominador, sin embargo la existencia de fraude  como elemento subjetivo de la conducta  precisamente descripta en la norma, descarta la negación de legitimación ad causam  del sujeto pasivo para probar la inexistencia del fraude. Es pues una presunción iuris tantum.

V.- El inc. 2 del art. 161 LCQ “El control abusivo” [arriba] 

El art. 161 inc. 2 LCQ describe una conducta configurativa de un “control abusivo”. El abuso está descripto como desvío del interés social de la controlada acompañado del sometimiento a una dirección única que a su vez debe reconocer el interés de la controlante o, indistintamente del grupo económico del que forma parte el sujeto extendido.⁽³⁰⁾

También aquí se sostiene que la norma peca de exceso en la descripción.

V. 1. a.).- El control abusivo

La extensión de quiebra por control abusivo presupone quiebra principal de  sociedad controlada y el  ejercicio del control por parte de la persona física o jurídica controlante,  de hecho o de derecho, esto es en forma directa o por intermedio de una sociedad controlada con participación suficiente para determinar la voluntad social, en un sentido coincidente en líneas generales con el establecido en el art. 33 LSC.

La persona controlante ejercita, en el caso, el control jurídico o interno  de derecho o de hecho, directo o indirecto. Esta solución es de más simple determinación porque el texto legal la ley determina la inteligencia en cuanto al concepto de persona controlante, que coincide con el control interno  del art. 33 LSC. y por ello se debe considerar que no está comprendido el controlante externo, no obstante lo cual si este realizare la actuación descripta en el inc. 1 (actuación en interés personal) también está alcanzado por la extensión.⁽³¹⁾
 
Cabe en este sentido destacar que en el proyecto de la ley 22.917/ 1983  el control externo estaba expresamente previsto de lo que se sigue que sí el legislador lo eliminó del texto sancionado deliberó su no inclusión, por considerarlo ajeno y no comprendido en esta causal de extensión. Parte de la doctrina sostiene que el control externo no es sólo aplicable al inc. 2 sino a los tres incisos del art. 161⁽³²⁾.

La extensión de quiebra en la LCQ. hace abstracción tanto del carácter subjetivo del fallido que puede ser persona física o jurídica como del vínculo con el sujeto extendido en el supuesto del inc. 1 “actuación al interés personal” y el inc. 3 “confusión patrimonial”. Por ello, en esta dos causales no cabe duda de la aplicación al controlante externo, pero el inc. 2 se refiere exclusivamente al control sobre sociedades focalizado en un tipo subjetivo que excluye a la persona física, describiendo en los puntos a) y b)  de dicho inciso  una situación de control “a los fines de esta sección”. Como no se trata de un tipo penal, puede admitir una interpretación integrativa de la extensión de concepto de control al interno al control interno de hecho, pero la latitud de la interpretación frente al claro texto de la norma, que alude a comportamientos típicos de control interno, no puede  referirse sino exclusivamente al control interno, por lo que descarta su aplicación al sujeto controlante externo⁽³³⁾.

La bipolaridad implícita en el vínculo de poder, control-controlada, dominante-dominada, impone a considerar quienes son los polos de dicho vínculo y su naturaleza jurídica. Está claro que la parte dependiente o controlada de una relación es siempre una sociedad de los tipos cuya estructura no obsta a tal vínculo de dominación. El otro extremo, controlante, dominante, si bien generalmente corresponde a un sujeto societario, ello no acontece con exclusividad porque también puede ejercitarlo una persona física salvo en la causal del inc. 2 del art. 161 (desvío indebido).

Nada obsta a que la calidad de controlante la adquiera una asociación o fundación. Aun en cuando las normas legales o estatutarias aplicables a su “calidad” o “tipo”, limiten el marco de su actividad, aún cuando lo hubieran excedido poniéndose en situación de control de una o más sociedades, ejerciéndolo en perjuicio de la sociedad controlada. Ello así, porque si bien es cierto que las asociaciones y fundaciones la causa-fin no hace al riesgo común asumido para tener utilidades repartibles, como acontece en la sociedad, en cambio es común a ambos la realización de una actividad lucrativa. De hecho es frecuente el caso de fundaciones que con el propósito de preservar el poder en manos del mismo grupo familiar, si bien es cierto no podrá aplicar en su provecho los ingresos, tienen capacidad para producirlos y afectarlos al bien público que determinen sus estatutos.⁽³⁴⁾

V. 1. b).-  El desvío “indebido”

La expresión desvío indebido constituye una calificación de la alteración del destino ordinario de la conducta en el interés propio de la sociedad y se refiere no sólo a los aspectos materiales de la expropiación de bienes patrimoniales sino a toda acción u omisión en perjuicio de la fallida. Siempre el desvío es indebido porque nunca es lícita una actuación de la sociedad contra su interés, ni siquiera cuando se trate de la actuación de la sociedad en el interés del grupo.

