Medidas de protección integral en la jurisprudencia de la Provincia de Misiones

Medidas de protección integral en la jurisprudencia de la Provincia de Misiones

Por José Gabriel Moreira*

1. Introducción [arriba]

La creación de una legislación relativa a niños, niñas y adolescentes ha venido de la mano de la Convención de los Derechos de los Niños, que posteriormente fuera incorporada a nuestra Constitución, a través de la Reforma de 1994. Esta legislación ha puesto en cabeza de la Administración pública el resguardo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (NNA), ante situaciones de vulneración de derechos, en un intento de desjudicializar, tanto la pobreza, como los problemas psicosociales de los niños, conforme lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión consultiva 17 del año 2002.

Sin embargo, por más que se procure abordar de forma preventiva la problemática familiar desde el ámbito administrativo, o en algunos casos, conjuntamente con la problemática de los niños, nos vemos con que la realidad supera las previsiones legales y en tal sentido, no siempre será la administración pública, a través de las distintas oficinas de protección de derechos, la que estará a cargo de la prevención de vulneración de derechos, como así tampoco podrán estar a cargo de la implementación de medidas, de manera anterior a la judicialización del conflicto familiar.

2. Caracterización del tema [arriba]

En materia de protección integral de derechos, existen diversas formas de establecer las medidas que la ley prevé; lo que implica que no solamente corresponderá al órgano administrativo municipal, provincial o a otros organismos de niñez o dispositivos diseñados para la protección de los más vulnerables, el dictado de medidas de protección en forma exclusiva y originaria, sino también al juez o ministerios públicos en los casos que por derivación, corresponda otorgar dicho carácter a las acciones o procesos judiciales que se encuentren en trámite, danto intervención e interactuando con el órgano administrativo.

Así, corresponderá al órgano administrativo tomar las medidas que sean pertinentes en los casos que se presentan o sean detectados preventivamente, ante las denuncias de hechos de vulneración de derechos realizadas por familiares, vecinos, docentes, médicos, trabajadores sociales, comisarías de la Mujer, gabinetes de Municipales o escolares, ONG, u otros funcionarios dependientes de organismos públicos o privados. Por su parte, en el ámbito de las defensorías del Poder Judicial, como así en el ámbito judicial, será pertinente requerir u ordenar medidas de protección de derechos, cuando de la acción entablada por violencia familiar o de género, abandono de personas, abusos u otros hechos de gravedad, pudieran surgir situaciones de vulneración de derechos hacia los niños niñas y adolescentes.

En todos los casos, quienes intervengan en las medidas de protección deberán tener como parámetro para su implementación el superior interés del NNA, entendido este como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” (art. 3, Ley Nº 26.061); al que debemos complementar con el art. 4 de la Ley Provincial II-16 ex-3820[1], en cuanto establece: “...es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el goce y ejercicio pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.

Las medidas de protección de derechos comportan la naturaleza de un acto administrativo, que como tal, deberán adoptarse en un marco procedimental, sujeto a los criterios básicos de todo acto administrativo para ser válido, encontrándose las actuaciones de los organismos administrativos de protección de derechos sujetas a ciertas normas básicas que la administración y los funcionarios están obligados a respetar, tales como: gratuidad, debido proceso (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada, impulso de oficio e informalismo a favor del administrado), además de aquellas particularidades que establezca al respecto cada jurisdicción provincial.

Dichas medidas de protección de derechos -tanto las de carácter integral, como excepcional, a pesar de que la ley lo prevé expresamente para Estas últimas- tienen como garantía la revisión judicial del acto administrativo, ya sea que el individuo (el niño o su familia) sobre el cual recae el mismo, se oponga o no al acto o cuando no se encuentren cumplidos algunos de los requisitos esenciales establecidos para su emisión. En consecuencia, deberán observarse para su dictado los requisitos inherentes al acto administrativo, tales como: a) ser dictado por autoridad competente, b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable, c) su objeto deberá ser cierto y jurídicamente posible; d) debe decidir todas las peticiones formuladas, aunque puede involucrar otras no propuestas, e) debe mantener audiencia con las partes, principalmente debe oír al niño, niña o adolescente, f) antes de su emisión, debe cumplir los procedimientos previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de lo que establezcan las normas especiales, deberá considerarse esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico, cuando el acto pudiere afectar los derechos subjetivos e intereses legítimos, deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que llevaron a emitir el acto y tendrá que cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes al órgano emisor. Asimismo, las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.

