Cámara Tercera de Apelaciones de Paraná - Sala II

Paraná, 31 de Octubre de 2012.-

1. Mediante sentencia obrante a fs. 169/182 vta. y luego del procedimiento de ley, iniciado a fs. 80 de las presentes, corolario de una serie de medidas de protección excepcionales Ley Nº 26.061, dispuestas por el COPNAF y controladas en su legalidad por el órgano judicial, respecto de los niños en cuestión, la juez de primera instancia resolvió declarar en estado comprobado de desamparo moral y material a los niños J. P. V. y A. A. V., por parte de sus progenitores: R. N. G. y L. I. V. En el mismo acto y como consecuencia de lo anterior, declaró a dichos niños en estado de adoptabilidad -art. 22 Ley Nº 9.985-. 

2. La sentencia aludida fue apelada por los progenitores de los niños, patrocinados por el Defensor de Pobres y Menores subrogante, quienes se agravian principalmente de la validez del procedimiento pues –sostuvieron- en el trámite no se garantizó su derecho de defensa, lo que les impidió demostrar que no habían desamparado a sus hijos -ni moral ni materialmente- pues han ejercido su rol de padres de forma responsable. Expusieron que nunca se los notificó de la medida excepcional de fecha 15/03/2010, donde se había autorizado la medida excepcional de que los niños quedasen bajo el cuidado de Felisa Pietro, circunstancia -falta de notificación- que se reitera en todas las medidas excepcionales adoptadas por el COPNAF respecto de sus hijos. Refieren que si bien se les otorgó intervención en autos y asistencia letrada, ello sucedió en forma tardía, a partir de fs. 106 en adelante; por ello, solicitan la declaración de nulidad de todo el trámite, al no respetar el mismo el art. 18 de la Constitución Nacional ni el art. 65 de la Constitución Provincial. 

Plantearon el deficitario control de legalidad respecto de las medidas adoptada por el COPNAF, tanto desde el aspecto formal como del de razonabilidad de la misma, no estando acreditados en autos, a su entender, elementos suficientemente serios que permitiesen sostener la decisión judicial. Cuestionaron la suposición que se hace en la sentencia respecto de la realidad de la situación familiar, pues ni la conducta adictiva imputada a los progenitores -alcoholismo, que afirmaron no fue acreditada en autos pues nunca se los examinó en ese sentido- ni la inestabilidad laboral que puede padecer cualquier persona, eran suficientes para constituirse en un riesgo para la familia. Asimismo se agraviaron de que se haya considerado que la carencia de un espacio físico acorde a la crianza de los niños -falta de vivienda- se erija en elemento para decidir el estado de abandono, cuando ello puede solucionarse otorgando a los apelantes la ayuda y asistencia social pertinente. En el mismo orden, afirmaron que se les atribuyeron situaciones de violencia familiar que tampoco constan en autos y que no fueron agotados los esfuerzos para lograr el acogimiento de los niños en la familia extensa de éstos, limitándose la intervención a constatar que estos abuelos maternos no se encontrarían momentáneamente dispuestos a cuidar a los niños, por razones de salud. 

Señalaron que la jueza al momento de resolver, no valoró la opinión del hijo de los apelantes -J. P.- de querer reinsertarse en el ámbito de la familia de los recurrentes, no habiéndose demostrado que regresar a la familia de origen le ocasionaría un profundo daño psicológico pues, de ser así –dicen- el niño no hubiese tenido intenciones de restablecer el contacto filial. 

Finalmente, señalaron los recurrentes que se había desconocido en la sentencia el derecho de preservar los vínculos de la familia de origen, pues no se respetó el Interés Superior del Niño, la prevalencia y preservación del vínculo biológico y el derecho de los niños de no ser separados de sus padres, siendo su intención que sus hijos permanezcan con los recurrentes y alternativamente, con la familia ampliada. 

Los agravios fueron contestados por el Defensor de Pobres y Menores de los niños, a fs. 196/203, quien solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

3. A fs. 212 este Tribunal dispuso una serie de audiencias celebradas todas en la ciudad del domicilio de los niños y de los recurrentes. 