V. 1. c).- La dirección unificada en interés de la controlante o su grupo

El desvío del interés social aparece vinculado en el texto del art. 162 inc. 2 LCQ a una calificación que es el sometimiento a la dirección unificada en interés de la controlante o de su grupo. Pero se observa en doctrina que la dirección unificada no puede concebirse sino en interés del controlante de esa dirección unificada  por lo que no puede entenderse sino como que el llamado interés de la controlante o del grupo económico  es el aludido como el beneficiario del desvío. Se trata del desvío del interés social cuyo medio es la dirección unificada en interés del controlante o de su grupo.

Sin embargo, se advierte que aún así la norma no es satisfactoria porque importaría probar todos y cada uno de los datos expuestos en el texto. Por ello, queda sobreentendido que cuando el controlante desvía el interés social lo hace en su interés o en el del grupo o el de un sujeto integrante de ese grupo en el que tiene interés.⁽³⁵⁾

Por ultimo, en cuanto al sometimiento de la dirección unificada Manovil señala la insuperable dificultad de dar a tal expresión un contenido preciso⁽³⁶⁾. El aspecto medular del texto que es el desvío del interés social con efecto deletéreo sobre la sociedad fallida, que aún cuando no exista dirección unificada en tanto cuanto exista desvío impuesto por la contra parte a la controlada, es ese desvío y no el medio utilizado (la dirección unificada) lo que califica el control en abusivo y justifica por sí mismo la extensión de la quiebra.⁽³⁷⁾

Es, entonces, criticable la norma en cuanto indica el destino del desvío porque es indiferente que hubiere sido realizado a favor de la persona controlante, u otro integrante del grupo o un tercero, hipótesis en la que el vínculo con el sujeto ejecutor del desvío resulte de difícil prueba. Lo que importa es el desvío objetivamente considerado, cualquiera fuere su destino.⁽³⁸⁾

V. 1. d).- La relación de causalidad

También aquí la doctrina discrepa si se trata de una conducta objetiva suficiente por sí misma o requiere integrarse con la relación causal con la insolvencia de la controlada en términos de producción mantenimiento prolongación o agravación (análogos a la descripción del art. 173 LCQ).

Las dos causales establecidas en el art. 161 inc. 1 y 2 configuran hipótesis en las que la conducta reprochable debe guardar relación de causalidad con la producción, mantenimiento, prolongación indebida o agravación  de la insolvencia de la quiebra principal.⁽³⁹⁾

V. 2.- Quiebra de sociedad dominante

En el caso de la quiebra de la sociedad dominante no corresponde la extensión a las dominadas sino la enajenación de los derechos sobre éstas como parte del activo concursal de la quebrada.

En nuestra doctrina es definida la posición de Miguens en pro de un sistema integral de responsabilidad intragrupo en hipótesis de la quiebra de algunos de sus componentes y su tesis parte de la desproporción entre el conflicto y la  solución que se sigue del sistema de extensión, el que postula sólo como remedio extraordinario en hipótesis de simulación absoluta empresarial con existencia de fraude.⁽⁴⁰⁾

VI.- El art. 161 inc. 3 LCQ: La confusión patrimonial inescindible [arriba] 

Se trata de una causal que reconoce vertiente jurisprudencial⁽⁴¹⁾. Se aplica a toda clase de sujetos en quiebra principal y a cualquier clase de sujeto pasivo. No supone la exclusividad de sociedades ni de grupo. Se cita con frecuencia la doctrina del fallo de la CNCom. Sala B que la conceptúa como “causal que opera de manera objetiva, pues se funda en una circunstancia material dada por el patrimonio confundido de dos o más sujetos formalmente autónomos y no en la estructura jurídica de tales sujetos ni en la conducta de ellos”⁽⁴²⁾.

Doctrina y jurisprudencia remarcan que la descripción legal alude  a la gestión en común de los patrimonios y no basta la sola confusión de activos ni la sola confusión de pasivos.⁽⁴³⁾

Constituye en la materia un leading case  el caso “Marfinco SA” que considera solo configurada la confusión cuando tenga tal entidad “que torne imposible identificar los bienes de cada uno de ellos”.

Sin embargo, la literalidad del texto no exige del art. 161, inc. 3 LCQ que la confusión se refiera a todos los bienes y a todas las obligaciones sino que estos se hallen en estado tal “que impida la clara delimitación de sus activos o la mayor parte de ellos”.

