Grupo económico, conjunto económico o agrupamiento

Conceptualización y notas caracterizantes en el derecho concursal y laboral

Daniel Fernando Alonso

I. Introducción [arriba] 

Dentro de la enorme implicancia que los avances en ciencia y técnica han tenido en la vida humana, no puede dejar de analizarse la significación de los mismos en la generación de oportunidades de negocios y en el modo de llevarlos adelante y de conducirse los empresarios. El derecho sigue estos desarrollos a cierta distancia, intentando solucionar los conflictos que se generan o procurando menguar los inconvenientes o las incertidumbres que los mismos pueden originar. De ahí, la necesidad del reexamen de los conceptos jurídicos tradicionales para dar respuestas a los nuevos perfiles y los nuevos paradigmas.

Entre las circunstancias encuadrables en la descripción que antecede, se encuentra el fenómeno de los grupos o conjuntos económicos, en sus distintos perfiles. En efecto, ha surgido la realidad económica de la formación de los grupos y la realidad de la integración de distintos sujetos en una misma actividad. Hoy, es frecuente que una determinada actividad empresarial exceda el marco delimitado de un sujeto de derecho. En otros términos, es frecuente que personería jurídica y empresa no coincidan, sino que ésta exceda a aquella, es decir que la empresa sea el resultado de la integración de varias personas o sujetos.

No han sido muchos los avances del legislador nacional en el tema, pero en jurisprudencia y doctrina se han desarrollado criterios para la solución de algunas de las controversias que se plantean. Seguidamente, analizaremos sólo uno de ellos: la conceptualización y encuadramiento en la jurisprudencia argentina de los términos “agrupamiento”, “conjunto económico” o “grupo/s económico/s” en el régimen jurídico de los concursos[1],[2] (en adelante, LCQ) y en la ley de contrato de trabajo, en adelante LCT).[3]

II. Personalidad jurídica y actividad empresaria [arriba] 

Desde una perspectiva histórica, el derecho ha tendido a identificar una empresa con un sujeto. Es decir, la empresa se manifestaba como la organización de los medios de la producción y el sujeto, reconocido jurídicamente, como el centro de imputación de tal actividad.

Frente a esto, un grupo, conjunto o agrupamiento económico representa la novedad de una actividad empresarial común o conjunta o integrada, realizada por una pluralidad de sujetos. El incremento de la capacidad organizativa posibilitado por la ciencia y la generación de oportunidades de competencia allende los límites de cada jurisdicción han conseguido potenciar esta posibilidad.

Por ello, el conceptuar el grupo, agrupamiento o conjunto económico implica el intento de subsumir en categorías jurídicas al fenómeno económico de la pluralidad de sujetos realizando una actividad empresaria conjunta. Esto es, por ejemplo, lo que ha hecho la precitada ley concursal, incorporando entre las posibilidades de acceso al concursamiento preventivo, al que denomina “agrupamiento”, mientras el mismo cumpla con determinados caracteres precisados en los arts. 65 y 66 LCQ[4]. Es decir, el comercio opera de determinados modos o con su stylum mercatorium; el derecho procura aprehenderlos para asegurar la realización de los intereses protegidos en función social.

Veamos brevemente las opciones que los avances en materia empresaria implican en términos de integración y concentración, para luego procurar conceptuar y caracterizar al grupo, agrupamiento o conjunto económico.

II.A.- La competitividad en la capacidad organizativa.

Para posicionarse en el mercado, las empresas procuran mejor explotar su potencial. Para lograr tales objetivos, surge la conveniencia o necesidad de coordinación precisa que permita explotar la capacidad de beneficiarse de sus ventajas comparativas y desarrollarse. Esto se conoce como la capacidad organizacional.

Con ella, las empresas crecen conforme su eficacia funcional y estratégica. La capacidad organizativa les otorga nuevas ventajas competitivas, facilitando los procesos de producción y distribución. Con tales ventajas comparativas, se expanden: hacia atrás, para controlar las fuentes de aprovisionamiento de insumos, y hacia delante, para controlar los centros de venta (integración vertical), pero también hacia los mercados de productos o servicios similares y/o sustitutivos (integración horizontal).

Esta capacidad organizativa que permite la expansión puede expresarse jurídicamente de dos modos: la integración y la concentración. Veamos.

II.B.- La integración.

La nota caracterizante de la integración empresaria es precisamente la unificación de distintos sujetos “formando lo que se conoce con el nombre de empresario personificado, es decir el empresario que cuenta con personería jurídica propia”,[5] Es decir, mediante un acto integrador, se conforma una única persona jurídica[6] o se celebra un contrato asociativo, a algunos de los cuales nos referimos dentro del tratamiento de la concentración empresaria.[7]

II.C.- La concentración empresaria.

El fenómeno de la concentración empresaria es el que conduce al concepto de grupo, conjunto o agrupamiento. El mismo se origina en la existencia de comunidades de intereses que nuclean personas diferenciadas, con el fin de aunar esfuerzos para mantenerse al corriente con la tecnología[8] y obtener o conservar una posición de privilegio o aventajada dentro del mercado.

La concentración empresaria ocurre cuando los integrantes constituyen una empresa común, que carece de personería propia común. Es decir, estamos frente a distintos sujetos –con personería jurídica diferenciada- que sin constituir una sociedad entre ellos, se conducen a través de una conducta concentradora o coordinada. Como mínimo, hay entre ellos un factor aglutinante, el denominado affectio cooperationis, diferente al affectio societatis propio de las sociedades.[9]

Ahora bien, debe resaltarse que se trata de una personas diferenciadas que pretenden realizar “una política unitaria para satisfacer un interés común pero en principio sin responsabilidad común"[10].

II.C.1. El empresario impersonificado y la interdependencia económica.

Lo propio de la concentración es el mantenimiento de la personalidad jurídica de sus miembros, formándose lo que se conoce con el nombre de "empresario impersonificado"[11], registrándose actividad conjunta con independencia jurídica de personas jurídicas diferenciadas.