En particular, las medidas excepcionales constituyen uno de los medios que conforman el sistema de protección integral de derechos a la niñez y adolescencia (art. 32 Ley Nº 26.061)[2], que la ley otorga a los organismos administrativos de protección de derechos, para preservar del derecho a la integridad psicofísica de los niños. Estas medidas consisten en la separación del niño, niña o adolescente de sus progenitores o grupo familiar conviviente, lo cual afecta derechos inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, aunque para ello, la ley prevé determinados extremos sustanciales inherentes a ella -excepcionalidad y transitoriedad-, criterios de aplicación, así como otros de naturaleza formal, a los que debe ajustarse la actuación de los organismos administrativos y judiciales, tanto en su adopción, como aplicación.

Es pertinente mencionar algunas pautas que la ley nacional establece, al delegar el procedimiento de protección al órgano administrativo local, a saber: a) los circuitos de recepción de denuncias, comunicaciones, o presentación de las situaciones de amenaza y/o vulneración de derechos; b) el inicio de las actuaciones o expediente administrativo y su notificación a los involucrados; c) la comprobación y/o verificación de la situación de amenaza y/o vulneración de derechos y el respectivo informe; d) la resolución administrativa y su notificación; e) recursos administrativos de revisión; f) remisión y notificación de la resolución administrativa al juzgado para su control de legalidad; g) ejecución de la medida y seguimiento; h) prórroga de la medida, notificación y respectivo control de legalidad; y i) cese de la medida y su respectivo control de legalidad.

De manera estrictamente vinculada a lo expuesto anteriormente, se deberá respetar el derecho del niño a ser oído y que sus opiniones sean tenidas en cuenta por un lado, y por otro lado, sus derechos a participar con la asistencia de un letrado (art. 27)[3], en el proceso de decisión que conduce a la adopción de las medidas excepcionales, como en el procedimiento que debe llevar adelante el órgano judicial para resolver la legalidad de la medida.

En el marco de la resolución definitiva que declare al niño en estado de adoptabilidad, una vez agotadas las posibilidades de que el NNA retorne al grupo familiar de origen o permanezca con su familia ampliada, deben contemplarse aquellas situaciones en las se considere que el propio grupo familiar es quien vulnera los derechos de los niños y en consecuencia, corresponda igualmente la declaración de adoptabilidad aún cuando existan familiares que soliciten su cuidado o guarda.

3. Análisis de Jurisprudencia [arriba]

Tema: Medidas de Protección Integral

1. - Misiones

VOCES: Medidas de Protección Integral. Persona menor de edad. Participación del niño en el proceso.

FALLO: Fallo dictado por el Juzgado Civil, Comercial, Laboral y de Familia, Secretaría Dos, de Leandro N. Alem “EXPTEDIENTE Nº 344/2014 DEFENSORIA OFICIAL POR LAS M. V.N.D. Y V.G. S/PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS”; 23 de marzo de 2016.

HECHOS: medida de protección integral respecto de una niña. Entrega en guarda tutelar y provisional. Inexistencia de familiares que puedan cuidar de la niña. Riesgo psicofísico y moral. Imposibilidad de otorgar guarda o tutela a sus familiares paternos. Grave tolerancia de inaceptables faltas del debido cuidado de la niña. Grave riesgo. Declaración judicial de situación de adoptabilidad.

DOCTRINA: la preservación del vínculo familiar es una manda constitucional-internacional que la reforma explicita en su texto; la declaración de situación de adoptabilidad no es posible, si alguien de la familia de origen o ampliada lo solicita. Principio que no es absoluto, sino que cede o se encuentra supeditada al interés del niño, que según las consideraciones de valoración que el Juez de la causa realice sean perjudiciales; tal lo considera esta juzgadora en el presente caso, ante la voluntad endeble y tardía (pese a la situación de alto riesgo que no admitía demoras), expresada por la línea paterna de la familia ampliada; ni las graves negligencias en la debida atención y cuidado por parte de la línea materna de la niña; todo lo cual no garantiza el Interés del Niño, y por tanto, no encuadra en lo preceptuado por la normativa legal-convencional.