En definitiva podemos decir que hoy en materia de doctrina y jurisprudencia la solución  sigue siendo “gris”, nada es definitivo,  en medida tal que la cuestión, según parte de la doctrina, debe ser remitida a la apreciación judicial.⁽⁴⁴⁾

Se impone la mayor precisión y prudencia en la aplicación de la causal del art. 161 inc. 3, porque la extensión con fundamento en confusión patrimonial es la única de entre las  causales de extensión previstas en la LCQ que determina masa única, esto es (unificación de pasivos de la quiebra principal y la refleja) , art. 167 LCQ. con alteración del principio de que cada patrimonio responde a los acreedores propios, cuyo fuerte contenido queda derogado, cada vez que se conceptúe existente  la aludida confusión⁽⁴⁵⁾.

VII.- Los casos bajo análisis del panel [arriba] 

En los casos sometidos al panel encontrará el lector aplicación jurisprudencial que revela la gravitación de la ponderación de las circunstancias del caso. Así la CNCom. Sala E, 08/04/2009 en “Cornejo, Nora L. c/La Técnica del Frío SA s/Ordinario” (Cita: IJ-XXXVII-937) el tribunal destaca como finalidad de la extensión en la hipótesis del art. 161 inc. 3 LCQ que tal supuesto obedece en términos generales al fenómeno de sociedades simuladas, abuso de personalidad jurídica y actos de fraude o simulación, o simulación de sociedades diversas en forma simultánea o sucesiva para gestionar un patrimonio o su actividad decidiendo que la extensión prevista en la norma no sólo es aplicable al hecho objetivo de la confusión patrimonial sino a la hipótesis de actuación diferenciada solo aparente de sociedades, cuya personalidad jurídica fue utilizada con el propósito único de sustraer el principal activo en fraude a sus acreedores.

En el caso se extendió la quiebra a otra sociedad creada para continuar la explotación de la que devino fallida, como fachada para sustraer los beneficios de la explotación de esta para responder a sus deudas.  La hipótesis revela la apelación a la normativa del art. 165 inc. 3 a un típico caso de vaciamiento.⁽⁴⁶⁾

La CNCom. Sala C, en el caso “Comestibles Verbano S.A. s/Quiebra s/Inc. de Extensión de Quiebra” (Cita: IJ-XXXIII-437) del 03/03/2009 decide que la causal de extensión del art. 161 inc. 3 no es aplicable cuando la confusión afecta  sólo al activo o sólo al pasivo  o a proporciones de ambos que no representan porciones sustanciales.

La confusión se da en cambio (sólo) cuando es indubitable que activos y pasivos pertenezcan promiscuamente al fallido y al tercero y en tal caso el elemento determinante es la gestión común de los patrimonios y no la existencia de confusiones parciales en los activos y en los pasivos.

La causal describe e implica un desorden patrimonial de magnitud  que hace imposible desentrañar la realidad contable y económica y la imposibilidad de establecer cuál de los sujetos es el que realmente se obliga, no resultando aplicable respecto de bienes inmuebles dado su calidad de registrables y, consecuentemente inconfundibles, agregando además que es insoslayable el criterio restrictivo de la interpretación de la prueba en la materia.

La solución tiene el mismo sentido del fallo de la CNAp. Sala B, en autos “Alejandro F. Gonzalez S.A. s/Quiebra” (Cita: IJ-XXXIV-281), 17/04/2009, que se declara que la confusión patrimonial inescindible no se configura cuando abarcó proporciones del activo o del pasivo cuantitativamente no representativas de porciones sustanciales.

VIII.- La evaluación del instituto [arriba] 

Marcus Lutter⁽⁴⁷⁾, quien en la doctrina continental europea se destaca por su extensa investigación de la extensión de la quiebra concluye convencido de la inutilidad de la regulación partiendo de la base de que se trata de falsos problemas cuya solución corresponde y está determinada en el Derecho Societario sin otra exigencia que el contralor contable y su publicidad.

No procede en ningún caso la extensión de quiebra entre sociedades de un grupo. Debe remitirse la situación tanto de los socios externos como la de los acreedores al sistema de responsabilidad del director del grupo. La condición de tal responsabilidad es que las deudas de la sociedad en quiebra hubieren nacido como resultado del control y de la política empresarial unificada.

La sociedad controlante debe responder en caso de quiebra de la controlada, por el abuso, negligencia o dolo en el ejercicio del poder de dirección y control, no ya contra el interés social suyo sino contra el interés social del grupo.