La concentración plantea el mantenimiento de la independencia jurídica –y la consiguiente pretensión de ausencia de responsabilidad común-, pero de la mano de la interdependencia económica. Esta interdependencia económica no siempre implica paridad entre sus miembros. Por ello, se señala que existe la concentración con coordinación y la concentración con subordinación.[12]

II.C.2. El agrupamiento coordinativo.

La concentración con coordinación tiene por resultado el agrupamiento coordinativo, cuyas finalidades varían entre otras en: la corregulación del mercado;[13] la cooperación para la mejora de estructuras empresarias;[14] la coparticipación accidental en un negocio determinado;[15] y la coparticipación permanente en una actividad[16].

II.C.3. El agrupamiento con subordinación.

En la concentración con subordinación se da un sometimiento a una política común de las personas diferenciadas. Es decir, los distintos sujetos mantienen órganos de administración formalmente independientes, pero la política común se obtiene mediante una dirección unificada impulsada: por una sociedad matriz o controlante - lo que se conoce como grupos matriciales -, o por sujetos particulares – administradores, accionistas, fiduciarios, etc. - controlantes de los integrantes del grupo, conjunto o agrupamiento económico, lo que se conoce como grupos personales.

II.C.3.a. Grupos matriciales.

La Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades Comerciales nro. 19.550 decía que tal régimen legal encaraba "por primera vez en nuestro ordenamiento legal, la delicada cuestión de las participaciones recíprocas y de las sociedades controladas y vinculadas"[17]. El art. 33 LSC prevé tres tipos de grupos societarios, todos los cuales cuentan con una sociedad matriz:

Grupos matriciales de control interno: Los incs. 1 y 2 primera parte prevén los denominados grupos de control interno, el de derecho o participacional mayoritario (inc. 1), y el de hecho o participacional minoritario (inc. 2 primera parte). Ambos se conforman cuando se posee participación con los votos necesarios para conformar la voluntad social o ejercer una influencia dominante como consecuencia de la posesión de acciones, cuotas o partes de interés.[18]

Grupos matriciales de control externo: El inc. 2 segunda parte refiere al grupo de control externo de hecho o vincular. Aquí también pueden darse dos tipos de vínculos: 1) los vínculos de subintegración empresarial, en los que la actividad de la controlada se destina con exclusividad, o casi con exclusividad, a la controlante –ej. el contrato de concesión- o depende de su participación en la organización, red o cadena dirigida por la controlante –ej. el contrato de franquicia-; y 2) los vínculos financieros, en virtud de los cuales un sujeto, por su grado de endeudamiento, queda sometido a la influencia dominante de su acreedor[19].

II.C.3.b. Grupos personales.

Ahora bien, la normativa societaria que se encuentra en el art. 33 LSC no agota la totalidad de los posibles supuestos de configuración de grupos, conjuntos o agrupamientos económicos.

En efecto, quedan fuera los grupos personales, en los que existe una política unitaria, resultando que los mismos sujetos –accionistas, administradores, fiduciarios, etc.- controlan a los distintos integrantes del grupo. Así, los integrantes del grupo se presentan como un conjunto de sujetos que siguen una política unitaria. En estos grupos, la política común se canaliza a través de los mismos sujetos –comunes- que controlan a los integrantes del grupo.

II.D.- La concentración empresaria y el grupo: síntesis.

La conservación de las distintas personas jurídicas implica que la concentración empresaria a través del grupo, conjunto o agrupamiento económico no conlleve la alteración de las estructuras societarias de los distintos miembros. Ellos se enlazan en una política común, pero al mismo tiempo conservan la independencia jurídica. Con la independencia jurídica, se procura conservar la ausencia de responsabilidad común, aún cuando sus integrantes resultan económicamente interdependientes. [20]

Frente a este diseño negocial, se encuentran los estándares jurídicos que procuran contenerlos.

Interpretando esta interdependencia y mientras se reúnan determinadas condiciones, la legislación concursal, en los arts. 65 y 67 LCQ, recepta la posibilidad de la presentación conjunta y simultánea en concurso preventivo de los integrantes del agrupamiento.[21]

III. El grupo, conjunto o agrupamiento [arriba] 

Resulta claro que un grupo requiere de una pluralidad de sujetos que pueden ser personas físicas o jurídicas, o la combinación de ellas. Por ello, puede ser un grupo societario, aunque esto no se presenta como un requisito. Más bien, el desafío pasa por definir cuáles son aquellos caracteres o pautas que permiten reconocer la existencia del grupo.[22] Sin embargo, comenzaremos por un intento de definición.

III.A.- Hacia un concepto de grupo.

Nuestro derecho positivo no cuenta con una definición legal de grupo. La misma resulta compleja de construir y, a menudo, dependiente de la especie de grupo del que se trate. [23] También es cierto que su definición y, por ende, su reconocimiento, dependen de las particularidades de cada caso, con un criterio de realidad.[24]

III.A.1. Cuestiones terminológicas.

A las dificultades señaladas, se suma que las distintas ramas del derecho han dado cierto contenido a los términos “grupo”, “conjunto” o “agrupamiento”.[25] En efecto, la legislación fiscal,[26] laboral,[27] societaria,[28] concursal,[29] de defensa de la competencia[30] y la financiera[31] han realizado sus aportes al tema. A ello se agrega el aporte de la jurisprudencia, en particular, en lo que a notas caracterizantes se refiere. [32]

III.A.2. Los grupos no son necesariamente grupos de sociedades.

Una primera aproximación nos obliga a distinguir entre “grupos” o “grupos de empresas” y “grupos de sociedades”. Los grupos de sociedades son una manifestación, pero no la única, de la concentración de empresas o grupo de empresas.

Mientras los grupos de sociedades tienen la característica de la forma jurídica utilizada: la forma societaria, los grupos de empresas pueden o no reunir a sociedades y pueden –inclusive- reunir a más de un grupo de sociedades, asumir distintas estructuras de organización (vertical u horizontal) y recurrir a variadas formas jurídicas (asociativas, contractuales o fácticas)[33].

III.A.3. El concepto.