COMENTARIO: la grave tolerancia de inaceptables faltas del debido cuidado de una niña configura el sustento inmutable del apartamiento familiar. El tiempo como factor de decisión no es un mero dato objetivo, pues debe ser entendido como un elemento de valoración frente al interés superior de la niña. Como consecuencia de ello, la actividad judicial no puede encaminarse a legitimar situaciones de hecho que atentan contra los derechos del niño, y en tal sentido, el factor tiempo no puede constituirse en dato objetivo legitimante de situaciones fácticas ilegítimas[4]; y por lo tanto, debe primar la actuación inmediata del juez para evitar que el tiempo sea un espectador silencioso.

El caso que nos ocupa implica la necesidad de modificar para la niña, una situación que cambiará su vida en adelante, removiendo los obstáculos que impiden el normal y correcto ejercicio de sus derechos y toda amenaza cierta y concreta que, de continuar existiendo, ataque invariablemente su interés superior.

En el caso que se tramitara ante el juzgado de fuero universal de Leandro N. Alem, se ha dado inicio al proceso de protección, a través de una denuncia realizada por el Defensor Oficial, sin que se diera la intervención previa del órgano administrativo.

El juzgado, una vez que hizo lugar a la acción, dio intervención al organismo administrativo municipal, con el fin de establecer la veracidad de la situación de vulneración de derechos denunciada. A partir de los resultados que arrojaron los informes socioambientales, se pudo acreditar que la niña GAV se encontraba en situación de desprotección y por tal motivo, la juez interviniente entiende que la medida excepcional es la más adecuada a la situación comprobada, llamando a tal fin al primer matrimonio inscripto en el registro de aspirantes a la adopción.

Se puede vislumbrar que la situación de vulnerabilidad de la niña GAV se habría generado dentro de su ámbito familiar primario, bajo el ejercicio de la responsabilidad parental de la madre y la abuela materna, quien ya había recibido seguimiento judicial en el mismo proceso por su otra nieta, sobre quien perdió el ejercicio de la responsabilidad parental.

Una vez detectada la situación de vulneración de derechos, mediante la ampliación de la medida de protección respecto de GAV, la jueza, valorando el riesgo general que presenta la familia materna de la niña, entiende que corresponde otorgar la guarda cautelar a un matrimonio inscripto en el registro de aspirantes a la adopción, para evitar con ello que el transcurso del tiempo afecte aún más a la niña, genere mayor vulneración de derechos, toda vez que sus tiempos no son los de los adultos.

Es a partir de la guarda al matrimonio mencionado que se presenta el padre conjuntamente con los abuelos paternos y solicita la guarda de la niña, pero no a su favor, sino de los abuelos.

En este punto, es de destacar el fallo, en cuanto hace hincapié en la falta de intervención oportuna por parte del padre y su familia, puesto que conocían desde hacía tiempo la situación de vulnerabilidad de su hija y sin embargo, nunca habían actuado para sacar a la niña de ese ámbito riesgoso, permitiendo con ello que la niña vivencie un abandono familiar innecesario. Esa situación de vulneración de sus derechos impide, para la jueza interviniente, poder otorgar el cuidado de la niña a dichos familiares, por la “grave tolerancia de inaceptables faltas del debido cuidado que han puesto en grave riesgo a la menor”.

La jueza realiza un análisis exhaustivo de los hechos y entiende que la voluntad de la familia paterna ampliada era endeble y tardía, que la situación de la niña era de alto riesgo y no admitía demoras, que las graves negligencias en la debida atención y cuidado por parte de la línea materna no garantizaban el Interés Superior de la niña y por tanto, el mandato legal por el cual no es posible decretar el estado de adoptabilidad, cuando exista un familiar que manifieste su intención de ejercer el cuidado del NNA, no es de aplicación al caso concreto. En tal sentido, expresó que dicho “Principio que no es absoluto, sino que cede o se encuentra supeditada al interés del niño que según las consideraciones de valoración que el Juez de la causa realice sean perjudiciales”.