Predica, en suma, un interés social del grupo justificativo del ejercicio del poder de control y dirección, sobre cuya existencia la doctrina europea comparada no es pacífica, ya que son mayoría quienes la niegan, entre otras razones, por carecer el grupo societario de personalidad jurídica.⁽⁴⁸⁾

En todo caso la inferioridad operativa o fáctica del acreedor concursal de la dependiente, a los efectos de lograr eficacia en la regla de la responsabilidad por control, exige dos presunciones iuris tantum:

1)la dominación es efecto de  política empresarial unificada

2)los créditos concursales contra la quiebra de la dominada que han nacido en el período de control de la dominante, generan la responsabilidad del sujeto o sujetos directores del grupo poliarticulado, quienes pueden  eximirse de responsabilidad demostrando que la política empresarial unificada no fue negligente ni dolosa sino que preservó lealmente el interés del grupo en su ejecución. Si así no lo hiciere, el pasivo de la fallida dominada quedará insoluto.

A modo de colofón: Nunca la ley satisface y en particular el sistema de extensión de quiebras constituye uno de los talones de Aquiles del ordenamiento vigente.  La función de los tribunales y de la doctrina procura corregir los desvíos operativos de una ley, y su subyacente extra limitación sancionatoria que por más que se afine resulta a menudo desbordante.  Es en el debate, la crítica y la confrontación y particularmente la discusión en torno a los casos concretos que llevará  a   hacer la luz que permitirá corregir sus defectos y potenciar virtudes en forma de que cumpla su objetivo de respuesta eficaz  a los problemas difícilmente asibles de una realidad cambiante.

Notas:

⁽¹⁾Fabbrini Massimiliano, “Strumenti giuridice di prevenzione delle crisi delle imprese”, Tesis doctoral Academi de Versailles Université Pari Nanterre Ecole Doctorale des Sciences Juridiques et politiques- Universitá degli studi di Siena- Facolta’ di economia dottorato in diritto de la banca e dei mercanti finanziari”: Describe  con precisos trazos la dureza inusitada del derecho de la quiebra en los estatutos tardíos medievales (p.2) , la revolución en la codificación del 800 marcando la diversidad cultural entre los ordenamientos de Francia e Italia  y la progresiva morbidad de la severidad del sistema  napoleónico en Francia y las sucesivas reformas de 1838, 1887, 1889, cotejándolo con la evolución plena de matices en Italia, pero todavía mantenida en el plano de la subjetividad al deudor honesto aunque desventurado según la expresión de Bolaffio (p. 11 a 29).
Rocco Alfredo, “Il fallimento”. Teoría Generale e origine storica, Giuffrè, Milán, 1962, p. 195,  Santarelli, Humberto, “Per la historia del fallimento nelle legislazione italiane dell’ está intermedia”, Cedam, Padua, 1964: recuerda Mateo 18, 21 – 35, en la parábola de la quiebra de dos deudores en la que se involucra a los miembros de la familia en situaciones de prisión e infamia. La responsabilidad no patrimonial de terceros tiene dos mil años de historia
⁽²⁾Rouillón, A. en el prólogo de la primera edición de “Extensión de la quiebra” del Héctor Miguens “Extensión de la quiebra y responsabilidad en los grupos de sociedades”  2da. ed. Lexis Nexis, 2006, p. XXVII) expone como mérito subido de la obra,  su audacia. Afrontar simultáneamente la extensión de la quiebra y el tema de grupo de sociedades constituye un acto de valentía. Recuerda que la quiebra es un tema laberíntico y que dentro de ella la extensión falencial y responsabilidades por la insolvencia, constituyen una de las encrucijadas más difíciles de superar dentro del laberinto lo cual, sumado a la complejidad del fenómeno grupal,  potencia la magnitud del desafío de investigar el “laberinto de laberintos”.  No parece posible el estudio de la extensión de la quiebra en una forma separada del grupo societario porque en la forma en que ha sido afrontada por nuestra legislación, los dos temas aparecen involucrados. Particularmente cuando dos de los supuestos de la extensión de quiebras involucran en forma directa o indirecta al grupo societario.
Siguiendo la apreciación de Rouillon a quien afronte la extensión de la quiebra no le queda otro camino que ser valiente.
⁽³⁾Volvemos sobre ello en el tratamiento puntual de sus causales legales
⁽⁴⁾La hipótesis de excepción de la cesación de pago  es la más extrema y por ello –asistemática- del ordenamiento concursal, ya que en el caso del concurso del agrupamiento, si bien tampoco la cesación de pagos es presupuesto material, es sustituido por otro hecho económico focalizado en la proyección o “afectación” del estado del cesante al sujeto agrupado “in bonis” (art. 65 a 68 LCQ), cuya proyección o afectación ni siquiera es requerido en la quiebra refleja.
⁽⁵⁾Miguens, Hector José “Extensión de la Quiebra y Responsabilidad en los grupos de sociedades”, ed. Lexis Nexis, 2006,  p. 10  propicia la desaparición total del instituto por su desproporción  en todos sus antecedentes causales y de modo especial cuando se trata del grupo de sociedades.
⁽⁶⁾Este apotegma está conformado en los casos sometidos a la consideración del Panel.
⁽⁷⁾Tantini, “Le Modificazioni dell’atto costitutivo nella societá per azioni” ,  Padua, 1937, p. 17 y ss. “ Aparece prevalente como elemento típico de la personalidad jurídica la organización corporativa (antes que la limitación de responsabilidad) con inderogable división en órganos con funciones distintas, para la cual la regla mayoritaria emerge como un elemento de su propia estructura en razón de la limitación de responsabilidad”
⁽⁸⁾Formalmente el decreto de quiebra de la sociedad no lleva implícito el del socio con responsabilidad limitada: debe incluir su quiebra en forma expresa.
⁽⁹⁾S. C. Bs. As., 21/4/1998, “Scafa Eduardo P. s/ Quiebra”,  E.D., 183-38.
Manovil, Rafael M.”Empresa controlante”, en  Tratado de la empresa, ed. Abeledo Perrot, 2009- Dirección Ana Piaggi, p. 501: destaca que con motivo de la sanción del AktG alemán cobra vigor la idea de que el sujeto dominante debe ser “empresa”  considerando que en definitiva se trata de una forma de comodidad verbal para señalar que el sujeto que ejerce el poder de control o dominio debe ser empresario o tener intereses empresarios relevantes fuera de la sociedad que controla.