Aunque referido a un grupo de sociedades, se ha dicho que el mismo “es una empresa caracterizada por la existencia de una relación de control entre personas jurídicamente autónomas, que permite someter a todas los componentes a una dirección unificada que define una política común inspirada en el interés del grupo”.[34]

Vemos aquí el énfasis en la concentración, vía la relación de control, de una pluralidad de sujetos –empresarialmente- integrados. Es decir, como viéramos supra[35], hay un empresario impersonificado y una empresa común que es llevada a cabo por varias personas. Puede decirse que existe un conjunto que supera y comprende a los integrantes que lo componen, pero que se sirve de su individualidad diferenciada.

III.A.4. El concepto en materia concursal.

Se ha sostenido que, a los fines del art. 65 LCQ, hay agrupamiento cuando dos o más personas físicas o jurídicas se encuentran sometidas a una dirección unificada, verificándose alguno de los supuestos de control delineados por el art. 161 inc. 2 apartados a) y b) LCQ, similares a los previstos en el art. 33 LSC.[36] También se ha subrayado que, en los supuestos de extensión de quiebra (art. 161 inc. 2 apartados a) y b) LCQ), se hace referencia a situaciones patrimoniales patológicas y limitadas, que no representan el amplio campo de los grupos económicos, siendo lo determinante la existencia de una estructura unificada de decisión e interés, un mismo y común propósito de lucro y una misma voluntad coordinada.[37]

Basándonos en los términos de las mismas normas concursales, hemos sostenido que “habrá agrupamiento, conjunto o grupo económico cuando exista una actividad empresaria común o conjunta, llevada a cabo por una pluralidad de sujetos considerados personas y personas concursables, presentándose esta actividad conjunta con los caracteres de permanencia y exterioridad.”[38] Ahora bien, el concepto de grupo, en materia concursal, no requiere la existencia de un grupo de sociedades;[39] por el contrario, las reglas concursales se pueden aplicar aunque los sujetos que aspiran al concurso conjunto no conformen un grupo societario. [40]

Desde la legislación concursal, puede decirse que a la existencia de la empresa común se agregan dos caracteres considerados esenciales: la permanencia y la exteriorización de tal empresa común y esto para intentar la preservación de la empresa como actividad y la protección de los acreedores y de los socios externos (al grupo de control).[41] Por ello, hemos sintetizado, en materia concursal –insistimos-, las notas caracterizantes de los grupos, conjuntos o agrupamientos son: “(1) la existencia de una empresa común sin personería jurídica (empresario impersonificado) llevada a cabo por una pluralidad de personas –sean físicas o jurídicas-, (2) la permanencia en el tiempo de la misma, y (3) la exteriorización de la misma de modo que trascendiendo la intimidad grupal, sea conocida como tal por los terceros.”[42]

III.A.5. El concepto en materia laboral.

El art. 31 LCT procura alcanzar el fenómeno de los “grupos”, “conjuntos” o “agrupamiento”, extendiendo con finalidad tuitiva la responsabilidad por obligaciones laborales a los integrantes de un mismo grupo o conjunto económico que bajo un control unificado, realicen maniobras fraudulentas o temerarias, todo ello, con base en la responsabilidad solidaria del art. 699 y ss. del Código Civil.

En esta inteligencia, refiere a sujetos relacionados entre sí, con o sin control, en los que existen personalidad jurídica propia e independiente, pero un vínculo que coordina a sus integrantes o subordina a algunos a otros, en forma permanente. Debe subrayarse que este artículo solo consagra la solidaridad por los integrantes frente a las obligaciones laborales y previsionales, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.[43] Por ello, no procede consagrar la responsabilidad solidaria, por aplicación del art. 31 contra otro integrante de un grupo económico cuando no se pueda demostrar que se han realizado maniobras fraudulentas orientadas a eludir la normativa laboral o conductas temerarias que comprometan la solvencia de la sociedad empleadora.[44]

Así, se ha interpretado que existe responsabilidad solidaria frente al trabajador cuando los sujetos –por hipótesis, codemandados- asumieron la figura de empleador múltiple del trabajador (conforme el art. 26 LCT), además de conformar un conjunto económico (conforme art. 31 LCT),[45] y se consideró conformado tal extremo cuando existía concordancia de finalidades e intereses y directivos comunes vinculados familiarmente.[46]

En función de la misma norma, se responsabilizó solidariamente a cooperativas codemandadas al haberse acreditado que las mismas conformaron un grupo económico, al tener “un funcionario común y omitieron exhibir la documentación laboral y estatutos de cada una de ellas, y procedieron de manera fraudulenta y temeraria ante el reclamo del trabajador”.[47]

III.B.- Notas caracterizantes de la existencia del grupo.

Pasemos entonces a las notas caracterizantes de la existencia de un “grupo”, “conjunto económico” o “agrupamiento”. Realizaremos esto reconociendo la dificultad que plantea la diversidad del fenómeno y, consecuentemente, con las siguientes salvedades:

1. No todas las notas caracterizantes deben necesariamente darse para que podamos concluir que nos encontramos frente a un grupo. En efecto, las mismas deben analizarse como notas de un todo integrador, que a su vez debe adjetivarse conforme los distintos requisitos que pueden surgir de las legislaciones específicas. En nuestro caso, insistimos nos concentraremos en la legislación

2. Es decisivo recordar la importancia de estas notas en su carácter de probatorias de la existencia de un grupo. Por ello, las mismas deben analizarse conjuntamente, a fin de concluir la existencia del grupo.[48]

3. En la interpretación, tienen decisiva significancia los ordenamientos particulares, no correspondiendo plantear idéntica exigencia para acreditar un “conjunto económico” conforme la LCT que para acreditar un “agrupamiento” concursable preventivamente conforme la LCQ. [49]

4. Finalmente y en todos los casos, deberá el juez ir desentrañando los elementos que lleven a la convicción a tal fin.

III.B.1. Individualidad de los integrantes.

Un primer aspecto a destacar es el requisito de la existencia formal de sujetos jurídicamente diferenciables. Hemos visto que un grupo requiere de pluralidad subjetiva. Esto suele traducirse en que los integrantes tengan carácter de sujetos de derecho[50] –es decir, personalidad jurídica diferenciada, ya sea como personas físicas o jurídicas-.

