El control de constitucionalidad y convencionalidad

El acceso a la justicia, la mirada en el Poder Judicial

Iride Isabel María Grillo*

“La tierra es nuestro cuerpo y el agua es nuestra sangre” Mirta Coronel Comunidad Rincón del Saladillo Pueblo Originario, Vilela “Hoy en día la guerra sigue.Antes a nosotros nos mataban fusiles, pero hoy, en día nos matan solamente las leyes” Evans Mendoza, Pueblo Wichí, presidente de la asociación civil de Laka Wichi, Pozo del Tigre, Formosa.

En esta instancia histórica en que la demanda de justicia y seguridad en todos los ámbitos de la vida colectiva es un requerimiento impostergable, es necesario y oportuno consensuar y diseñar de manera democrática pautas o modelos referenciales de socialización y de control social eficaces que actúen de ajuste y en otros de desajuste del sistema social, a través de los procedimientos y mecanismos mediante los cuales la sociedad o los grupos logran que la conducta de sus miembros, ya sean grupos o individuos se ajuste a lo que de ellos se espera. Si así no acontece y los miembros de la sociedad no siguen los modelos referenciales, la interacción se tornará cada vez más difícil, y las magistraturas públicas, se percibirán cada vez más lejanas y menos creíbles, debilitándose el necesario consenso social, como presupuesto de legitimidad.

En este tiempo social de la justicia, que es nuestro tiempo, de participación ciudadana y exigencias sociales, de realización de derechos humanos y derechos constitucionales, de igualdades y de equidad, tendientes a dignificar la condición humana, cabe interrogarnos sobre el estado de situación y de conciencia del cumplimiento de los pactos nacionales e internacionales, piedra angular de la Reforma Constitucional de 1994.

Debemos prepararnos responsablemente hacia un nuevo orden social y político más justo reformulando las relaciones de tipo comunitarias por sobre las societarias para reconstruir el consenso, como unidad coherente de una sociedad,a partir de la diversidad y de las legítimas diferencias.

Este tiempo social de la justicia, requiere de la idoneidad necesaria tanto por parte de la ciudadanía, de las organizaciones sociales, como de las autoridades públicas en los temas vinculados a los derechos humanos, dentro de los cuales los derechos individuales y colectivos constituyen capítulos centrales.

Es tiempo también de amparo constitucional y judicial efectivos, el que no puede medirse a veces en tiempos de calendario pero sí en tiempos de vida, la mirada de los jueces y del poder judicial a lo largo y a lo ancho de nuestra patria americana nos exige garantizar: 1. El derecho de acceso a la justicia. 2. El derecho a obtener una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, congruente y justa, en un tiempo razonable. 3. Finalmente, el tercer ámbito que completa y enriquece el derecho a la tutela judicial efectiva es a que la sentencia se cumpla, porque de lo contrario el reconocimiento de derechos en ella establecidos será vano e ilusorio, con grave lesión para la seguridad jurídica del Estado. Por eso, una vez definida la cuestión por el poder judicial, todo el aparato coactivo del Estado debe ponerse a su disposición para su cumplimiento, y el monitoreo de las resoluciones judiciales es, sin dudas, garantía de amparo o tutela judicial efectiva. 

El constitucionalismo señala el siglo XXI como el siglo del poder judicial, en relación a los siglos XIX y XX, que pusieron su mirada en los poderes legislativo y ejecutivo respectivamente.Y es tiempo de justicia constitucional, de no adormecernos en la hipocrecía de un conjunto de derechos consagrados en los textos constitucionales que no se cumplen, amparándonos en una estructura judicial burocrática que no está muchas veces a la altura de las circunstancias. 

Interrogarnos si desde el poder judicial estamos dando las respuestas que nuestra ciudadanía espera y exige de nosotros hoy, redimensionando el valor del tiempo como lo hacía la civilización griega, no solo en el sentido del tiempo histórico, cronológico, biológico, calendario (cronos) sino también desde la valorización del tiempo trascendente (kairós), que es el tiempo justo, el oportuno para que suceda algo importante en nosotros.

Tomar conciencia de que todos los jueces tanto federales como provinciales somos antes que nada somos jueces de la Constitución lo que importa especializarnos y demostrar idoneidad para el juzgamiento de las cuestiones constitucionales que tienen rango supremo, y solo después en la competencia derivada- específica que nos acuerda la ley. Una interpretación distinta importaría una afectación al principio de supremacía constitucional, una traición a la Constitución que debemos honrar y defender y que alguna vez prometimos cumplir y hacer cumplir.

La primer propuesta que formulo está vinculada al reconocimiento de nuestras ignorancias en materia de derecho constitucional indígena. Es necesario capacitarnos, llamando a las cosas por su nombre: la causa indígena no constituye un problema al decir de una referente indígena, Bashe Charole " el problema no somos los indígenas, por eso no deben tratarnos como un problema, el problema son ustedes”. Es tiempo de aprender, y se aprende reconociendo lo que no sabemos y aprendiendo de los que saben, nuestros pueblos indígenas. Al decir de María Elena Barbagelata, de las cenizas y las sombras, los pueblos indígenas de América han renacido con fuerza, demostrando que la cultura homogénea sólo resultó una cáscara vacía que pretendió ocultar las raíces y la riqueza de naciones que son pluriétnicas y pluriculturales. (1)

De manera que cada vez que abordemos el tema debemos necesariamente convocar a referentes indígenas para que expongan la situación y desde la escucha atenta aprendamos a reconocerlos como diferentes, y a partir de esas legítimas diferencias fortalecer la igualdad. Los integrantes del poder judicial debemos capacitarnos en materia de derechos humanos y específicamente en derecho indígena, pues el conocimiento nos dará las herramientas necesarias para hacer lo que debemos hacer, en razón de las responsabilidades institucionales, políticas y jurídicas, internas e internacionales, y la realidad nos demuestra que es así. Bueno es compartir mi vivencia en el sentido de que pese a tanto años de docencia universitaria en la cátedra de Derecho Constitucional, en la Facultad de Derecho de la U.N.N.E, era muy poco lo que sabía al respecto y comencé a aprender a partir de mi desempeño como juez de primera instancia de provincia a raíz de amparos colectivos que se plantearon por parte de organizaciones indígenas, a los que referiré más adelante y que de alguna manera exponen el dato sociológico que someto a reflexión.

Se requiere una mirada comprometida desde el poder judicial, reconociéndonos testigos de este tiempo social de la justicia que estamos caminando juntos, con participación ciudadana comprometida en pos de la realización de los derechos humanos. 

A treinta y cinco años del restablecimiento de la democracia y veinticuatro años de la reforma constitucional de 1994, debe ser parte de nuestra memoria activa honrando a nuestros mayores y a los que vendrán,el Nunca Más, para no volver nunca más a instancias dolorosas y oscuras de dictaduras civico militares, golpes de estado y gobiernos de facto, reconociendo que hoy en nuestro tiempo también existen en democracia, graves violaciones a los derechos humanos. 

Debemos visualizar las violaciones a los derechos humanos en democracia, una de las cuales pese a grandes avances en materia de reconocimiento de derechos individuales y colectivos han sufrido los pueblos indígenas; cuestión en la que particularmente corresponde poner énfasis desde el poder judicial.

