El Abogado del Niño y su acompañamiento a niños, niñas y adolescentes con discapacidad

Rocío Giménez
Carolina María Peluffo

La figura del Abogado del niño se encuentra consagrada a nivel nacional en el art. 27 de la Ley Nº 26.061, plasmando así el derecho que emana del art. 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN) relativo a que todos los niños, niñas y adolescentes (NNyA) puedan expresar libremente su opinión, en todos los asuntos que lo afecten. Esta figura resulta entonces un recurso indispensable para que la participación de los menores de edad cobre verdadera virtualidad en la práctica diaria, a través de una defensa técnica idónea.

En la Provincia de Buenos Aires, la figura del Abogado del Niño se encuentra regulada a través de la Ley Nº 14.658, en consonancia con los lineamientos de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, el art. 8° del Pacto San José de Costa Rica y el art. 27 de la Ley Nacional Nº 26.061.

La referida ley provincial delimita las funciones de esta figura, en cualquier causa que se lo tenga al Niño, Niña y Adolescente (NNyA) en carácter de parte, a fin que represente sus intereses personales e individuales, y con un rol distinto al que ejerce el asesor de incapaces en su representación promiscua. En base a ello, se crea un Registro Provincial de Abogado del Niño, en el ámbito de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, con el fin de darle operatividad a la mencionada ley.

Ahora bien, nos parece interesante efectuar algunas consideraciones específicamente en relación a la figura del Abogado del Niño y su intervención en aquellos procesos en que es parte un Niño, Niña o Adolescente (NNyA) con discapacidad.

Al respecto, en primer lugar, debe recordarse lo establecido por el art. 7º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que dispone que los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los NNyA con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en iguales condiciones que todo el resto de los menores de edad.

En esa línea, el criterio rector será la protección del interés superior del niño; que cobra virtualidad a través de cuestiones tales como el derecho a expresar su opinión libremente, merituada conforme su edad y grado de madurez, en igual condiciones que los demás NNyA; participar activamente en el proceso, y efectuar peticiones por derecho propio con patrocinio letrado. Es aquí entonces donde adquiere relevancia la asistencia jurídica que recaerá en la figura del Abogado del Niño.

En la práctica, se han evidenciado casos en los cuales se ha efectuado una distinción en la aplicación de la figura del Abogado del Niño según sea parte un niño con discapacidad o no. Resulta llamativo que se distinga aquello que la propia ley no hace.

Al respecto, se advierte que frente a intervenciones de NNyA con discapacidad, en muchas oportunidades no se ha designado un Abogado del niño, sino que se consideraba suficiente la representación promiscua del Asesor de Incapaces -en una clara confusión de funciones-, o se dispone el sorteo de un letrado como tutor ad litem -conforme art. 109 inciso c) del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN)-, entendiendo que aquel NNyA no cuenta con la capacidad de brindar instrucciones a quien lo patrocinaba por lo que era necesario suplir su voluntad.

Sin perjuicio de lo expuesto, en materia de discapacidad lo que sí se encuentra regulado en nuestro Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), es que, como regla general en la restricción al ejercicio de la capacidad jurídica, la persona tiene “derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios” (art. 31 inciso e) del CCCN).

Ahora bien, nos encontramos entonces frente a una paradoja: se reconoce expresamente el derecho de toda persona en el marco de un proceso de determinación de su capacidad a contar con asistencia letrada; pero en el caso de NNyA con discapacidad – donde la protección debiera profundizarse en razón de la vulnerabilidad en razón de su condición de menores de edad y de discapacitados-, se les condiciona la posibilidad de contar el patrocinio letrado, en base a la “imposibilidad” de brindar instrucciones a un abogado, situación que también se presentaría en los casos expresamente contemplados en el art. 31 del CCCN.

Entendemos que la figura del Abogado del Niño ha producido desde su “aparición” un profundo debate en la doctrina y jurisprudencia, encontrándose evidentemente en proceso su implementación. Con lo cual, es nuestra intención instalar el debate y la crítica constructiva, aportando una mirada más armónica en lo que hace a los derechos de las personas con discapacidad, fomentando su cabal participación en los procesos que los involucran.

Es innegable que los cambios llevan tiempo, y el paradigma de la capacidad como regla debe primar frente a evidentes resabios del esquema tutelar del Código Civil de Vélez Sarsfield, implicando un desafío dejar de lado el carácter protectorio de los NNyA, para empoderarlos como sujetos de derechos conforme lo establece la Ley Nº 26.061.

En este camino, resulta trascendente la labor jurisdiccional para abrir las puertas a la figura del Abogado del Niño, para todos los NNyA dentro de los procesos en los que son parte, sin distinciones.

Además, resulta indispensable la labor en la materia de todos los operadores vinculados, tales como el Ministerio Público; los Colegios de Abogados, procurando la existencia en los listados de Abogados del Niño, de profesionales con especialidad en discapacidad; los Organismos Estatales competentes; las Universidades y, desde ya, los propios letrados, que con sus peticiones enriquecen y desafían para avanzar y crecer.

Es dable mencionar la necesidad de contar con una debida formación en la materia, instando a todas las Universidades y ámbitos académicos a brindar formaciones bajo diversas modalidades, con el fin de alcanzar una mayor capacitación, pues más allá de que la norma no lo impone, lo cierto es que resulta adecuado para un óptimo desempeño, que se trate de un profesional especialista en Derecho de Niños, Niñas y Adolescentes y Salud Mental.