Cabe aquí reiterar sucintamente lo que ya hemos visto: para la existencia de un grupo resulta indiferente la modalidad o técnica jurídica seguida en que se expresan las personalidades individuales –societarias o no societarias- y su relación - coordinadas o subordinadas-, no resultando identificable con el vínculo societario entre sus integrantes, aún cuando más frecuentemente ocurra a través de grupos de sociedades, y a menudo a través del fenómeno de la subordinación.

III.B.2. Inexigibilidad de la estructuración formal.

Un segundo carácter está dado por la inexigibilidad del concepto de “estructura”. Si bien para que haya “grupo”, “conjunto” o “agrupamiento” se requiere cierto funcionalismo propio, que puede provenir de una actividad empresaria común, de la interdependencia en el obrar de sus integrantes o de una interrelación económica o financiera común, la existencia del “grupo”, “conjunto” o “agrupamiento” no requiere de:

- la existencia de un conjunto de reglas formales que den nacimiento a un plan, unidad o empresa común ni su instrumentación por vía contractual;

- la idea de "proceso", es decir de la materialización o no de un plan previo[51];

- un protocolo o especie de constitución o proyecto[52] - fruto de un acuerdo formal recíproco - que planifique o prevea la estructura, ni de la bilateralidad de compromisos (en los términos del art. 1138 Cód. Civil);

- el compartir información de un modo orgánico o formal entre los integrantes;

- que los integrantes produzcan información contable consolidada, aunque esto pueda, en ciertos casos, ser una exigencia del legislador (como lo es, en materia tributaria);[53] ni

- que la conformación del grupo resulte idónea para la finalidad perseguida por el mismo.

III.B.3. La perdurabilidad en el tiempo.

Otra nota caracterizante está dada por el requerimiento de cierta duración o perdurabilidad en el tiempo que deben necesariamente presentar un “grupo”, “conjunto” o “agrupamiento”. Podría decirse que ésta es una exigencia funcional del mismo; un acto aislado de interés común no basta para considerar la existencia de un grupo. Más aún, la permanencia comunica con la interdependencia entre los integrantes, ya sea en lo operativo, en lo económico o en lo financiero.

Esta perdurabilidad debe darse en el transcurso de un lapso temporal corrido o continuado y que pueda interpretarse como tal. Sin embargo, la existencia de intervalos menores de periodicidad irregular, que no trasciendan a los terceros, no debería, en principio, ser considerada indicadora de la inexistencia del grupo.[54]

Así, en materia concursal, se ha considerado “agrupamiento” a varias personas – jurídicamente diferentes - que integran en forma permanente un conjunto económico[55], y que el recaudo de la permanencia resulta inherente al modo en que se desarrollan las relaciones entre los sujetos que invocan el agrupamiento[56]. En materia laboral, también se ha considerado a la permanencia –por oposición a una relación meramente accidental- como rasgo caracterizante.[57]

III.B.4. La exteriorización.

Otra manifestación importante es la exteriorización de la existencia del grupo. En nuestros tiempos, es frecuente que determinados grupos se presenten y publiciten precisamente como tales. Si bien esto se hace por conveniencia negocial, es oportuno subrayar que de su “comunicación institucional” se desprende que el empresario impersonificado plantea a la comunidad que se trata de un “grupo”, “conjunto” o “agrupamiento”. Es decir, presenta su imagen comercial como fortificada –o al menos compuesta- por la diversidad de las personerías jurídicas de sus integrantes. Tales elementos constituirán actos propios que permitirán acreditar la existencia del grupo, frente sus mismos integrantes.[58]

Por otro lado, la exteriorización implica que la empresa conjunta y la interdependencia de sus miembros han trascendido la intimidad grupal para ser perceptible o reconocida como tal por los terceros[59] o afectar a los mismos.[60] A su vez, la exteriorización salvaguarda los derechos de los terceros, trascendiendo la existencia del grupo la intimidad de sus componentes, para pasar al conocimiento público. [61]

III.B.5. Inexigibilidad de criterios de paridad o reciprocidad entre los integrantes.

La existencia de un grupo no requiere de una paridad o proporción en la relación entre sus integrantes. En otros términos, si bien la interdependencia –particularmente la económica- es una nota que puede considerarse caracterizante, no resultan exigibles la reciprocidad de trato, la paridad entre los valores de intercambio entre sus integrantes ni la existencia de una relación de fuerzas equilibradas entre los integrantes. Por el contrario, frecuentemente, la práctica muestra una marcada unilateralidad que se trasunta en la posibilidad de un integrante de fijar las políticas financieras, comerciales y de gestión de los demás.

III.B.6. Dirección unificada y poder regulador.

El “grupo”, “conjunto” o “agrupamiento” requiere de la existencia de un elemento aglutinador, el que no debe identificarse necesariamente con la delegación de poder de unos a otro u otros.

Frecuentemente, tal elemento aglutinador se presentará a través de un sujeto o conjunto de personas que cuente con cierto poder “regulador” que le permita ejercer una dirección unificada. Como nota, la misma puede considerarse caracterizante, aunque no es imprescindible que se dé para que exista un grupo. Por ejemplo, debe tenerse presente que, el agrupamiento concursalmente relevante, puede o no implicar cierta exorbitancia del poder de uno o más integrantes sobre el o los demás integrantes.[62]

III.B.7. Las hipótesis de control.

Hemos visto supra el rasgo caracterizante de la existencia de un elemento aglutinador, que no necesariamente implique delegación de poder. Sin embargo, el control y la participación societaria interna o externa pueden considerarse manifestaciones de la existencia de un “grupo”, “conjunto” o “agrupamiento”, tamizándoselas con el concepto de dirección unificada.

Así, pueden verse manifestaciones de la existencia del grupo en:[63]

- La existencia de un paquete accionario de control en todas las sociedades[64] o en los sujetos que lo integran.

- La comunidad de órganos de administración y fiscalización,[65],[66] identidad de sus miembros[67] o de la mayoría de sus miembros.[68]

- La identidad de domicilio o de sede social[69] o de establecimientos.

- El otorgamiento de garantías entre los integrantes del grupo,[70] en particular aquellas sin contraprestación alguna.