Toda esta situación me lleva a pensar que existe pues una necesidad de reconocer el rol de la política en la realización de los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas y a partir de allí entender a la política como parte nuestra, interviniendo activamente, revisando modos de pensar, de sentir, de decir, de hacer y de ser, nuestras aptitudes ( liberando potencialidades) y actitudes.

Si avanzamos en este sentido, podremos avanzar en la implementación de las políticas públicas, desde que el acceso a justicia no se agota en la tutela judicial efectiva -necesaria por cierto-, sino que se debe trabajar en la sociedad organizada e integrada fundamentalmente con la presencia de las comunidades indígenas, pero no de manera pasiva y silenciosa, sino a través de una participación abierta, horizontal y genuina.

Y precisamente en este punto me detengo para puntualizar que la democracia reconoce a los derechos humanos como eje central del ser humano en sí mismo, otorgando un marco de libertad, igualdad y fraternidad entre todos los ciudadanos, quienes se encuentran legitimados para acceder a una justicia que no se limite solamente a llevar a cabo medidas formales, sino verdaderas audiencias públicas medidas, donde lo indispensable es poder escuchar. Para ello, resulta necesario la consulta libre, previa e informada, con espacio suficiente para atender y comprender las realidades del otro, que como parte integrativa de este país y de este mundo, merece reconocimiento concreto a su derecho de igualdad: derecho a la identidad y a las diferencias. Esto último es lo más difícil de entender. Comprender que los pueblos indígenas merecen el reconocimiento de su propia identidad,con sus propias singularidades. 

Sobre el particular, me detengo en este tópico a señalar la importancia que reviste en mi provincia la justicia de paz y de faltas, nuestra primera justicia, donde existen 79 tribunales de este tipo, por ser la que primeramente tiene contacto con la realidad que acontece en las distintas zonas de los conflictos de que se trate; siendo imperioso destacar lo esencial de su fortalecimiento y capacitación en la materia, pues lo cierto y real es que el primer lugar al que concurre una persona para un reclamo individual o colectivo, es a un juzgado de paz o de faltas, que siempre se encuentra de puertas abiertas para atender las variadas contingencias que suceden en el trajín cotidiano. Dicho proceder es de imitar, toda vez que es una manera de reflejar una actitud de escucha, de consenso eficaz para la tutela del derecho litigioso o incierto.

En el tránsito del estado de derecho al estado de justicia, de real amparo constitucional efectivo, los pueblos indígenas no deben ser mirados desde una postura y un rol paternalista, sino por el contrario se los debe visibilizar, escuchar y sentir parte, fortaleciendo el nosotros, pero no tan sólo desde el discurso sino con acciones efectivas que garanticen el empoderamiento de sus derechos individuales y colectivos.

Los pueblos indígenas están atravesando un proceso de recuperación y reivindicación de su propia identidad, que se ha ido perdiendo con las nuevas generaciones, olvidando el verdadero sentido de pertenencia, ámbito desde el cual el valor de la costumbre cobra relevancia como fuente del derecho, a efectos de resolver los distintos conflictos que se suscitan. Es que, como lo señala Elizabet González: “Si no conocemos nuestros derechos los perdemos”.

Saber y conocer particularmente los derechos que les asisten y que debemos asegurar implican el compromiso diario por impedir que personas extrañas a ellos puedan aprovecharse de las costumbres que despliegan esos mismos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros, para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras, o incluso violar los derechos de identidad que les pertenecen por su calidad de persona humana y las diferencias que existen y deben ser respetadas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación viene sosteniendo reiteradamente la importancia de resguardar la defensa, protección y deber de respetar las garantías inherentes a los aborígenes y el rol fundamental que cumple el Estado -en sus diversas formas de poder-, en brindar tutela judicial efectiva a las comunidades indígenas en un tiempo oportuno y razonable, a efectos de custodiar la propiedad comunal y ancestral, como asimismo todos los derechos reconocidos constitucionalmente (C.S.J.N., 18/09/2007, “Defensor del Pueblo de la Nación v. Estado Nacional y otro”).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció, en el caso planteado por la Comunidad Mayagna al Estado de Nicaragua, que el reconocimiento de la propiedad comunitaria implica la preservación de una forma cultural al mismo tiempo que el aseguramiento de derechos patrimoniales diferentes y con un estatuto especial (cfr. Voto conjunto de los jueces Cancado Trindade y Pacheco Gómez en “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c/ Nicaragua”, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 31/08/01). 

En este contexto, quiero resaltar la importancia de trabajar en forma conjunta y articulada entre todos los poderes del Estado, con real participación de los miembros de los pueblos indígenas, aprendiendo y comprendiendo, escuchando atentamente sus necesidades en pos de salvaguardar sus costumbres ancestrales y diferenciales derivados de su propia naturaleza.

Los procesos constitucionales: el amparo, el hábeas corpus y el hábeas data, son los instrumentos con que cuentan los miembros de los pueblos originarios para acceder a la justicia y a partir de allí, indefectiblemente (en consonancia con la tutela judicial efectiva que garantiza el Pacto de San José de Costa Rica) el derecho que poseen las mencionadas comunidades de defender sus derechos en juicio, por lo que su intervención no puede jamás ser omitida. No puede ignorarse que la existencia de un derecho importa necesariamente el reconocimiento de una vía para protegerlo. 

La segunda propuesta refiere al reconocimiento de nuestros pueblos indígenas argentinos como verdaderos sujetos de derechos, individuales y colectivos. Es necesario reconocer la relación política entre los Pueblos Indígenas y el Estado Nacional, Provincial y Municipal, se trata de una clara expresión de violación a derechos humanos en democracia se trata de una cuestión vital de derechos humanos y de violación de derechos humanos en democracia en el que con razón puntualiza Javier Garín en su “ Manual Popular de Derechos Humanos”, las herramientas del pueblo siempre han sido dos: la organización y la solidaridad (2)

Recordemos que uno de los peores flagelos dentro de una política de derechos humanos en términos de política pública, de política de Estado, es el flagelo de la corrupción. En alguna oportunidad escuché a un dirigente Qom señalar con sabiduría que se trata de una cuestión de derechos humanos con la que no se negocia, de la que debemos ocuparnos sin demoras, ciudadanos y autoridades públicas, para revertir el estado de situación y el estado de conciencia existente, en el que si bien hay avances, no son suficientes. Ello requiere reivindicar el rol de la política en la realización de los derechos humanos, la política es una cuestión de conductas, y se requiere en términos de legitimidad, credibilidad y confianza un proceso de revisión de conductas individuales y colectivas por parte de las autoridades públicas y por parte de la ciudadanía en punto a modos de pensar, de sentir, de decir, de hacer y de ser, en el que debemos coordinar esfuerzos y articular acciones, la sociedad civil y el Estado. Se trata de garantizar la eficacia de los derechos humanos, y específicamente de los derechos de los pueblos indígenas, como criterio de legitimidad del poder público, de reconocer honestamente el flagelo de la corrupción en el combate por los derechos humanos que debemos dar y de la reivindicación del rol de la política en este cometido. Destaco el papel relevante de las organizaciones sociales en el fortalecimiento de la democracia. Como afirma Eduardo Hualpa refiriéndose a los avances normativos constitucionales y convencionales en términos de operatividad, que inauguran una saludable e injustamente postergada relación política entre los Pueblos Indígenas y el Estado Nacional y los Estados provinciales de nuestra Nación(3). 