En coincidencia con dicho pensamiento, cabe decir que este derecho de todo niño a vivir con su familia de origen y ser criado por sus padres, encuentra su excepción cuando, como en el caso que nos ocupa, los progenitores representan un riesgo para su vida y/o para su normal desarrollo, cuando no puedan satisfacer sus necesidades vitales, cuando no sea posible, sin riesgo para el niño, mantener los vínculos familiares de origen.[5]

La jueza también valoró la petición del padre, ya que si bien se presentó al proceso y solicitó que su hija le fuera entregada en guarda, en rigor de verdad, no se haría cargo de su cuidado, sino los abuelos paternos, con lo cual la niña sufriría nuevamente el abandono emocional de su papá. Destacó que el padre realizó el reconocimiento de su hija casi tres años después de su nacimiento, por lo que su verdadero interés no se encontraba en ejercer personalmente el cuidado de la niña.

Desde la visión de la jueza, el tiempo para la niña es el elemento fundamental al momento de decidir sobre su cuidado. Así, ahondando en la decisión, tanto la guarda tutelar provisoria, como el rechazo del cuidado a la familia paterna, claramente se han fundado en el alto riesgo psicosocial y abandono de la niña en el ámbito familiar de convivencia, teniendo en cuenta que la madre abandonó la niña al nacer y que la abuela no se hallaba en condiciones psicológicas de ejercer su cuidado, según los informes psicológicos agregados al proceso. La jueza ponderó la intervención de la familia ampliada, que de haber sido real y oportuna, habría evitado la situación de abandono y riesgo de vida de la niña y su posterior declaración de adoptabilidad; el reconocimiento tardío del vínculo biológico paterno; el desinterés en el cuidado personal del mismo; consecuentemente, la imposibilidad de reintegrar a la niña a su familia por no contar con “la organización familiar adecuada para llevar adelante la crianza y el desarrollo normal de un niño”.

La decisión de la jueza de otorgar una guarda ha sido tomada en forma inmediata, sin dilación, buscando la protección de GAV frente a la conducta de quienes debieron desde un primer momento, velar por su integridad psicofísica; desde esta perspectiva, se puede decir que la actividad judicial es coincidente con el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fornerón, cuando expresa que: “…la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño”.[6]

Sin embargo, no surge del análisis del fallo, como contrapartida a los fundamentos del rechazo de la guarda a los abuelos paternos, que se hayan tomado medidas tendientes a fortalecer los vínculos parentales o establecer la posibilidad de que sus progenitores y familia extensa ejerzan responsablemente el cuidado y crianza de GAV. Es probable que los fundamentos de ello se encuentren en los elementos obrantes en las demás causas judiciales o en las pruebas indicadas en la sentencia, pero al carecer de un relato circunstanciado de ello, no es posible concluir con rigor científico sobre el cumplimiento cabal de la normativa vigente en la materia. En tal sentido, sería valioso contar en el texto de la sentencia con los elementos referenciados en las pruebas apuntadas, a fin de que aún cuando se expongan situaciones complejas y vivencias trágicas de los NNA, se pueda comprender la historia familiar que concluye con la sentencia de adoptabilidad.

Sin perjuicio de ello, a criterio de la jueza, no se acreditó la posibilidad de que la niña continúe en el ámbito de su familia de origen o ampliada, no siendo suficiente el sentimiento expresado por el padre de que sea entregada en guarda a su familia, pues no dejó dudas sobre la imposibilidad de mantener a la niña, sino a través del acompañamiento de los abuelos, descartándose dicha posibilidad en atención a la prueba obrante en el proceso.[7]

Como conclusión, vale decir que la causa se ha debido tramitar en su totalidad desde el ámbito judicial, lo que indica la falta de verdadera intervención del órgano administrativo municipal a la hora de aplicar la ley provincial II-16 DJM (ex 3820)[8], evitando ante todo la judicialización de los problemas psicosociales familiares y de la niña, como así la necesaria implementación de medidas de protección de derechos que procuren una intervención temprana de la familia extensa, evitando daños o riesgos reales, otorgando al juez las pruebas concretas a su respecto, a fin de que las medidas no se adopten en base a la especulación sobre la existencia de un posible riesgo.

El órgano administrativo debió actuar de manera primaria y activa para darle certeza a la situación fáctica de la niña en particular, no solo aportando un diagnóstico psicológico, sino tomando medidas para modificar la situación de riesgo psicosocial planteada.

Tema: Medidas de Protección Integral

1. - Misiones

VOCES: Medidas de Protección Integral. Persona menor de edad. Participación del niño en el proceso.