- La actuación en el mercado como una única unidad empresarial, haciendo uso común de los medios personales, materiales e inmateriales.[71]

Otras circunstancias relacionadas al desarrollo de la actividad en el mercado[72] que hacen que la vinculación adquiera público y notorio conocimiento.

III.B.8. La interdependencia.

Finalmente, llegamos a una de las principales notas caracterizantes: la interdependencia. La interdependencia no puede identificarse con la absoluta dependencia de uno, varios o todos los integrantes del grupo a la suerte de uno o varios de ellos. Más bien, el concepto de interdependencia tiene una raíz funcional: el logro de los objetivos del grupo depende o requiere de algún grado –aunque disímil- de la participación de todos. Esta raíz funcional implica que puede considerarse una pauta de la existencia grupal, registrándose en diversos perfiles:

- La interdependencia económica,[73] es decir, cuando el resultado “común” incide sustancialmente en el resultado de cada integrante.

- La interdependencia funcional propiamente dicha, es decir, cuando la actividad de uno constituya factor desencadenante de la actividad o de la suerte de otro u otros.[74]

- La interdependencia financiera, es decir cuando la realidad financiera de cada uno depende de otro integrante del grupo o del conjunto del grupo

- La existencia de una red de intereses que permite alcanzar fines individuales y comunes,[75]

- La disposición promiscua de fondos o bienes entre integrantes del grupo, en “interés de la empresa” en su conjunto y no del sujeto al que se encuentra dirigida la norma.[76]

- La existencia “de un interés común que se alcanza cuando una parte contratante  posee interés personal y directo en la obligación de la contraparte” o cuando un integrante obtiene “...satisfacciones indirectas a través de la prestación que realiza la otra, sin que exista un vínculo de cambio".[77]

Insistimos en que la interdependencia no requiere ser total. Consecuentemente, no se requiere que los tipos de interdependencia enumerados se den conjuntamente. Cabrá un análisis interpretativo conjunto de los distintos rasgos de dependencia, para concluir respecto de la existencia del grupo.

VI. Conclusión [arriba] 

Para concluir este análisis de sólo algunos aspectos relativos a la conceptualización y rasgos caracterizantes en la jurisprudencia argentina de los términos “agrupamiento”, “conjunto económico” o “grupo/s económico/s” y “grupos o conjuntos económicos” en la LCQ y en la LCT, podemos decir:

La realidad de la empresa impersonificada, desarrollada a través de una pluralidad de personas –físicas o jurídicas-, manifestación de comercio, ha llamado a la elaboración de respuestas jurídicas. El derecho positivo argentino no cuenta con una legislación especializada en materia de los denominados “grupos”, “conjuntos” o “agrupamientos” económicos o empresariales; más aún, las normas aisladas que regulan algún aspecto parcial de los mismos no exhiben una terminología unívoca. En jurisprudencia y doctrina, se han hecho avances al respecto, identificando algunas pautas conceptualizantes y caracterizantes, las que exigen una interpretación integradora. Esta interpretación será fuertemente influenciada por los elementos fácticos presentes en cada caso y deberá tender a reconocer las estructuras del negocio, sin desproteger los intereses de sus acreedores y terceros.