Los pueblos indígenas son sujetos de derecho público y sus miembros sujetos de derechos individuales y colectivos, tal como lo establece nuestro sistema constitucional, sin embargo cabe preguntarnos ¿cómo nos ven?, ¿cómo los vemos? y frente a ellos ¿cómo nos vemos?

La tercer propuesta vinculada estrechamente a las dos anteriores es tomar conciencia y prepararnos responsablemente para un nuevo orden social y político más justo del que somos y seremos protagonistas. Este tiempo social de la justicia, requiere de la idoneidad necesaria tanto por parte de la ciudadanía, de los dirigentes, como de las autoridades públicas en los temas vinculados a los derechos humanos, dentro de los cuales los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas constituyen capítulos centrales. El rol de la abogacía, de los constitucionalistas y con mayor grado de responsabilidad de las autoridades y de quienes integramos el poder judicial, por ser los idóneos en la defensa de las libertades y en la lucha por la justicia, y por haber sido así entrenados con el esfuerzo de las generaciones anteriores, repensar el rol que nos compete en el fortalecimiento del Estado Constitucional y Convencional de Derecho en su necesario tránsito hacia el Estado de Justicia.

Frente a los nuevos paradigmas, debemos abrir nuestras mentes, avanzando sobre los esquemas constitucionales de rango supremo y normativo que deben necesariamente prevalecer sobre los esquemas civilistas, penales, procesales, etcétera, instituidos por la legislación ordinaria de fondo y de forma derivada de las autoridades constituidas, es el gran desafío de este nuevo siglo en el que se va haciendo camino, y lo importante es que ese camino a veces lento pero siempre continuo y progresivo, paciente y perseverante, no vuelve atrás.Es oportuno este ámbito de encuentro para recordar el pedido que nos hacía un grande siempre presente,Germán Bidart Campos, cuando al referirse a la reforma constitucional de 1994,nos invitaba a despojarnos de los preconceptos y estreñimientos mentales ,y a salir de los esquemas civilistas,ingresando a los esquemas constitucionales y encontrando los bienes colectivos que,desde el preámbulo,hallan ejemplo evidente en el bienestar general. (4) 

Ello está vinculado al tránsito del Estado Constitucional y Convencional de Derecho hacia un real Estado de Justicia, recordando que el Estado constitucional moderno, se institucionalizó a partir de entender que la ley es una herramienta racional idónea para establecer límites legítimos tanto a las relaciones de derecho público como a las relaciones de derecho privado, reglando las llamadas relaciones de poder, entendido este último en sentido sociológico, como probabilidad de orientar la conducta del otro o de los otros en determinado sentido.

Y requiere del cumplimiento de tres presupuestos: 1) La fuerza normativa del orden constitucional supremo, que ya desde la Constitución de 1853, en su originario art. 31, y con más vigor a partir de la reforma de 1994, no se agota en la Constitución, sino que se extiende a los tratados y a las leyes supremas en tanto no se aparten de aquéllos, como mejor expresión del imperio de la ley en todos los ámbitos de la vida de una sociedad. 2) Un conjunto de garantías que operen eficazmente para la tutela de las libertades y de la dignidad de la condición humana. 3) Un poder judicial que no claudique en el ejercicio de las funciones constitucionalmente asignadas: la misión de juzgar y el ejercicio del control de constitucionalidad y de convencionalidad, incluso de oficio en las causas sometidas a juzgamiento sin claudicaciones a ningún gobierno de turno pero con la prudencia del respeto a los necesarios límites. 

Reflexionar también respecto de las responsabilidades internacionales que podrán derivar para el Estado Nacional y los Estados provinciales y municipios, y para los funcionarios y magistrados que ejecuten normativas, en violación de pactos internacionales, que garantizan la tutela judicial efectiva, que la Nación Argentina se ha comprometido a cumplir. 

Enseña Juan Carlos Hitters que el 'control de convencionalidad' es un mecanismo que debe ser llevado a cabo, primero por los cuerpos judiciales domésticos, haciendo una 'comparación' entre el derecho local y el supranacional, a fin de velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte IDH; y luego esa tarea debe ser ejercida por el Tribunal regional si es que el caso llega a sus estrados.(5) Señalando que con la reforma constitucional de 1994, la Convención Americana sobre Derechos Humanos integra expresamente nuestro texto constitucional, de lo que se deriva que en el ejercicio del control de constitucionalidad están comprendidas las cláusulas convencionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano de aplicación de la Convención, con jurisdicción supranacional, ha señalado que “los tribunales locales no deben limitarse a analizar si una ley es o no inconstitucional, sino que el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas... y la Convención Americana”. 

En tal sentido se expresó la Corte en el caso Trabajadores Cesados al sostener que "... cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también 'de convencionalidad' ex offício entre las normas internas y la Convención Americana ...".(6). Y viene sosteniendo, a partir del caso Myrna Mack Chang (7) el llamado Control de Convencionalidad, incluso de oficio.

En el caso “Videla” (8) se señaló la relevancia de los pronunciamientos de los organismos internacionales de protección de los derechos humanos como pautas vinculantes en la interpretación judicial de las normas convencionales. Y también en el caso “Mazzeo” (9) a través del voto de la mayoría, se recordó el denominado control de convencionalidad que los jueces de los estados partes debían realizar, tal como se había pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Almonacid vs. Chile” (del 26 de septiembre de 2006, Serie C, N 154 parágraf. 124). (10)

Y no sólo el poder judicial está obligado a cumplir con las disposiciones del derecho supranacional, sino también el ejecutivo y el legislativo, en el ámbito nacional, como provincial y municipal, bajo apercibimiento de generar responsabilidad internacional del Estado,Vale reiterar que tanto los judicantes nacionales como los de la Corte IDH deben buscar la 'compatibilidad' entre las normas locales -como reiteradamente lo hemos apuntado- y las reglas de los demás instrumentos internacionales a los que el país ha adherido, Tratados, Convenciones, Resoluciones, Declaraciones, Informes, etc., tales como el Protocolo de San Salvador; el Protocolo relativo a la Abolición de la Pena de Muerte; la Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convención de Belém do Para para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer; la Convención sobre Desaparición Forzada; etcétera; que integran el corpus iuris convencional de los derechos humanos. (11) 

La cuarta propuesta que someto a reflexión está vinculada a la evolución normativa y el pluralismo jurídico vigente en materia de los derechos humanos de los pueblos indígenas, recordando que nuestro país cuenta con una rica legislación aunque muchas veces percibamos que se trata de un catálogo y hasta de una hiperinflación de derechos que no se cumplen, percepción y estado de situación que debemos revertir también como centinelas de la democracia.