FALLO: Fallo dictado por el Juzgado de Familia Nº 1, Secretaría Única, Posadas, Mnes “S.K. pshm A.S.M. S/Medida de Protección Integral Especial art. 648 inc. b”; 29 de agosto de 2017.

HECHOS: medida de protección integral respecto de una niña. Intervención del Ministerio de Desarrollo Social. Alojamiento de la madre Adolescente y su hija en el Hogar para madres adolescentes. Retiro voluntario del hogar. Ingreso de la niña a otro hogar. Medidas de vinculación con el grupo familiar. Dictamen de pre-adoptabilidad del Órgano Administrativo. Desinterés de la familia de ejercer el cuidado. Estado de adoptabilidad.

DOCTRINA: el caso que nos ocupa implica la necesidad de modificar para la niña, una situación que cambiará su vida en adelante, removiendo los obstáculos que impiden el normal y correcto ejercicio de sus derechos y toda amenaza cierta y concreta que, de continuar existiendo, ataque invariablemente su interés superior. Ver la situación de estado de adoptabilidad.

Asimismo, dicho cuerpo legal en el art. 607, dispone los casos que pueden darse, a fin de decretar la declaración judicial de la situación de adoptabilidad de un menor, consagrando entre ellos en su inc. c) cuando las medidas excepcionales del órgano administrativo no han dado resultado, emplazando al Juez en la última parte del artículo a dictar resolución, respecto el estado de adoptabilidad. No contando la niña con filiación paterna acreditada y conforme la manifestación de la progenitora de la niña de no querer hacerse cargo del cuidado de su hija, el desinterés y desentendimiento de la familia extendida y el agotamiento de todas las medidas administrativas, puede concluirse que se encuentran cumplidos los requisitos consagrados por el art. 607 inc. c) del C.C.C.

COMENTARIO: el abandono de una niña por parte de la madre adolescente genera un sinfín de sentimientos en el imaginario social que buscan una respuesta inmediata a tal decisión, y sea o no encontrada aquella, debe darse una solución jurídica integral, en tiempo oportuno, acorde a los derechos vulnerados, cuando las medidas implementadas para su protección denotan la inexistencia o ausencia de la familia de origen.

La sentencia dictada por el juzgado de familia de Posadas, circunscribe sus fundamentos a tres grandes temas: a) el abandono materno; b) el desinterés familiar; c) el interés superior de la niña.

Recepcionadas las actuaciones realizadas por la Comisaría de la Mujer ante el juzgado de Paz de Itaembé Miní, la jueza da intervención inmediata al Ministerio de Desarrollo Social, con el fin de que implemente las medidas de protección integral respecto de N.S. y la madre adolescente. Dicho órgano aloja a ambas menores en el hogar de madres adolescente de Posadas, al tiempo que realiza un informe social y psicológico de la madre y su grupo familiar. Posteriormente, AMS se retira del hogar junto a su hija NS y nuevamente el órgano administrativo determina el alojamiento de la niña NS en el Hogar San José Obrero, situación que aconteció a los 30 días aproximadamente de la primera medida de institucionalización.

Conjuntamente con estas medidas administrativas, se dio intervención al Ministerio de Salud de la provincia, con el fin de implementar medidas de vinculación de las niñas con su grupo familiar, determinando el órgano administrativo, que ante la situación de vulnerabilidad de la niña NS estaban dadas las condiciones para la declaración de pre-adoptabilidad de la niña.

Por su parte, el juzgado dio intervención a los ministerios públicos, nombrando un defensor para cada menor, llamando a audiencia a los familiares y la madre adolescente, siendo infructuosa toda posibilidad de cuidado por parte de los mismos. AMS nunca concurrió a las audiencias fijadas en el juzgado, sin perjuicio de haberse dejado constancia en el informe del Ministerio de Desarrollo Social que la adolescente manifestó no querer hacerse cargo del cuidado de su hija.

Según se expresa en la sentencia, quedó acreditado el abandono de NS por parte de su madre, como así el desinterés de la familia extensa, quienes demostraron una actitud abandónica, que a pesar de las acciones encaradas, no se logró movilizar la voluntad de la progenitora ni del grupo familiar, habiéndose acreditado falta de colaboración, acompañamiento, contención para sustraer a la niña de ese estado de vulnerabilidad por el abandono de la madre.