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[1] El presente trabajo ha sido escrito estando vigente la ley 24.522 (B.O. 9/8/95), con las modificaciones por: Ley 25.563 (B.O.15/2/2002), Ley 25.589 (B.O.16/5/2002), Ley 26.086 (B.O.11/4/2006), y Ley 26.684(B.O. 30/06/2011).
[2] En la perspectiva concursal, el legislador de 1994 (ley 24.522) innovó con la incorporación del concurso en caso de agrupamiento, como supuesto especial de concurso preventivo de una pluralidad de personas, integrantes de lo que el Capítulo VI del Título II denomina “agrupamiento”. Con este paso, avanzó por sobre el antecedente concursal anterior que fue el tratamiento del fenómeno de la organización empresarial para ciertos supuestos de extensión de quiebra, mediante la reforma por ley 22.917 en 1983.
De este modo, el fenómeno que hoy la ley concursal denomina “agrupamiento” se encuentra referenciado a través de terminología multívoca, a saber: “agrupamiento” (arts. 65, 66 y 67 LCQ), “conjunto económico” (art. 65 LCQ) y “grupo económico” o “grupos económicos” (arts. 66 y 172 LCQ, respectivamente).
[3] El presente trabajo ha sido escrito estando vigente la Ley 20.744 -Ley de contrato de trabajo- (Sanción: 11/09/1974, Promulgación: 20/09/1974 – B.O. 27/09/1974), modificado por ley 21.297 y texto ordenado por: Decreto 390/1976 (B.O. 21/5/76) y modificaciones e incorporaciones por: Ley 22.311 (B.O. 7/11/1980), Ley 22.276 (B.O. 28/8/1980), Ley 23.472 (B.O. 25/3/1987), Ley 23.697 (B.O. 25/9/1989), Ley 25.013 (B.O. 24/9/1998), Ley 24.013 (B.O. 17/12/1991), Ley 24.465 (B.O. 28/3/1995) y Ley N° 25.250 (B.O. 2/6/2000).
[4] El legislador nacional incorporó, en materia concursal, una específica excepción al presupuesto objetivo concursal (art. 1 LCQ) a través del art. 66 LCQ, estableciendo regulación singular relativa a competencia, sindicatura, particularidades del trámite, posibilidad de realizar propuestas en forma unificada o separada y tratamiento de los créditos entre los integrantes del agrupamiento (art. 67 LCQ). Cfr., por todos, Rouillon, Adolfo A. N., Régimen de concursos. 16ta. Bs. As., Astrea, 2011, p. 180.
[5] Alonso, Daniel F., “El presupuesto subjetivo en el concurso en caso de agrupamiento”, en: Revista de derecho concursal, Tomo VII, Zeus, p. 166. Cfr., también, Palmero, Juan Carlos, “Unificación y armonización de la legislación latinoamericana en el campo de las empresas multinacionales”, en R.D.C.O., año 10, 1977, p. 373.
[6] Entre nosotros, esto puede darse, en el marco del derecho societario, a través de la fusión (artículos 82 a 87 LSC), cuyo procedimiento arroja como resultado el confluir bajo una única persona jurídica.
[7] Ver infra bajo el título “II.C.2. El agrupamiento coordinativo”.
[8] Cfr. Palmero, pág. 373.
[9] Cfr. Anaya, Jaime L., "La autonomía privada en los contratos de colaboración empresaria", en El Derecho, Tomo 123, pág. 383.
[10] Otaegui, Julio C. "Concurso en caso de agrupamiento”. DYE – DERECHO Y EMPRESA. tomo. 4, pág. 191.
[11] El término es utilizado por Otaegui, "Concurso…”, pág. 191.
[12] Otaegui, Julio C., "De los contratos de colaboración empresaria", en: R.D.C.O., año 16, nº 96, diciembre de 1983. pág. 861.
[13] En el tema aparece la relevancia y la eventualidad de la violación de las reglas antimonopólicas.
[14] Entre nosotros, las agrupaciones de colaboración (Capítulo 3, Sección 1 LSC).
[15] Entre nosotros, las uniones transitorias de empresas (Capítulo 3, Sección 2 LSC).
[16] Otaegui, a quien seguimos en este punto, trae los ejemplos del derecho norteamericano, el incorporated joint venture y la sociedad de sociedades o filial común de derecho continental. Cfr., Otaegui, Julio César, "Concentración - Reorganización. Grupos. Control (Dominación): Relaciones y efectos. Responsabilidad", en Derecho Societario y de la Empresa, Tomo III, Córdoba, Fespresa, 1992, pág. 410 y 411.
[17] Exposición de Motivos de la Ley 19.550 de fecha 28 de Diciembre de 1971, Capítulo 1, Sección 5, punto 4, párrafo segundo.
[18] Puede ocurrir que en un grupo haya una persona cuya actividad no sea específicamente complementaria de la de las demás. Este ha sido el caso del Ingenio La Esperanza S.A., en el que Deltec Argentina S.A. era titular de casi el 95% del paquete accionario sin que mediara actividad empresarial integrada.
Sobre estos temas puede verse Otaegui, Concentración…, pág. 321.
[19] Cfr., Otaegui, "Concurso...", pág. 191.
[20] Merece subrayarse que la interdependencia no debe confundirse con la igualdad entre los miembros, puesto que pueden establecerse relaciones de dominación o supremacía entre los integrantes diferenciados como ya señalamos (ver supra II.C.3). Sobre la relación de supremacía que puede darse entre los integrantes de la empresa impersonificada ver: Alonso, Daniel Fernando, “Los efectos de la relación de supremacía en los contratos no paritarios entre empresas”. DYE – DERECHO Y EMPRESA, tomo 9, ps. 1-44, punto III.D.
[21] A mayor abundancia, puede decirse que mediante esta recepción, la legislación concursal se hace cargo de la interdependencia tanto en el presupuesto subjetivo como en el presupuesto objetivo. Respecto del primero, requiere la existencia de un agrupamiento o conjunto económico (art. 65 LCQ); respecto del segundo, requiere que el estado de cesación de pagos de un integrante pueda afectar a los demás integrantes del grupo.
[22] En el derecho concursal, es el agrupamiento solicitante el que debe acreditar el cumplimiento de tales pautas previstas en el art. 65, primer párrafo, LCQ.
[23] En efecto, la dinámica negocial permite que se presente una notable diversidad de formas susceptibles de ser subsumidas en los términos “grupo económico”, “conjunto económico” o “agrupamiento”. Este aspecto se resalta en: CNCom., sala C, 1996/03/07. Leo Export S. A. s/ concurso preventivo. ED, 171-490.
[24] Estos aspectos, aunque referidos a la apreciación de los requisitos formales exigidos para la apertura del concurso preventivo en caso de agrupamiento, pueden verse en: JComercial, 1996/05/22. Homisur S. A. LL 1997-A, 268.