Eugenio Palazzo advierte que no resulta válido quedarnos con el examen de la relación entre la Constitución y la ley con los tratados, sino advertir los nuevos roles de los principios generales del derecho, de la jurisprudencia, de la costumbre e incluso de la doctrina, tanto internas como internacionales, proceso en continua aceleración (12).

La falta de difusión y de armonización con el resto del orden jurídico ha producido que el cumplimiento de tales derechos resulte incipiente y hasta vulnerable, pese a los logros obtenidos por la propia lucha paciente y perseverante de nuestros pueblos indígenas. Se ha señalado, con razón, que a partir de la recuperación de la democracia en 1983 y gracias al trabajo constante de organizaciones indígenas, comenzaron a darse los primeros pasos en la obtención de leyes sobre la base del reconocimiento de la preexistencia de los pueblos originarios respecto de la formación del Estado Nacional, muchas leyes y poca justicia.

María Elena Barbagelata refiere a ello en su magistral aporte que orienta estas reflexiones refiriéndose a la ley 23.302, sancionada en 1985, que significó el primer paso en este sentido, sosteniendo que, sin embargo, la demanda de reconocimiento de la calidad de "pueblos" a los indígenas existentes en el territorio nacional, como sujetos portadores de derechos, recién se va a producir años más tarde con la aprobación del Convenio 169 de la OIT y la modificación de la Constitución Nacional (13).

Sin pretender citar la totalidad de la normativa vigente y obligatoria que las autoridades constituídas y en especial el Poder Judicial debemos aplicar,y que son objeto de análisis en otros paneles y expositores,es conducente recordar que el art. 75, inc. 17 de la CN, aprobado por unanimidad en la Convención Constituyente de 1994 y sin discusión en el recinto, establece, entre las atribuciones del Congreso: "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".

Ricardo Altabe, abogado pionero en la lucha por el legítimo reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, junto a José Braunstein y Jorge A. González (h.), en un profundo trabajo publicado en El Derecho, con motivo de la reforma constitucional de 1994, cuya lectura recomiendo, nos decían: "En las últimas décadas se produjo un proceso de modificación de la normativa referida a los derechos de los pueblos indígenas que es trascendente en varios aspectos. En primer lugar puede destacarse la legítima irrupción de conceptos innovadores de algunas nociones clásicas del derecho que cuestionan las políticas legislativas tradicionales. En particular es relevante la génesis inversa en la estructuración del orden jurídico específico que ha generado esta legislación; de modo que en los hechos, ha surgido primero una ley provincial, después de un tiempo la ley nacional además de otras leyes locales, y, finalmente, se han incorporado los conceptos contenidos en dichas normas a las leyes fundamentales, provinciales y federal. A partir de ese hecho surge el desafío de crear una normativa nueva y adecuar la existente respetando la forma en que se originaron estos nuevos derechos, es decir, una normativa que dé participación en su origen, contenido y vigencia a los interesados directos"(14).

La cláusula constitucional es clara en cuanto reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y tiene como antecedentes directos a la ley 24.309 declarativa de la necesidad de reforma, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado por la ley nacional 24.071, en marzo de 1992 y promulgada en abril del mismo año. Ello supone el reconocimiento también como lo hace en los párrafos siguientes de una serie de prerrogativas tales como el respeto a su identidad, a su educación y cultura, a la personería jurídica de sus comunidades, a la propiedad y posesión comunitaria de sus tierras, a la participación en la gestión de sus recursos naturales y en relación a los demás intereses que los afecten. Derechos humanos que de ningún modo pueden desconocerse por parte de los ciudadanos y de las autoridades gubernamentales incluso mediante la adopción de medidas positivas concretas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales vigentes (art. 75, inc. 23, CN).

En el creciente ámbito del derecho internacional de los derechos humanos existen normas, principios y declaraciones que pueden y deben invocarse para la tutela efectiva de los pueblos indígenas, y que establecen obligaciones no sólo a los Estados, sino a toda la sociedad en su conjunto. Es destacable la labor de la OIT, como organismo especializado de la ONU, por ejemplo, a través del Convenio 107 del año 1957 sobre Poblaciones Indígenas y Tribales, ya citado y aprobado por nuestro país dos años más tarde mediante la ley 14.932. En 1989 se revisa dicho Convenio y se reconoce internacionalmente a los indígenas como sujetos colectivos titulares de derechos específicos en el Convenio 169 del año 1989 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado en 1992 por ley 24.071 y ratificado en el año 2000.

Estos Convenios tienen rango infraconstitucional y supralegal, así lo señalan Humberto Quiroga Lavié, Miguel Ángel Benedetti, María de las Nieves Cenicacelaya,(15) expresando, entre otras cuestiones, que los reconocen como "pueblos" y no poblaciones, así como sus derechos de participación (art. 2.1), de consulta y a tener sus autoridades representativas (art. 6.1.a) y respetar sus "deseos" (art. 4.2).

Aluden los autores interpretando el Convenio 169, entre otros aspectos al respeto, a su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones (art. 2.b), debiendo tomarse debidamente en cuentas "su derecho consuetudinario" (art. 8.1) y a conservar sus instituciones propias con un solo límite: que "no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos" (art. 8.2), debiendo respetarse los métodos tradicionales "para la represión de los delitos cometidos por sus miembros" (art. 9.1), y cuando los tribunales resuelvan cuestiones penales deben tener en cuenta las costumbres indígenas (art. 9.2) y preferir otras sanciones al encarcelamiento (art. 10.2).

Refieren además que el Convenio 169 se ocupa en detalle de la educación tanto desde el punto de vista individual en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional en todos los niveles (art. 26), como desde el aspecto colectivo al prever la cooperación de los pueblos indígenas en la formulación y ejecución de programas y servicios educativos (art. 27.1).

En cuanto a su relación con las tierras que ocupan o utilizan (art.13.1), y como parte del respeto de la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados y de la concepción indígena sobre sus tierras, aclara que el término " tierras" incluye el concepto de "territorios", la totalidad del hábitat de las regiones que los indígenas ocupan o utilizan.

Puntualizan los juristas citados el reconocimiento de la "personería jurídica de las comunidades" y como "partes legítimas para ingresar en juicio en defensa de sus derechos e intereses" (art. 12), así como a la participación indígena (art. 2.1), a no contrariar "los deseos expresados libremente" (art. 4.2), y a consultarlos cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente (art. 6.1.a).

Con posterioridad, la Argentina suscribió la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos Indígenas, en el año 2007, reconociéndoles un conjunto de derechos, entre ellos a la igualdad y a la libertad, así como también el derecho a ser diferentes y a ser respetados en sus diferencias, sin ningún tipo de discriminación. El derecho a la libre determinación, a la participación y consulta y a su autonomía como pueblos. El derecho a la tierra y a sus recursos naturales, a la práctica y revitalización de sus tradiciones y costumbres culturales. El derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. Debiendo tenerse en consideración para tales decisiones las costumbres, tradiciones, normas y sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales sobre derechos humanos. Reconoce las injusticias históricas sufridas por los pueblos indígenas como resultado de la colonización y enajenación de sus tierras, territorios y recursos y el impedimento a ejercer sus derechos de conformidad con sus propias necesidades e intereses. Otro aspecto relevante es que los órganos y organismos especializados del sistema de Naciones Unidas y otras organizaciones intergubernamentales contribuirán a la plena realización de las disposiciones de la Declaración mediante la movilización, entre otras cosas, de la cooperación financiera y la asistencia técnica para el disfrute de los derechos enunciados.