Entiende el órgano administrativo que están dadas las circunstancias para declarar el estado de preadoptabilidad, por lo que se corren las vistas a los ministerios públicos quienes dictaminan a favor de ello, por encontrarse agotadas las medidas administrativas.

Ahora bien, aún cuando la sentencia se ha fundado en los informes que se agregaran al proceso, cabe mencionar la falta de transcripción de situaciones, hechos, contenido de informes, declaraciones, y demás elementos de prueba que permitan una comprensión más concreta respecto a las medidas adoptadas por el órgano administrativo.

En el caso, si bien la madre es menor de edad, no ha sido notificada de la declaración de preadoptabilidad por parte del órgano administrativo, como tampoco surge de la sentencia que los progenitores de la madre menor hayan tenido participación en carácter de partes, a fin de garantizar el debido proceso y defensa en juicio, toda vez que se trata de actuaciones que se encaminaron a declarar la adoptabilidad de una niña para su posterior adopción.

El accionar del juzgado frente a las necesidades e intereses de NS, evaluando a la progenitora y a la familia de origen con intervención del equipo interdisciplinario, motivó un diagnóstico psicosocial del caso, que concluyó con el dictado del acto administrativo de preadoptabilidad. “En el procedimiento previo de la entrega del niño en guarda con fines de adopción, es cuando debe profundizarse la situación del niño en su familia de origen y los recursos con los cuales se cuenta para preservar los lazos… debe ser una preocupación esencial de la justicia indagar la situación de la familia biológica a través de la evaluación de los equipos técnicos interdisciplinarios. Una adecuada intervención en esta instancia puede evitar arrepentimientos y situaciones conflictivas posteriores que perjudiquen, sin lugar a dudas, a todos los protagonistas...”.[9]

De igual manera y reiterando la necesidad de que la sentencia contenga en detalle los pormenores de las medidas tomadas, cabe preguntarnos si se ha dado cumplimiento a la normativa nacional[10], destinada a intentar la búsqueda de familiares que pudieren colaborar en la crianza de la niña, o si se ha prestado la asistencia apropiada a la madre para el desempeño de sus funciones (art. 18 CDN), en cumplimiento de las “Directrices sobre las medidas alternativas de cuidado de niños”[11], a fin de agotar todos las posibilidades de que NS pudiera permanecer y desarrollarse en su ámbito de origen.[12]

Lo cierto es que la jueza ha tenido por acreditado el abandono material y moral de NS, como así el desinterés familiar, siendo su derecho el que debe ser protegido, es su necesidad la que debe ser escuchada, es su futuro el que está en juego, correspondiendo al juez competente dictar todas las medidas tendientes a remover las causas que amenacen su integridad, evaluando la posibilidad de que sea adoptada (art. 21 CDN).

Como contrapartida de ese derecho, surge la responsabilidad de los padres[13] de ejercer su rol, conforme el superior interés del niño, lo que implica que deberán ejercerlo con idoneidad. La inidoneidad del rol parental sobre la que el fallo se apoya, con sustento en el abandono de la niña, conforma la respuesta al accionar desaprensivo de la madre, la que puede ser calificada como inexcusable, al poner en riesgo a su hija, generando un estado de vulnerabilidad que motivó la declaración de adoptabilidad.

El derecho indiscutido que tiene todo niño de vivir, permanecer y crecer junto a sus padres en el seno de su familia de origen, de ser posible, cede en tanto y en cuanto “la procedencia sanguínea no es con todo absoluta, sino que constituye una presunción conectada -entre otros extremos- con el hecho de que la familia biológica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y también una duplicidad. No se trata por tanto, de una barrera infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y daños aún mayores que los propios de un cambio”.[14]

Como conclusión, puede destacarse en el caso la intervención permanente del órgano administrativo, como así el hecho de que ha decretado el estado de preadoptabilidad necesario para que posteriormente la jueza pueda dictar la sentencia en los términos del art. 607 del C.C.C.

Notas [arriba]

* Juez de Familia de la Ciudad de Oberá Provincia de Misiones. Miembro de la Red Nacional de Jueces para la correcta aplicación de la Convención de la Haya de 1980, sobre restitución internacional de menores.