[25] Cfr. Vaiser, Lidia, “Concurso preventivo del agrupamiento. (Novedad introducida por la reforma a la ley concursal)”, LL 1996-A, 1349.
[26] Se cita entre muchos otros, los emblemáticos casos “Parke Davis”, LL 151-353 y “Ford Motor Argentina SA”. LL 156, 161, principales exponentes de la construcción y aplicación del principio de “realidad económica” y de la “teoría de la desestimación de la personalidad jurídica”.
También ver el caso en que se consideró que la existencia de dos sujetos diferenciados jurídicamente, pero unificados económicamente, conduce al examen del alcance del concepto de la realidad económica específicamente aceptado en las leyes impositivas nacionales (arts. 11 y 12, ley 11.683, t. o. en 1962), debiendo llegarse a “la situación económica real, con prescindencia de las estructuras jurídicas utilizadas que pueden ser inadecuadas o no responder a esa realidad económica”. CS, 1985/02/26. Kellogg Co. Argentina, S. A. LL 1985-B, 414, con nota de Arístides Horacio M. Corti; DJ 1985-2, 289 – IMP 1985-A, 1037. Cita Online: AR/JUR/1456/1985.
[27] Art. 31 LCT.
[28] Art. 33 LSC.
[29] Art. 65 y ss. LCQ.
[30] Art. 6, Ley 25.156.
[31] Ley 23.982 y decreto 2140/91 art. 2º que fija el alcance del concepto de grupo o conjunto económico.
[32] Cfr.: Rouillon, Adolfo A. N., Alonso, Daniel Fernando y Tellechea, Delinda Solange, “comentario al art. 65 LCQ” en Rouillon, Adolfo A. N. (director) – Alonso, Daniel F. (coordinador), Código de Comercio Comentado y Anotado. T. IV-A. Bs. As., La Ley, 2007, p. 749.
[33] Cfr.: Heredia, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modificatorias. Tomos II. Buenos Aires, Ábaco, 1998, ps. 369/370. También ver: p. 379, citando a Martorell. Resaltamos que Heredia prefiere referirse a formas de agrupamiento societarias y “no societarias” en lugar de contractuales.
[34] Calcaterra, Gabriela S. La responsabilidad civil en los grupos de sociedades. Buenos Aries, Ábaco, 2007, p. 113
[35] Ver “II.C.1. El empresario impersonificado y la interdependencia económica.”
[36] Cfr., Barbieri, Pablo C. Nuevo régimen de los concursos y quiebras. Ley 24.522. Comentada y concordada. Bs. As., ed. Universidad. 1995, 180.
[37] Cfr. García Martínez, Roberto, Derecho Concursal. Bs. As., ed. Abeledo-Perrot, 1997, pág. 246.
[38] Alonso, Daniel F., “El presupuesto subjetivo…”, p. 172.
[39] Debe enfatizarse que, si bien frecuentemente se tratará de un conjunto de sociedades, para el régimen de los arts. 65 a 67, LCQ no es necesario -pues el grupo puede estar constituido por personas físicas y jurídicas, incluso no societarias- ni suficiente que exista grupo de sociedades. Asimismo, para el régimen concursal, si los integrantes del grupo desarrollan actividades sin relación alguna, “difícilmente podrá invocarse y justificarse que la cesación de pagos de uno (o algunos) afectará a los restantes integrantes del grupo”. Cfr., Rouillon - Alonso - Tellechea, p. 748.
[40] Cfr., Otaegui, Julio C., “Concurso…”, p. 346.
[41] Cfr., Rouillon - Alonso - Tellechea, p. 750.
[42] Alonso, Daniel F., “El presupuesto subjetivo…”, p. 172.
[43] Recientemente, se ha resuelto la procedencia de responsabilizar a dos empresas por el despido de un trabajador, “en base al art. 26 de la LCT, ya que ambas empresas conformaban un conjunto económico permanente y utilizaron el trabajo del demandante como gerente de ventas de servicios turísticos que ambas brindaban…”,aun cuando “…no se verificó conducta fraudulenta ni conducción temeraria que conduzca a encuadrar su comportamiento en el art. 31, lo cual no las releva de responder en carácter de integrantes de un sujeto empleador pluripersonal”. CNTrab, sala I, 2014/02/14. Zuazo, Daniel J. c/Marsans Internacional Argentina SA y Otros s/Despido. IJ-LXXI-135, considerando VI del voto del Dr. Vilella.
[44] STFormosa, 2007/02/15. Gayoso, Fortunato y otros c. Frigorífico Norte S.RL. y otros. LLLitoral 2007 (agosto), 729. Cita Online: AR/JUR/1439/2007.
[45] CN del Trabajo, sala III, 2013/04/22. Tabachnik, Eduardo Guillermo c. Tata Consultancy Services de Argentina S.A. y otros s/despido. DJ 09/10/2013, 55. Cita online: AR/JUR/14658/2013. En dicha sentencia se sostiene que el art. 31 refiere a “empresas relacionadas o controladas entre sí, que sin perjuicio de tener personalidad jurídica propia e independiente, se vinculan entre ellas, o existe una relación de subordinación por medio del control accionario, de administración y de dirección, al conformar un conjunto económico con carácter permanente”, consagrándose la solidaridad frente a las obligaciones laborales y previsionales, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.
[46] CLaboralyPazCorrientes, 2014/02/13. Rajoy, Carlos A. y otro c. Pindapoy S.A. y/u otros. LLLitoral 2004 (junio), 521. Cita online: AR/JUR/274/2004.
[47] CTrabSanFrancisco, 2008/12/11. Ñañez, Anabela Analía c. Sociedad Cosmopolita de Socorros Mutuos y Cooperativa Agropecuaria Productores y Consumidores Ltda. (CAPIC) y Recuperadora de Polietileno. LLC 2009 (marzo), 229. Cita Online: AR/JUR/16988/2008.
[48] Aplicamos aquí los conceptos vertidos en: SC Mendoza, 1997/07/07. Salinas pardo, Jorge y otra en: Motores y Materiales Eléctricos S.A. s/inc. Cas. – RDPriv. y Com, 18-442. Digesto práctico La Ley. Concursos. Tomo I. Segunda Edición, Bs. As., 2003, pág. 997.
[49] Así, por ejemplo, en lo relativo al agrupamiento concursable, pero aplicable –a nuestro criterio- en un ámbito más general, Bonfanti y Garrone señalan que la exteriorización puede provenir de la inscripción registral y la publicidad efectuada con fines específicos a estos efectos. Cfr., p. 347.
[50] Esta es una exigencia específica de la normativa concursal argentina que requiere que los miembros del agrupamiento tengan personalidad jurídica y sean sujetos susceptibles de concursos (art. 2 LCQ).
[51] Influye en estas aseveraciones, conceptos vertidos por REZZONICO en: "El contrato interferido económicamente", en LL, 1985-D, pág. 907 y ss.