Los derechos de los pueblos y las personas indígenas reconocidos en esta Declaración forman parte de la legislación argentina, al estar reconocidos en la Constitución Nacional, en los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional suprema, en el Convenio 169 de la OIT, en el Convenio sobre Diversidad Biológica, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos Indígenas y demás leyes nacionales y provinciales; tienen plena operatividad y en otros casos será necesaria la implementación de las normas y medidas pertinentes para su cumplimiento por parte de las autoridades públicas nacionales, provinciales y municipales. 

Asimismo debemos tener presente la Ley 26160,de orden público, sobre Emergencia en materia de posesión y propiedad de tierras indígenas que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismo provincial competente o aquellas preexistentes, por el término de cuatro años. Y en su artículo 2º.- Suspende por el plazo de la emergencia declarada, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en el artículo 1º. Destacable es también la creación de un fondo especial asignado al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), para la asistencia de las comunidades indígenas.

En relación con ello, la mayor jerarquía normativa del Convenio 169 de la OIT es preeminente por encima de las leyes federales y éstas deben interpretarse en función de dicha norma internacional suprema que prohibe el desalojo de comunidades que ocupan tradicionalmente incluso aunque no existiera la ley 26160,la que se encuentra en el tercer escalón de la jerarquía normativa de los arts. 31 y 75 inc 22 de nuestra Ley fundamental, como ya lo señalara.

De manera que su interpretación debe realizarse armonizándola con las normas superiores que regulan la materia indígena, prescindiendo en ese diálogo de fuentes que siempre debemos hacer, toda norma o parte de la norma que se contraponga a las normas superiores siguiendo la prelación constitucional del art. 75 inc. 22 y siguiendo como guía de aplicación necesaria a los órganos de aplicación a nivel internacional (CSJN: “ Ekdmejian” “Giroldi”, “Simón”, “Carranza Latrubesse”, entre tanto otros) (16)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Awas Tingni es uno de los más importantes para los derechos indígenas en el sistema Interamericano debido a su afirmación de las formas propias de propiedad comunal y otros derechos indígenas en una decisión obligatoria. Garantizó los derechos territoriales al confirmar que esos derechos surgen de la ocupación y uso tradicional y las formas de tenencia indígenas, no de otorgamiento, reconocimiento o registro por parte del estado. Este y otros principios establecidos por la Corte son aplicables a todos los casos similares en todas las Américas. La Corte sostuvo que el título aborigen – derechos a las tierras y recursos basado en la ocupación y uso tradicional o inmemorial – es parte de la legislación obligatoria de derechos humanos Interamericana cuestionando, sí es que no invalidando, siglos de tradición legal americana que sostenía que los derechos territoriales indígenas dependían del otorgamiento y reconocimiento de las autoridades coloniales y de los estados que las sucedieron. Y describió justamente la decisión de la Corte como “un paso histórico para el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a su tierra”. (17)

Una sentencia relevante para los pueblos indígenas fue la dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 7 de octubre de 2014,”“Pilquiman, Crecencio c/ Instituto Autárquico de Colonización y Fomento Rural s/acción de amparo” (18) dejando sin efecto el fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Chubut y garantizando entre otros derechos el de consulta y participación, respecto del territorio y los recursos naturales, tal como están contemplados en la Constitución Nacional y en el Convenio 169 de la OIT.

Cabe destacar que con posterioridad la Corte Suprema se ha expedido introduciendo la referencia a la noción territorio indígena(19) al expresar que el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT define la obligación estatal de respetar la especial relación que los indígenas tienen con las tierras y con el territorio y en particular los aspectos colectivos de esa relación. “El término tierras incluye el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera” (apartado V del Dictamen de la Procuradora General).

De ello se desprende que no importa si las tierras están o no en conflicto y, si en caso de conflicto, si hay en los hechos dos o más sujetos en el espacio, pues coexistir las posesiones civil e indígena.

El artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional consagra derechos específicos para estos pueblos entre los que se encuentra el derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan (Fallos: 331:2119).Asimismo inc,22 23 Y CONC. de la C.N.

Este derecho está reconocido también en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Corte IDH, “Caso Comunidad Mayagna de Awas Tingni vs. Nicaragua”, sentencia del 31 de agosto de 2001, parr. 148)”. CONVENIO 107 (1957) de la OIT SOBRE POBLACIONES INDÍGENAS Y TRIBALES (LEY 14932).CONVENIO 169 (1989) DE LA OIT SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAISES INDEPENDIENTES (LEY 24071 DEL AÑO 1992 Y RATIFICADA EN EL AÑO 2000) . Y LA DECLARACIÓN DE LA NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS INDÍGENAS AÑO 2007.Todos con rango Infra constitucional y Supralegal.

La Constitución de la Provincia del Chaco, que con su carácter progresista y pionera en tantas materias constitucionales,en su Sección Primera, Capítulo Tercero (derechos sociales), art. 37 prescribe: "La Provincia reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas, su identidad étnica y cultural; la personería jurídica de sus comunidades y organizaciones; y promueve su protagonismo a través de sus propias instituciones; la propiedad comunitaria inmediata de la tierra que tradicionalmente ocupan y las otorgadas en reserva. Dispondrá la entrega de otras aptas y suficientes para su desarrollo humano, que serán adjudicadas como reparación histórica, en forma gratuita, exentas de todo gravamen. Serán inembargables, imprescriptibles, indivisibles e intransferibles a terceros...".

Continúa disponiendo: "El Estado les asegurará: a) La educación bilingüe e intercultural. b) La participación en la protección, preservación, recuperación de los recursos naturales y de los demás intereses que los afecten y en el desarrollo sustentable. c) Su elevación socio-económica con planes adecuados. d) La creación de un registro especial de comunidades y organizaciones indígenas".

La Cláusula Transitoria Quinta del mismo cuerpo normativo dice: "La propiedad de las tierras ocupadas y reservadas a los pueblos indígenas deberá transferirse dentro del año de la vigencia de esta Constitución. En el mismo plazo el Poder Ejecutivo Provincial, con la participación del organismo previsto en el art. 43 y de los representantes e instituciones de las etnias y comunidades indígenas, realizará un estudio técnico, censos y un plan operativo a fin de proceder a la transferencia inmediata de las tierras aptas y necesarias para el desarrollo de los pueblos indígenas, de conformidad con la política dispuesta en el art. 37".

También, la Ley Provincial Nº 3.258 cuyo objetivo primordial es el mejoramiento de las condiciones de vida de las comunidades indígenas,preve el acceso a la propiedad de la tierra y la asignación de los recursos necesarios para reactivar sus economías, la preservación, defensa y revalorización de su patrimonio cultural, su desarrollo social y su efectiva participación en el quehacer provincial y nacional (artículo 1).

En su artículo 22 crea la entidad autárquica denominada Instituto del Aborigen Chaqueño (IDACH) con la finalidad de atender a la promoción integral del aborigen chaqueño y dar cumplimiento a la ley. 