⁽¹⁰⁾C. Civ. y Com. , Tucumán, sala 3ª, 2/9/2004, “Gálvez Hnos. o Gálvez Fernández Hnos S.H.”, JA  2005-III-Índice, p. 53, nros. 63 y 64, y Rep. J.A: 2005-258, nro. 482 y 483.
⁽¹¹⁾C. Nac. Com., Sala B, 6/6/2001, “Cereales Magdalena SRL s/ Quiebra v. Iannover R. Y otros”, DJ 2002-1.190.
⁽¹²⁾C. Nac. Com., Sala E, 11/7/2003, “Farmacia Dietrich  SCA s/ Quiebra s/ inc. de desvinculación por Mejlman de Guerchicoff, Irene”,  LL 2004-A-518, DSE XVI-294 y RSC 23-115, nros. 50 y 206. El socio comanditado no puede innovar la existencia de un contradocumento firmado entre el y los socios comanditarios, donde se reconoce la inexistencia de titularidad societaria alguna por parte de aquél, puesto que el art. 960 CCiv., impide que el juez conozca del contradocumento y de la simulación si éste contiene algo contra la prohibición de las leyes o contra los derechos de terceros.
⁽¹³⁾C.Nac. Com., Sala E, 3/7/2006, “Agüero, Luis A v. Bustillos, Javier Cruz (sociedad de hecho) s/ quiebra”, RSC 40-180.
⁽¹⁴⁾C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2ª, 10/5/2001, “N. Di Benedetti y Cía SRL s/ quiebra v. Di Benedetti, Nicolás y otros” L.L Litoral 2001-1251.
⁽¹⁵⁾C.Nac. Com. , sala A, 26/12/1997, “Alvear 1850 SRL s/ quiebra s/ inc. de extensión de quiebra”, L.L.1999-F-749, nro. 42.062-S, ED 181-317 y Rep. ED 33-235, nro. 157 (del dictamen de la Fiscalía General.
⁽¹⁶⁾Juzg. Civ y Com. Santa Fe, 6ª nom., 24/10/1980, “Villalón, Oscar H”, LL 1981-D-215.
⁽¹⁷⁾Rouillon, Adolfo A. N. “Reformas al Régimen de los Concursos. Comentario a la ley 22.917”, Astrea, Buenos Aires, 1986 y “Régimen de los concursos, Ed. 2005, Com. art. 161, inc. 1
⁽¹⁸⁾Cfmes.: Manovil, Rafael “Grupo de Sociedades”, ed. Abeledo Perrot, 1992,  p. 1102 Cabanellas G., “Derecho Societario- Parte General” T. IIII, “La personalidad jurídica societaria”, ed. Heliasta, Bs. As. 1994,  ps. 192 y ss.; Rouillon, A. A. N., “Reformas …” op. cit. p. 238; Fassi – Gebhardt, “Concursos y Quiebras.  Comentario exegético de la ley 24.552”, 8va. Edición – Astrea.,  p. 432 y ss.; Quintana Ferreyra – Alberti, “Concursos Ley 19.551. Comentada, anotada y concordada”, ed. Astrea, 1990,  T. 3, p. 94; Dobson, J.M., “El Abuso de la Personalidad Jurídica”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 563.
⁽¹⁹⁾Este aspecto es acentuado por Cabanellas, G., “Derecho Societario” op. cit T. III, ps. 194/5. y Manovil, R. “Grupo de Sociedades” op. cit. p. 1105
⁽²⁰⁾C. Nac. Com., sala A, 10/2/2003, “Fernandez Ferreiro, Carlos” JA 2003-IV- índice, p. 56,nro. 92, LL 2003-E-611 e IMP 2003-B-2944; íd.,íd., 13/6/2003, “Consein SRL s/ quiebra v. Davico, Mario Oscar s/ ordinario s/ extensión de quiebra”, RSC 23-115, nro. 51, C. 1ª Civ. Com y Familia Río Cuarto, 1ª nom. 18/02/ 2000, “Supermercados Fabian SRL s/ conc. Prev. – hoy quiebra- s/ inc de extensión de quiebra”, LLC 2001-116. Atento el carácter de interpretación estricta  que constituye un común denominador  para la aplicación de la extensión  se considera que aludiendo expresamente el texto legal del art. 161 inc. 1 a “actos en plural”, no se configura la causal tratándose de un acto aislado 
⁽²¹⁾Otaegui, J.C., “Algunos Aspectos de la extensión de quiebra”, ed. t. 153 ps. 652/ 668/71. Quintana Ferreyra – Alberti, “Concursos…”, op. cit.  T. 3, p. 95, señalan que presupone una forma de simulación subjetiva… Pero no es preciso que el sujeto aparente constituya en sí mismo una simulación (p.ej., ser una sociedad constituida con la sola finalidad de emplearla como prestanombre de otro sujeto)”.
⁽²²⁾Dobson, J. M. “El abuso de la personalidad jurídica…”, op. cit.,  ps. 574  y ss.
⁽²³⁾C. Nac. Com., Sala B, 27/2/1995, “Inapro SA s/ Quiebra” JA 1996-III-76, íd., íd., 23/03/2005, “Bark Carlos Héctor s/ quiebra s/ inc. de elevación a la Cámara promovido por la sindicatura” , DSE XVIII-70, nros. 56 y 57, y RSC 33-268. Sobre jurisprudencia relacionada con el denominado “descorrimiento del velo” (o “penetración del ente” o “teoría de la disgregard”), debe comenzar por compulsar el famoso caso “Compañía Swift de La Plata S.A. s/ convocatoria (luego quiebra)”, también conocido como “Grupo Deltec”: ver Corte Sup. 4/9/1973, JA 1973-19-575, LL 151-516 y ED 51-222; íd., 21/9/1976, JA 1977-III-232, LL 1976-D-314 y ED 69-425; C. Nac. Com., sala C, 6/6/1972, LL 141-601; íd., íd., 9/8/1974, LL 1975-B-345; íd., Íd., 12/11/1976, JA 1977-II-667, íd., íd., 28/7/1978, LL 1978-D-169; íd., íd., 9/11/1979, LL 1980-C-302.