[52] La idea de constitución es tomada de Morello quien sostiene que el contrato "generado subjetivamente por la voluntad y el interés correlacionado de las partes, se formaliza en una "constitución" (ley de las partes, arts. 1137-1197 cód. civ.)". Morello, Augusto M., Ineficacia y frustración del contrato. Buenos Aires, Librería Editora Platense y Abeledo Perrot, 1975, pág. 12.
[53] Más aún: puede requerirse que exista algún modo, más o menos permanente, de análisis de tal información contable.
[54] La legislación concursal requiere la permanencia junto con la exteriorización. Por ello, no resulta suficiente la existencia de la empresa común o conjunta, sino que se requiere que la integración invocada por los integrantes del grupo, se encuentre suficientemente exteriorizada y que tal exteriorización se continúe en el tiempo. Más precisamente, es la permanencia en el tiempo un factor que posibilita la exteriorización del agrupamiento, así como también facilita la interdependencia o interrelación en el accionar de cada integrante. Rouillon - Alonso - Tellechea, p. 750.
[55] CNCom., sala C, 1998/09/03. Maconá, S.A. s/ conc. prev. - Digesto práctico La Ley. Concursos. Tomo I. Segunda Edición, Bs. As., 2003, pág. 996.
[56] JNComercial, 1996/05/22. Hormisur S.A., LL, 1997-A, 269.
[57] CNTrab, 14/02/2014. Zuazo, Daniel J. c/Marsans Internacional Argentina SA y Otros s/Despido. IJ-LXXI-135, considerando VI del voto del Dr. Vilella.
[58] Hipotéticamente, quien opte por conducir sus negocios de modo grupal tendrá un pesado onus probandi de acreditar la negativa de la existencia del grupo que antes ha publicitado.
[59] Cfr. Alonso, “El empresario unificado…”, p. 175.
[60] Más allá de esto, tal exteriorización se presenta como requisito para acreditar la existencia de la empresa común y su permanencia en el tiempo a los fines del concursamiento de un agrupamiento como tal. Esto constituye un complejo examen, para conducir al juez a la convicción. Cfr., CNCom., sala C, 1996/03/07. Leo Export S. A. s/ concurso preventivo. ED, 171-490.
[61] Cfr., SC Mendoza, julio 7-1997. Salinas Pardo, Jorge y otra en Motores y Materiales Eléctricos S. A. s/ inc. cas. RDPriv. y Com., 18-422.
[62] Cfr. Alonso, “El empresario unificado…”, p. 174.
[63] Con cierta frecuencia se cita en tribunales laborales, las características que figuran en: Pla Rodríguez, Américo, Curso de Derecho Laboral. Tomo I. Montevideo, Acali, 1978, p. 154 y ss., muchas de las mismas han sido empleadas en distintos casos jurisprudenciales.
[64] SC Mendoza, 1997/07/07. Salinas Pardo, Jorge y otra en Motores y Materiales Eléctricos S. A. s/ inc. cas. RDPriv. y Com., 18-422. CNCom., sala C, 1997/07/15. Homero Fonda y Cía S. A. I.C. s/ conc. pre. RDPriv.yCom., 1997-853.
[65] SC Mendoza, 1997/07/07. Salinas Pardo, Jorge y otra en Motores y Materiales Eléctricos S. A. s/ inc. cas. RDPriv. y Com., 18-422. CNCom., sala C, 1997/07/15. Homero Fonda y Cía S. A. I.C. s/ conc. pre. RDPriv.yCom., 1997-853. Dictamen del fiscal ante la Cámara en: CNCom., sala D, 1998/06/18. Bergamalli, Ana B. s/ conc. preventivo. ED, 183-571.
[66] En materia laboral, se consideró acreditado el grupo económico ante directivos comunes que se encuentran vinculados familiarmente junto a la existencia de concordancia de finalidades entre los integrantes del mismo. ClaboralyPazCorrientes, 2004/02/13. Rajoy, Carlos A. y otro c. Pindapoy S.A. y/u otros. LLLitoral 2004 (junio), 521. Cita online: AR/JUR/274/2004.
[67] CNTrab, sala VIII, noviembre 7, 2011. Alcalde, José L. c/ Platestiba S.A. y Otros s/ Despido. IJ-LI—447.
[68] Se ha interpretado, inclusive, que la existencia de un único funcionario común entre cooperativas codemandadas, sumado a otros factores relativos al crédito laboral y la atención del trabajador, eran suficientes para acreditar el carácter de conjunto económico en los parámetros del art. 31 LCT. CtrabSanFrancisco, 2008/12/11. Ñañez, Anabela Analía c. Sociedad Cosmopolita de Socorros Mutuos y Cooperativa Agropecuaria Productores y Consumidores Ltda. (CAPIC) y Recuperadora de Polietileno. LLC 2009 (marzo), 229. Cita Online: AR/JUR/16988/2008.
[69] SC Mendoza, 1997/07/07. Salinas Pardo, Jorge y otra en Motores y Materiales Eléctricos S. A. s/ inc. cas. RDPriv. y Com., 18-422.
[70] JNComercial, 1996/05/22. Hormisur S.A. LL, 1997-A, 269.
[71] CNTrab, sala VII, 2011/11/30. Ojeda, Alfredo J. c/ Derudder Hnos. SRL y Otro s/ Despido. IJ-LI-163, donde se asevera que dado que los demandados “hacían uso común de los medios personales, materiales e inmateriales mencionados en el art. 5 de la L.C.T…. es inevitable concluir que estamos en presencia de un conjunto económico en los términos previstos por el art. 31 de LCT” (ver considerando II del voto del Dr. Néstor M. Rodríguez Brunengo, al que adhiere la Dra. Ferreirós).”
[72] En este sentido, se consideró exteriorización de la existencia del grupo: el funcionamiento de los distintos integrantes del agrupamiento en una sola sede y la identidad de domicilio fiscal: JNComercial, mayo 22-1996. Hormisur S.A. La Ley, 1997-A, 269.
[73] SC Mendoza, 1997/07/07. Salinas Pardo, Jorge y otra en Motores y Materiales Eléctricos S. A. s/ inc. cas. RDPriv. y Com., 18-422. CNCom., sala C, 1997/07/15. Homero Fonda y Cía S. A. I.C. s/ conc. pre. RDPriv.yCom., 1997-853.
[74] CNCom., sala C, 1997/07/15. Homero Fonda y Cía. S. A. I. C. S/conc. prev. (Del dictamen del Fiscal ante la Cámara al que ésta remite). RDPriv.yCom.,, 1997- 853.- Digesto práctico La Ley. Concursos. Tomo I. Segunda Edición. Bs. As., La Ley, 2003, pág. 997.
[75] CNCom, sala A, 2008/12/29. Poggi, Raúl Alberto y otra c. Laprida S.A.C.I. y otro s/ ordinario.
[76] En el caso, la Corte Suprema aplicó el art. 73, 13 y 20.628 cuando la empresa, integrante de un grupo económico dispuso de fondos o bienes entre sociedades del mismo grupo y en “interés de la empresa” en su conjunto y no del sujeto al que se encuentra dirigida la norma. CS, 06/03/2012. BJ Services S.R.L. (TF 22.368-I) c. DGI. PET 2012 (abril-489), 10 – IMP 2012-6, 220 – DJ 06/06/2012, 21. Cita Online: AR/JUR/1492/2012.
[77] CN del Trabajo, sala III. 2013/04/22. Tabachnik, Eduardo Guillermo c. Tata Consultancy Services de Argentina S.A. y otros s/despido. DJ 09/10/2013, 55. Cita online: AR/JUR/14658/2013.