A su vez la Carta Orgánica Municipal de la Ciudad de Resistencia, en sus arts. 72 y 73 integrativos del Capítulo Decimonoveno-Pueblos indígenas reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas y respeta el pluralismo étnico. Estableciendo que promoverá la conservación y enriquecimiento de su patrimonio cultural, histórico, lingüístico y artístico. Y que fomentará la efectiva igualdad de oportunidades y derechos en lo económico, social, cultural y político, respetando sus características socioculturales. Promoverá actividades de desarrollo participativo, de autogestión y su protagonismo a partir de sus propias instituciones. Estimulará y fortalecerá los esfuerzos por una educación bilingüe intercultural y desarrollará programas de rescate de la lengua y cultura de los pueblos indígenas, enfatizando su carácter de instrumento de integración. Se trata de Normativa Constitucional Suprema: destacándose la evolución normativa experimentada y el rol del derecho como herramienta de liberación y el pluralismo jurídico sobre la materia.No obstante todo ello se percibe y se denuncia: MUCHAS LEYES Y POCA JUSTICIA

Finalmente, como quinta propuesta, comparto aquí mi experiencia judicial respecto del conocimiento y decisión de distintas causas vinculadas al reconocimiento de sus derechos constitucionales a los pueblos indígenas, las que en su mayor parte fueron confirmadas por los tribunales de apelación y se han cumplido. Y otras también tramitadas en la justicia provincial manifestación viva del derecho procesal constitucional en acción.

Estoy convencida que los procesos constitucionales, tales como el amparo, el hábeas corpus y el hábeas data previstos en el art. 43 de la Constitución Nacional son herramientas legítimas con que cuentan los pueblos originarios para garantizar la plena operatividad de los derechos constitucionales, de manera individual o colectiva, y constituyen expresiones idóneas de la ciudadanía para ejercer su poder soberano, cumpliendo un rol fundamental las entidades asociativas en su defensa, como instituciones legítimas de una democracia abierta y participativa, que tanto nos cuesta institucionalizar a los argentinos. María Angélica Gelli enseña que no basta con efectuar declaraciones en la Constitución Nacional, reconocimientos en las constituciones locales y sancionar las leyes pertinentes si, al mismo tiempo, no se instrumentan vigorosas políticas públicas al respecto. La inserción socioeconómica de los pueblos originarios implica que el Estado federal y las provincias no deben desentenderse, en concreto, de las circunstancias de aislamiento e incomunicación, pobreza extrema y enfermedad que padecen, en los hechos, algunos grupos indígenas en la República Argentina. De esa real y penosa situación dio cuenta la acción directa ante la Corte Suprema, interpuesta por el Defensor del Pueblo de la Nación, denunciando al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco y solicitando remedio inmediato al estado de carencia absoluta que padecían integrantes de la etnia Toba (19).

En relación con el caso citado, sin duda relevante en la historia judicial argentina, cabe señalar que motivó la visita a la zona cuya tutela se requería de uno de los jueces de la Corte Suprema, Eugenio Raúl Zaffaroni, para constatar el cumplimiento de la resolución cautelar decretada y sucesivas audiencias públicas y requerimientos de informes al Estado Nacional y al provincial, como garantía de tutela judicial efectiva. La provincia del Chaco ha sido pionera no solo en materia de normativa sino también judicial bueno es señalarlo en este espacio porque muchas veces nuestra provincia y nuestra región del Gran Chaco trasciende a los medios nacionales por determinados hechos pero desconociéndose otro también relevantes que nos enriquecen.

Durante mi desempeño juez de primera instancia, intervine en distintas causas vinculadas al reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, a saber en "Asociación Comunitaria Nueva Pompeya, Asociación Comunitaria de Comandancia Frías y Asociación Comunitaria Nueva Población c. Provincia del Chaco y/o Subsecretaría de Recursos Naturales Medio Ambiente de la Provincia del Chaco y/o Instituto de Colonización y/o quien resulte responsable s/acción de amparo colectivo de intereses difusos", en el que se declaró la inconstitucionalidad de la ley provincial 5285 y decretos reglamentarios, por falta de consulta a las comunidades indígenas y de estudios previos sobre impacto ambiental, entre otros aspectos. Fallo que fuera confirmado por las instancias recursivas superiores, tanto la Cámara Contencioso Administrativa como el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia a través de sentencias ambas que merecen ser leídas, interpretadas y valoradas.

En el caso "Asociación Comunitaria Nueva Pompeya, Asociación Comunitaria de Comandancia Frías y Asociación Comunitaria Nueva Población c. Provincia del Chaco y/o Subsecretaría de Recursos Naturales Medio Ambiente de la Provincia del Chaco y/o Instituto de Colonización y/o quien resulte responsable s/acción de amparo colectivo de intereses difusos" el Alto Tribunal reafirmó la viabilidad de la acción de amparo como el medio más idóneo para conseguir el objetivo perseguido y hace especial énfasis en la declaración de inconstitucionalidad de la ley 5285 para lo que destaca que “a todos los jueces les incumbe cumplir con el mandato de protección ambiental haciendo cesar los efectos degradantes de las actividades investigadas, y aún cuando las partes no lo soliciten o lo hagan deficientemente”. Sin embargo, acota los efectos acordados a la sentencia de primera instancia –confirmada enteramente por la Cámara- “en orden a la normativa vigente en el orden provincial, la cual sólo atribuye efectos erga omnes a las sentencias dictadas por el Superior Tribunal de Justicia”. Dicho ello, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto por la demandada, con la salvedad del efecto de la sentencia, para lo que sostiene “dada la transcendencia de la cuestión debatida en autos, propongo que (…) se asuma la competencia positiva a efectos de evitar mayores postergaciones que ocasionen un perjuicio para las partes y un dispendio inútil de actividad jurisdiccional, para precisar los alcances de la declaración de inconstitucionalidad efectuada en autos, a modo de garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva y al plazo razonable, que consagran los tratados internacionales con jerarquía constitucional -art. 75, inc. 22, Const. Nacional 1994-, declarando, sin reenvío, que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad efectuada en autos, se extienden sólo al caso concreto sometido a decisión”.

También por falta de participación y consulta a las comunidades indígenas en el Expte.153,año 2009, “Charole Orlando C/ Poder Ejecutivo de la Provincia del Chaco y/o Tribunal de Cuentas y/o Contador General de la Provincia s/ Acción de Amparo, el 26 de octubre de 2009 dicté sentencia como juez de primera instancia, la que se encuentra firme por haber desistido de la apelación el gobierno, declarando la inconstitucionalidad parcial de la Ley Nº 6.030, con efectos limitados al caso que se juzga y a las partes intervinientes. Ello por entender que no se había dado participación a las comunidades en la elaboración, decisión, ejecución y control de proyectos y acciones que los involucren o afecten directa o indirectamente, al crearse un Fondo Transitorio Municipal de Ayuda Financiera destinada a la asistencia de distintos municipios de la provincia.