En dicha ocasión, luego de haber escuchado a los padres, a la abuela materna y al niño J. P., se dispuso la realización del examen psiquiátrico de los padres de los niños a fin de determinar si podían establecerse sus aptitudes para afrontar la responsabilidad parental que afirman éstos poseer; la intervención del equipo interdisciplinario del juzgado a fin de asistir a la abuela materna -D. S. C.- en una decisión reflexiva y seria respecto de mantener a su cargo a los niños, atento a que durante el desarrollo de la audiencia -pese a reiterar sus inconvenientes de salud, entre otros- la abuela manifestó la posibilidad de revisar su inicial negativa. Tales informes fueron sometidos, producidos éstos y ya el expediente en la Alzada, al contralor de las partes interesadas, sin merecer objeción alguna -conf. fs. 269 y siguientes-. 

De los antedichos informes surge que: la madre biológica de los niños -R. G.- presenta una escasa conciencia de situación y una modalidad de pensamiento precaria. Que al momento de la evaluación, se encuentra compensada dentro de su estado base -retraso mental- no presentando riesgo cierto e inminente para sí o terceros. Respecto de la patología indicada –alcoholismo- tanto de la entrevista con la nombrada como del test realizado, surge que consume alcohol en un nivel de riesgo, agravado por la naturalización de la problemática y falta de conciencia de tal situación, sumado al hecho que su pareja también consume existiendo, atento su cuadro de base, menor capacidad de reflexión sobre los efectos negativos del consumo abusivo de alcohol y escaso control de dicho impulso.

Respecto del padre de los niños -V.- el diagnóstico brindado es que el recurrente posee un cuadro de trastorno por consumo del alcohol, no presentando alteraciones anímicas ni psicóticas al momento de la entrevista, pero sí adolece de conciencia de su situación lo que limita sus posibilidades de recuperación, no aceptando tampoco sugerencias de tratamiento. Que del test realizado, surge que padece un Trastorno por consumo de alcohol, presentando dependencia de alcohol, definida como un patrón desadaptativo de consumo de dicha sustancia que conlleva un deterioro clínicamente significativo y que puede incluir fenómenos de abstinencia y tolerancia y de abuso de alcohol, definido como consumo recurrente que da lugar al incumplimiento de obligaciones y consumo continuado de la sustancia, a pesar de tener problemas causados o exacerbados por los efectos de la misma. 

El informe pericial aludido, corrobora la conclusión de la sentencia en orden a la incapacidad de los padres de los niños respecto de superar la problemática –alcoholismo- que luce como causa generadora de las reiteradas situaciones de abandono material y moral respecto de sus hijos y en que ha debido intervenir el Copnaf, desde el año 2009 a la fecha mediante un sinnúmero de medidas de excepción en procura de proteger a estos niños. Es que el deseo o aspiración expuesta por los padres de que sus hijos vivan con ellos, debió estar acompañado o respaldado por pruebas que fuesen reveladoras de la invocada capacidad de los apelantes para hacerse cargo de sus hijos, lo que no ha ocurrido en autos, pese a las probanzas ofrecidas por los propios apelantes en la instancia anterior, fs. 127 y vta. 

La responsabilidad parental está constituida por una serie de obligaciones para con los hijos que deben traducirse en el cuidado, la atención y la asistencia efectivos, tanto desde el punto de vista material como moral. En autos, la problemática con el alcohol que padecen los recurrentes no ha tenido eficaz solución pese a ser propiciada desde los organismos competentes, por propia voluntad de aquellos de no aceptar tratamiento alguno; se han producido respecto de los niños situaciones graves como las descriptas a fs. 22 (abandono de J. P., a los 5 años, en el monte, descalzo, desabrigado y llorando al punto de quedar sin voz) y otras menos dramáticas pero no por ello menos nocivas, esta vez desde el plano de lo afectivo, como las informadas a fs. 59 (régimen de visitas de los niños, durante su estadía en el hogar Misericordia: 28 visitas de una familia acogedora: 28 mientras que, visitas de los padres biológicos, sólo 4; situación que se repite hasta la fecha, según el propio reconocimiento de los recurrentes, durante la estadía de los niños con la abuela materna, conf. fs. 141 vta.), todo lo cual trasunta una absoluta discordancia entre lo declamado por los recurrentes y la realidad del caso que se releva en el expediente. Por lo demás, desde el organismo competente –Copnaf- y con el apoyo en lo que resultaba menester, desde el Poder Judicial, se han vertido esfuerzo desde el año 2009, para que los aquí recurrentes asuman su rol de responsabilidad parental, sin éxito. 