⁽²⁴⁾Pone énfasis en este aspecto Cabanellas, G., “Derecho Societario…”, op. cit, T. III, ps. 194/5.
⁽²⁵⁾C. Apel. Concordia, sala 3ª  Civ y Com., 13/3/1997, “Bertoni Hnos SRL s/ conc. Prev. – hoy quiebra-“, L.L Litoral 1997-963.
⁽²⁶⁾Manovil, R “Grupo de Sociedades”,  op. cit., p. 1106, toma de Dobson la cita de ejemplo de la jurisprudencia francesa: el pago por el socio de una deuda personal por compensación de una deuda social; la disposición de bienes recibidos por la sociedad de terceros; el registro a nombre personal de un vehículo adquirido con bienes de la sociedad.
⁽²⁷⁾Bergel, S. D., “Extensión de la quiebra”, R.D.C.O. 1973,  p. 435; Quintana Ferreyra – Alberti, “Concursos…”, op. cit. T. 3, p. 97. El primero ejemplifica con el aprovechamiento de información que por si solo, no lugar a la extensión de la quiebra.
⁽²⁸⁾Manovil, R. “Grupos de Sociedades”, op. cit.  p. 1107
⁽²⁹⁾Cfrme. Jur. C. Apel. Concordia, sala 3ª Civ. y Com 14/3/1997, “Bertoni Hnos SRL s/ conc. Prev.- hoy quiebera-“, LLLitoral 1999-217: El fraude en perjuicio de los acreedores no está implícito en la conducta descripta por el art. 161: 2 LCQ y debe ser acreditado como condición de aplicación de la causal; contra C. Nac. Com., Sala A, 13/6/2003, “Cosein SRL s/ quiebra v. Davico, Mario O”, LL 2004-A-557; Vinculado a la inexistencia de fraude, y en apoyo del carácter iuris tantum  que corresponde a dicho concepto en el texto legal se rechazó la extensión respecto del socio que si bien percibió un crédito de la sociedad, no quedó acreditado que lo hubiera destinado a su interés personal;   C. Nac.Com. , Sala A, 10/2/2004, “Estación de Servicios Arias SRL s/ quiebra s/ inc. de extensión de quiebra a García, Manuel Carlos y Estación de Servicio Saénz”, LL 2004-E-216, ED 209-244 y RSC 28-168 y 210. Distintos fallos consideran configurada la hipótesis legal del art. 161 inc. 1º en caso del integrante del órgano de dirección que aplicó fondos de la sociedad para atender a sus propias obligaciones. Siendo el común denominador de las conductas la inexistencia de contraprestación a la sociedad y el consiguiente perjuicio de los acreedores
⁽³⁰⁾La mera pertenencia al grupo societario en forma de participación por control interno de una sociedad sobre otra o personal de socio (s) sobre sociedades plurales o contractual con vínculos convencionales es insuficiente para la extensión. Corte Sup. 26/5/1983, “Garafa y Cía v. Acquarone Construcciones”, LL 1983-D-132; C. Nac. Com, Sala A, 29/6/2000, “Padul SA s/ quiebra”, LL 2001-B-882, nro. 15.718; íd., íd., 10/2/2003, “Fernández Ferreiro Carlos”, JA 2003-IV- Indice, p. 56, nro. 93, LL 2003-E-611 e IMP 2003-B-2944; íd., íd., 12/12/2006, “Nueva California SA v. Leg qona SA  s/ ordinario”, RSC 42-285; íd., sala C, 9/2/1979, “Transportes Versailles SA” L.L. 1979-B-103; íd., íd., 20/6/2001, “Epstein, Samuel s/ extensión de quiebra” RSC 11-256.
⁽³¹⁾Rouillon, A.A.N., “Reformas…”, op. cit. pag. 250. Dobson, J. M., “El abuso…”, op. cit.  pags. 412/5, entiende que siempre el control externo abusivo se encuadra en el inc. 1 de la norma.  contra:   C. Nac.Com. , sala C, 5/3/2004, “Tascar (s/ quiebra) v. Nuevo Banco Santurce s/ extensión de quiebra”, LL 2004-F-781, ED 209-196,  RSC 31-267 y 268, SCQ del 2/11/2004, p. 29, y DSE XVIII-68, nro. 46. Se cita como leading case en jurisprudencia como caso de extensión por control externo de la controlada al banco controlante que desvió el interés social de aquella en su beneficio, interpretando el control involucrado en el art. 161 in. 2 también comprensivo del control externo o económico que puede resultar de las particulares relaciones comerciales o contractuales descriptas en el art. 33 inc. 2 in fine L.S.  Ver Martorell; Ernesto Eduardo “¿Puede extenderse la responsabilidad o la quiebra a un banco por haberse inmiscuido en la gestión o por maniobras de control contractual?”, LL, t. 1993-E, pág. 78.
⁽³²⁾Martorell, E. E.  “Breves estudios sobre concursos y quiebras ¿Procede la extensión de quiebra por abuso del poder contractual?”, L.L. 199-E, p. 717….en el mismo sentido entendiendo que la ley sanciona todo control patológico.
⁽³³⁾Manovil, “Grupo de sociedades”, op. cit. p. 1112.