En "Honeri, Timoteo y Villalba, Oscar en representación de la Asociación Rexat ’’La Tigra’’ c. Intituto de Colonización del Chaco s/acción de amparo", Expte. 8692/04, en el que se solicitaba la adjudicación y escrituración de un lote fiscal con una superficie de 46 hectáreas a dicha comunidad Mocoví, integrada por treinta y cinco familias, sin que el Instituto de Colonización haya respondido a su pedido durante doce años de reclamos y actuaciones administrativas.

Alegaban haber sido despojados por los colonizadores de su territorio ancestral y arrojados a la periferia, destruyéndose su habitat y posibilidades de subsistencia, ya que fueron excluidos de los territorios tradicionales de caza y recolección y confinados a tierras que el poder político denomina "fiscales", en unidades mínimas carentes de toda aptitud para su subsistencia.

En fecha 19 de abril de 2006, hice lugar a la acción de amparo ordenando al Instituto de Colonización del Chaco que proceda a adoptar los recaudos legales necesarios a los fines de la adjudicación y escrituración del lote fiscal en cuestión, a la Asociación Rexat "La Tigra", en el plazo de cinco (5) días de notificada. El decisorio, si bien fue anulado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, fue cumplido previas intimaciones bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes, en virtud del efecto devolutivo en que se concediera el recurso de apelación deducido por el Sr. Fiscal de Estado.

También en "Consejo Quompi-Lqataxac Nam Qompi c. Provincia del Chaco y/o quien resulte responsable s/acción de amparo", Expte. 8696/04, confirmado el fallo por la Cámara de Apelaciones intervinente, se accedió al amparo articulado declarando la inconstitucionalidad del inc. c) del art. 2º de la ley provincial 4804 e inaplicabilidad de los arts. 5º y 6º de la ley 3258, por haberse omitido la participación de las comunidades indígenas contradiciendo el derecho indigenista reconocido constitucionalmente y ordenando al gobierno de la provincia que adopte los recaudos legales necesarios a los fines de la habilitación de un Registro de Comunidades y Organizaciones indígenas con efecto declarativo y procediendo a inscribir al Consejo Qompi-Lqataxac Nam Qompi en el mismo.

Se aludió allí a que en el reconocimiento legal de las comunidades indígenas, el Estado debe limitarse a constatar la existencia de las mismas, inscribiéndolas en un registro especial. Es decir, el Estado debe reconocerles su personería por el solo hecho de existir, en forma declarativa y no constitutiva, como ocurre con otras entidades y asociaciones previstas en el Código Civil. Al respeto a su cultura, su identidad, su formas de representación y de organización, ya que de no accederse a lo peticionado imponiéndoles exigencias que atenten contra el orden institucional interno propio de la cultura que caracteriza a dichas comunidades como, por ejemplo, practicar balances anuales, renovar autoridades sobre la base de elecciones democráticas, etc., implicaría imponerles obstáculos insalvables para un funcionamiento eficiente en el marco de la práctica autóctona.

Otro de los casos resueltos es Instituto del Aborigen Chaqueños ( I.D.A.CH.) y Pueblos Indígenas Qom, Wichi y Mocovi c/ Gobierno de la Provincia del Chaco y /o quien resulte responsable s/ Acción de Amparo Expte.Nº 454, año 2007, en el que con fecha 04 de diciembre de 2008, dicté el fallo, confirmado por la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial y el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco. haciendo lugar a la acción de amparo y ordenando al Gobierno de la Provincia del Chaco a que, a través de sus órganos pertinentes, de conformidad a la distribución constitucional y legal de organización y ejercicio del poder público arbitre los recaudos a fin de dar estricto e inmediato cumplimiento a lo prescripto por el art. 37 de la Constitución Provincial, 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, Convenio 169 de la O.I.T. y al Acta Acuerdo celebrada con la demandante en fecha 19/08/2006, en la forma y con los alcances dispuestos en los considerandos, debiendo informarse concretamente a esta jurisdicción, de manera documentada, cada una de las medidas que se adoptarán a tal fin en el plazo de cinco (5) días de notificada la presente.

Se trataba de un típico caso de amparo por omisión, frente al incumplimiento parcial de un Acta Acuerdo entre el I.D.A.CH., y el Poder Ejecutivo Provincial, y de las normativas aplicables.

En “Instituto del Aborigen Chaqueños ( I.D.A.CH.) y Pueblos Indígenas Qom, Wichi y Mocovi c/ Gobierno de la Provincia del Chaco y /o quien resulte responsable s/ Acción de Amparo” Expte.Nº 454, año 2007, el recurso extraordinario local interpuesto por la demandada fue rechazado por el Superior Tribunal confirmando lo ordenado a la Provincia del Chaco, para que a través de sus órganos pertinentes, arbitre los recaudos necesarios a fin de dar estricto e inmediato cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 37 de la Constitución Provincial, 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, Convenio 169 de la O.I.T. y el Acta Acuerdo celebrada en fecha 19/08/06 con la demandante.

Por otra parte, en la causa Expte. Nº 62.746/07, caratulado: "Consejo Quompi-Lqataxac Nam Qompi c/ Provincia del Chaco y/o quien resulte responsable s/ Acción de Amparo", el Superior Tribunal declaró abstracta el recuro extraordinario a resolver, considerando que por Resolución Nº 277/07 del 28/8/07, el Directorio del Instituto del Aborigen Chaqueño creó el Registro de COMUNIDADES Y ORGANIZACIONES INDIGENAS de los pueblos Qom, Mocoví y Wichi de la Provincia del Chaco, de acuerdo a los términos del art.37, apartado 4) de la Constitución Provincial y a la ley 4804, que funcionará en el ámbito del Instituto del Aborigen Chaqueño (art. 1º). En dicha normativa se establece también que "la inscripción de las comunidades y de las Organizaciones Indígenas, será meramente declarativa y se las reconoce como Personas Jurídicas de Derecho Público" (art. 2º), determinándose a continuación, en un extenso articulado, las condiciones y requisitos a cumplimentar para obtener el reconocimiento allí establecido. Además, en los considerandos de la referida resolución, se alude, entre otros fundamentos de orden constitucional y legal, al cumplimiento de las sentencias recaídas en esta causa en Primera y Segunda Instancia, que contó además con la adhesión de la Cámara de Diputados de la Prov. del Chaco, mediante el dictado de la Resol. Nº 514/06. Entendió por estos motivos, que la demandada dio satisfacción extraprocesal al reclamo deducido en los autos.

Desde la Sala Primera del Superior Tribunal de Justicia del Chaco (Sentencia Nº 141/14, en “Leiva, Epifanio S/ Acción De Amparo (Legajo De Apelaciones)”, Nº 943/12-6- F, año 2013) se confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo de un miembro de la comunidad Qom, mediante acción de amparo a fin de que se proceda a restituir la propiedad y posesión comunitaria indígena de la parcela Nº 88 del Departamento General Güemes, solicitando la restitución de las tierras ocupadas en virtud de un boleto de compraventa celebrado entre particulares, cuya certificación de firmas fue realizada por el Juez de Paz de Miraflores.