[1] ART. 4.- Interés superior. El interés superior de niños, niñas y adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el goce y ejercicio pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes.
Para determinar el interés superior del niño, niña y adolescente en una situación concreta, se debe apreciar lo siguiente:
a) la opinión del niño, niña y adolescente;
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del niño, niña y adolescente y sus deberes;
c) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del niño, niña y adolescente y las exigencias del bien común;
d) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del niño, niña y adolescente y los derechos de las personas adultas;
e) la condición específica del niño, niña y adolescente, como personas.
En aplicación del interés superior del niño, niña y adolescente, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
[2] Art. 32.- Conformación. El Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional.
La Política de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe ser implementada mediante una concertación articulada de acciones de la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios.
Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe contar con los siguientes medios:
a) Políticas, planes y programas de protección de derechos;
b) Organismos administrativos y judiciales de protección de derechos;
c) Recursos económicos;
d) Procedimientos;
e) Medidas de protección de derechos;
f) Medidas de protección excepcional de derechos.
[3] Art. 27.- Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos. Los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos, el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.
[4]C.I.D.H. conf. Fallo citado: “Forneron e Hija vs. Argentina”, en el punto B. Consideraciones generales de la Corte, ha dicho: “Por ende, la mayor dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus derechos, podía determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos, cualquier decisión al respecto (Cfr. Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, Considerando 18º)”.
[5]Conf. Fallo citado C.I.D.H. “Forneron e Hija vs. Argentina”, “Esta Corte ya se ha ocupado extensamente sobre los derechos del niño y la protección a la familia en su Opinión Consultiva 17, y ha establecido que el niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas”. Y considerando 47º: “Asimismo, este tribunal ha indicado que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal”.
[6]Corte Interamericana de Derechos Humanos. Fecha: 27/04/2012. Partes: Forneron e Hija vs. Argentina, en el punto B. Consideraciones generales de la Corte, sostuvo también la CIDH: “Por otra parte, esta Corte también ha sostenido que en vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades”.
[7]CDN. Art. 9.1. “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.
[8] Cfr. ART. 6.- Remoción de obstáculos. Es indelegable e imprescriptible la responsabilidad de las áreas gubernamentales del Estado en la adopción de medidas administrativas, legislativas y de otra índole para la plena satisfacción de los derechos de los niños, niñas y adolescente.
[9]GROSMAN, Cecilia P. “La adopción: algunas propuestas tendientes a dar mayor efectividad al derecho del niño a permanecer junto a su familia de origen”. XIII Conferencia Nacional de abogados, Jujuy, abril de 2000, www.aaba.org.ar.
[10]Ley Nº 26.061. Art. 39, “Medidas excepcionales. Son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio”. Art. 41. “Aplicación. Las medidas establecidas en el art. 39, se aplicarán conforme a los siguientes criterios: a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas consisten en la búsqueda e individualización de personas vinculadas a ellos, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y adolescentes”.
[11]Documento disponible en www.crin.org/es/biblioteca/publicaciones/onu-directrices-sobre-las-modalidades-alternativas-de-cuidado-de-los-ni%C3%B1os.
[12]CApel. Trelew, Sala A, 2011/07/08 - Asesoría de Familia e Incapaces N° 2 s/estado de preadoptabilidad C.L., C.E., publicado en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año IV, N° 5, Junio, 2012. Del voto del Dr. Velázquez: “Cierto es que el art. 3 inc. “c” de la Ley Nº 26.061 asegura a los menores su desarrollo en el medio familiar y el art. 7 del mismo cuerpo legal reconoce a la familia como responsable prioritaria de asegurar a los menores disfrute pleno y efectivo ejercicio de sus derechos, a la vez que -en consonancia con “Directrices sobre medias alternativas de cuidado de niños” emitidas por la ONU- pone en cabeza de los Organismos del Estado el deber de asegurar políticas asistenciales apropiadas para que la familia pueda asumir dicha responsabilidad. Más tales medidas asistenciales del Estado no son infalibles para la consecución de su finalidad, resultando innegable que en determinados y desgraciados casos el entorno familiar es lisa y llanamente disfuncional y hasta cuasi inexistente. De allí que el art. 33 párr. 2 de la citada Ley Nº 26.061 prevea que la amenaza o violación de los derechos de los menores provenga de los mismos padres; de allí también que el art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconozca la utilidad del régimen de la adopción, declarándola “admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres”.
[13]CDN. Art. 18.1. “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
[14]Fallos 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay, considerando 61º.