⁽³⁴⁾Manovil, Rafael” Tratado de la empresa” op. cit. p. 498 “… en conclusión  el sujeto controlante puede ser cualquier persona física o jurídica societaria o no privada o pública o cualquier pluralidad de personas que ejerzan el control en forma conjunta”
⁽³⁵⁾Cabanellas, G., Derecho Societario…, op. cit,  T. III, pág. 226, señala que debe presumirse que el “desvío ha tenido lugar en interés de la controlante o del grupo económico del que la fallida forma parte”.
⁽³⁶⁾Manovil, R. “Grupo de sociedades”,  op cit. 1112.
⁽³⁷⁾Rouillon, A.A.N., “Reformas…,” op. cit. págs. 254/5; Manovil, R “Grupo de Sociedades”, op. cit. p. 1112; Pero con sentido opuesto, se ha decidido que es viable la compensación de beneficios-perjuicios  lo que  descarta la extensión: C. Nac. Com., sala A, 16/2/2001, “Flores, Enrique”, JA 2003-I, Índice, p. 59, nro. 59.
⁽³⁸⁾Manovil, Rafael, ”Empresa controlante”, en  Tratado de la empresa, ed. Abeledo Perrot, 2009- Dirección Ana Piaggi, p. 500 nota. 150.  En el mismo sentido Conf. Rouillon, Adolfo A. N.,” Reformas al Régimen de los Concursos. Comentario a Ley 22.917”, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 255; ed. 2005, p. 248 y 2049.
⁽³⁹⁾Rouillon, Adolfo, “Régimen de concursos y quiebras” ed. Astrea, 2005 p. 248 y 249
⁽⁴⁰⁾Miguens, Hector José “Extensión de la Quiebra y Responsabilidad en los grupos de sociedades” ed Lexis Nexis, 2006 p. 296 y ss..-   C. Nac. Com. , Sala A, 16/2/2001, “Flores Enrique”, JA 2003-I- Índice, p. 59, nro. 59, íd., íd., 10/2/2003, “Fernandez Ferreiro, Carlos”, JA 2003-IV- Índice, p. 56, nro. 91 LL 2003-E-611 e IMPO 2003-B-2944. O sea no corresponde la extensión si el fallido detenta el rol dominante (C. Nac. Com., Sala C, 20/6/2001, “Epstein, Samuel”, Rep. LL 2003-1756, nro. 268 y ED 195-43). De lo que se sigue que no corresponde extender la falencia de una sociedad en comandita simple a su socio comanditado (C. Nac. Com., Sala D, 2/10/2001. “Social Farmacéutica San Miguel SCS”, JA 2003- II- Ïndice, p. 62, nro. 109 y LL 2002-A-429).  Es claramente mayoritaria la jurisprudencia que niega la extensión a la sociedad controlada, correspondiendo sólo cuando se trata de la extensión de la quiebra de la controlada a la controlante
⁽⁴¹⁾En los casos “Talleres Inglemere S.A.”, (Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial Nº 13, Francisco Bosch, 29-X-1971, firme, E.D., t. 48, pag. 361) y “Pazmallman S.A.”, (Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial Nº 18, L.L., t. 1978-B, Pág. 494) se hizo referencia a la unidad jurídica y patrimonial de las sociedades involucradas. C.S.J.N. caso “Swift” 4/9/1973, L.L. 151-p. 516: mención enfática a la confusión patrimonial.
⁽⁴²⁾Doctrina del fallo de la CNCom., Sala B, 29-III-1996, “Florcam S.A.”, L.L., t. 1996-D, pag, 749. 
⁽⁴³⁾En este sentido Bergel, S.D., “Extensión de la quiebra por confusión patrimonial”, LL. 1984-D,  pag. 972; en contra Cabanellas, G., Derecho Societario…,  op. cit, T. III, pags. 758/9.
⁽⁴⁴⁾Bergel, S.D., “Extensión…”, op. cit.  pág. 764.
⁽⁴⁵⁾Miguens Hector “Extensión de la quiebra y responsabilidad en grupos de sociedades”  ed. Lexis Nexis, 2006, p. 301 y ss y  316 y ss; La hipótesis de la confusión patrimonial inescindible para la extensión de la quiebra, es prácticamente improponible cuando se trate de grupos como estructuras económicas que implican una mínima organización empresarial con sistematizada documentación e información contable.
Los daños que experimentan las sociedades dominadas y los acreedores y externos al grupo por culpa, negligencia o dolo de la controlada, deben ser afrontados por los principios del Derecho Empresarial de los grupos (“Entrepise Law”).
⁽⁴⁶⁾Se recuerda por su implicancia, la importancia de la calificación causal en el art. 160 inc. 3 por ser la única causal que implica masa única.
⁽⁴⁷⁾Lutter, Marcus “La responsabilité civile dans le groupe de sociétés“  Revue de Sociétés, año 99, Dalloz, 1981, pág. 699 ; “The law of groups of companies in Europe: a challenger for jurisprudence“, Forum Internationale on Commercial Law and Arbitration, vol. I, nro. 1, Rotterdam, 1983; “Entreprise Law Corp’ vs. Entity Law Incs.- Philip Blumberg’s Book from the point of view of an European lawyer” , American Journal of Comparative Law, nro. 38, 1991, pág. 959.
⁽⁴⁸⁾Miguens, Hector “Extensión de la quiebra y responsabilidad en los grupos de sociedades” , ed. Lexis Nexis, 2006, p. 477.La carencia de su personalidad jurídica no es fundamento determinante de su juicio adverso a la consistencia del instituto.