Por lo demás, oído el niño J. P. en la audiencia fijada por este Tribunal, que se celebró en presencia de las partes intervinientes, surgió de sus dichos, claramente expresados, su voluntad de no vivir con sus padres biológicos a quienes denominó sólo por su nombre de pila, como así también el conocimiento de que con su abuela tampoco podían quedarse él y su hermano pues, al estar enferma, no podía cuidarlos. Consecuentemente, no puede sino concluirse que la juez ha valorado adecuadamente la opinión del niño vertida en la instancia anterior, toda vez que aquella declaración debe ser considerada en el contexto del caso y no de forma aislada.

Finalmente, referente al planteo subsidiario de los apelantes, que motivó alguna de las medidas dispuestas por este Tribunal a fin de ratificar y agotar toda duda respecto de la posibilidad de que los niños fueran acogidos por su familia extensa -abuelos maternos y resto del grupo allí conviviente- la entrevista con D. S. C., mantenida con el equipo interdisciplinario del juzgado -fs. 257- muestra que la negativa de la abuela de quedar a cargo de los niños J. P. y A. A., obedece a una actitud reflexiva, adoptada con conocimiento de las consecuencias que la misma trae aparejada para los niños, en la búsqueda de mejor futuro para éstos. Consecuentemente, el reclamo de falta de agotamiento de las tratativas para que los niños queden con la familia extensa, a la luz de las medidas dispuestas en la Alzada, debe ser desestimado.

4. La CSJN ha dicho que la adopción es una institución de protección familiar y social establecida en el interés superior del niño, para dotarlo de una familia que asegure su bienestar y desarrollo integral (Fallos: 328:2870). Por ello, posponer la decisión de acceder a tal institución, a riesgo de que los aquí apelantes no puedan modificar ni rectificar su conducta respecto de sus hijos, importa desconocer lisa y llanamente los derechos de estos niños de gozar de una familia que se ocupe de ellos y los ayude en su crecimiento y desarrollo.

Que, si bien es cierto que la Ley Nº 26.061 prescribe la prioridad de la familia biológica al tiempo de decidir la guarda de los niños, ello no es una regla absoluta, sino que la misma debe ceder cuando aparece amenazado alguno de los derechos de las niñas, niños o adolescentes que consagra la ley. Por ello, cuando -como en el caso- la vida con la familia biológica -propia o ampliada- es imposible, tendrán los niños derecho a vivir con una familia adoptiva de conformidad con la ley. -art. 11 Ley Nº 26.061-. En ese sentido, la Corte Suprema también ha dicho que la procedencia sanguínea no es absoluta, sino que constituye una presunción conectada -entre otros extremos- con el hecho que la familia biológica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y también una duplicidad. No se trata por tanto de una barrera infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida o genera sufrimientos y daños aún mayores que los propios de un cambio. La verdad biológica no es un dato absoluto cuando se lo relaciona con el interés superior del niño. La atención principal al interés superior del niño al que alude el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos finalidades básicas, como son las de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio mencionado proporciona un parámetro objetivo en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta del mayor beneficio para ellos por lo que, frente a un presunto interés del adulto se prioriza al del niño (Fallos 328:2870).

5. Finalmente, los reclamos de nulidad del trámite por afectación a la garantía del derecho de defensa en juicio de los apelantes tampoco puede ser atendido. En primer término porque, habiéndoseles dado intervención a partir de fs. 106 a los recurrentes, éstos han contado con asistencia técnica, ofrecido pruebas y en lo que aquí interesa, han omitido todo planteo oportuno de nulidad por indefensión, lo que debió ocurrir en todo caso al tomar conocimiento de tales medidas. A su vez, tampoco apelaron dichas resoluciones, sino que se limitaron a esperar el dictado de la sentencia hoy recurrida, por lo que también al respecto les cabe la aplicación del principio de preclusión procesal.

6. Que por lo expuesto, en consonancia con lo aconsejado por el Sr. Defensor de Pobres y Menores interviniente en esta Alzada, se resuelve: Confirmar la sentencia apelada de fs. 169/182vto. Regístrese, notifíquese y bajen.

Valentina Ramírez - Amable R. Croux