En el fallo se dispuso que Estado Provincial tiene la obligación y el deber de respetar la reserva aborigen realizada por conforme decreto ley Nº 1051/79, procurando la no intervención y/o usurpación de personas ajenas a la comunidad. Señaló que esta acción declarativa es a los fines de exigir del Estado una intervención urgente en la localidad de Miraflores, a efectos de evitar situaciones similares, compraventa ilegales de tierras y demás lesiones al patrimonio indígena y responsabilizó al Juez de Paz interviniente por certificar un contrato de compraventa ilegal por inobservancia al art. 14º de la Circular. La Sala también consideró acertado el criterio seguido por el a quo por el cual se otorgó legitimación activa para reclamar por los derechos de los pueblos originarios al Sr. Leiva, atento a las disposiciones del art. 2º del Convenio Nº 169 de la OIT y en correlato con el art. 4 de la Ley de Amparo. Así, en procura de la defensa, protección y deber de respetar las reservas aborígenes, imperativos constitucionales, directivas del Convenio Nº 169 de la OIT y demás declaraciones y Tratados Internacionales sobre Pueblos Indígenas y la protección de sus tierras, así como también el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazo los recursos de inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuestos por la demandada y reiteró el criterio de instancias anteriores.

Recordó que en materia relativa a la propiedad de las tierras indígenas y su protección, refiere a derechos que surgen expresamente de los arts. 75º incisos 17º y 22º de la Constitución Nacional, del Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Convenio sobre la Diversidad Biológica y específicamente del art. 37º de nuestra Constitución Provincial, que reconoce la propiedad comunitaria inmediata de la tierra que tradicionalmente ocupan los aborígenes y las otorgadas en reserva, las que declara con carácter de inembargables, imprescriptibles, indivisibles e intransferibles a terceros (confr. Sent. Nº 202/13, Expte. Nº 46581/99, registro interno de la Sala de Asuntos Constitucionales de este Superior Tribunal de Justicia).

Vindicó además el papel que cumple en esta materia el Poder Judicial, en tanto que si alguna medida o acto de particulares, grupos económicos o del propio Estado Nacional o Provincial pudiere afectar en algún grado a las comunidades indígenas, le corresponde a este poder del Estado buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, tal lo actuado por los sentenciantes de ambas instancias. 

No obstante, lo expuesto no debe verse como una intromisión indebida del Poder Judicial, pues lo único que se hace en estos casos, es tutelar derechos o suplir omisiones en la medida que dichas garantías puedan ser lesionadas, circunstancia que ciertamente ocurrió en este supuesto.

Sin embargo debe tenerse siempre presente que la realización de los derechos individuales y colectivos de nuestros pueblos indígenas, como expresión de la realización de los derechos humanos en democracia, y cuya responsabilidad compete a las autoridades constituídas nacionales,provinciales y municipales, requieren de la existencia de un poder judicial dotado de las garantías políticas de independencia como presupuesto del Estado constitucional y convencional de Derecho a saber: a) El sistema de nombramiento de sus integrantes. b) La inamovilidad en sus cargos mientras dure su buena conducta, sistema de enjuiciamiento y remoción. c) La intangibilidad de sus haberes y autarquía presupuestaria. A lo que debe agregarse necesariamente la independencia interna que debe asegurarse en su desempeño a cada juez respecto de los propios órganos del poder judicial y el estado de conciencia que debe guiarnos, en el sentido de la defensa de nuestra independencia.

En sabias palabras de Aldo Etchegoyen, Co-Presidente de la Asamblea Permanente de Derechos Humanos, la independencia y el acceso a la justicia están interrelacionados: cuando la justicia no es independiente, sino que está condicionada por factores de poder (políticos, ideológicos o económicos), se afecta inmediatamente el acceso a ella. La justicia se transforma entonces en una forma de ejercer el poder, no el de la ley y el derecho, sino el de las instancias, a veces ocultas, que la utilizan en beneficio propio. Por eso, ambos ejes deben trabajar en forma conjunta. Falsear la ley y el derecho en beneficio de quienes manejan el poder significa cerrar la puerta a quienes más necesitan de la justicia (20). 

El reconocimiento normativo, constitucional y legal de los derechos de los pueblos indígenas argentinos requiere de su efectivización y operatividad para que no quede en letra muerta, es decir, requiere de la revisión y cambios de conductas individuales y colectivas por parte de las autoridades públicas nacionales, provinciales y municipales y por parte de la ciudadanía, y el rol de los operadores judiciales es crucial, en pos de garantizar la tutela constitucional y judicial efectiva.

En definitiva se trata del reconocimiento de nuestros pueblos indígenas como argentinos, primeros ancestros, pluriétnicos y pluriculturales. De garantizar, su participación y consulta en la toma de decisiones, su ejecución y control, así como de la implementación real y efectiva de políticas públicas por parte de las autoridades constituídas, de las organizaciones sociales y la ciudadanía.

El desafío es, hoy garantizar más amparo constitucional y judicial efectivos, liberándonos de los preconceptos, avanzando sin pausa y sin demora sobre los conceptos constitucionales y sobre los bienes colectivos y deteniéndonos como en esta instancia a reflexionar, con presencia, paciencia y perseverancia, respecto de cómo estamos y hacia dónde vamos, como proyecto vital de nuestra sociedad, en punto a la realización de derechos humanos en democracia por la que debemos velar día a día, como sus fieles guardianes. 

Notas

* Jueza del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Chaco.

1- Barbagelata, María E., Indígenas, tierra y justicia, en el libro colectivo Pueblos originarios y acceso a la justicia compilado por Aldo Etchegoyen, Proyecto Independencia y acceso a la justicia en América Latina -Parte 2-, Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (APDH), Agencia Española de Cooperación Internacional (AECID), Ed. El Mono Armado.
Pueblos originarios..., cit., pág. 233.
2- Garin A. Javier “Manual Popular de Derechos Humanos” pag. 13, Blog: derechoshumanosxjaviergarin.blogspot.com.Grillo, Iride I. M., La tutela judicial efectiva como garantía de nuestros pueblos originarios en la lucha por sus derechos, en el libro 3- 4- Bidart Campos, Germán," Los bienes colectivos tienen existencia constitucional", L.L. 2002-A.
3- Hualpa, Eduardo R., Las comunidades indígenas y los derechos de incidencia colectiva, LL, 2002-B-93.
4- Bidart, Campos Germán, “Los bienes colectivos tienen existencia constitucional constitucional”, L.L. 2002-A.
5- Hitters Juan Carlos, Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad. Comparación (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)-Estudios constitucionales versión On-line Estudios Constitucionales, Año 7, N° 2, 2009, pp. 109—128
6- Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)
7- Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C No. 101, Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio García Ramírez.
8- Fallos: 326: 2805.
9- Fallos: 330:3248.
10- Corte IDH, Caso Almonacid Arellanoy otros Vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154, párr. 124.
11- Hitters Juan Carlos, ob.cit.
12- Palazzo, Eugenio L., La Corte Suprema y las interrelaciones entre las fuentes internacionales del derecho y la Constitución Nacional, EDCO, 2007-400.
13- Fallos: 318:514.
14- Altabe, Ricardo - Braunstein, José - Gonzalez, Jorge (h.), Derechos indígenas en la Argentina. Reflexiones sobre conceptos y lineamientos generales contenidos en el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional, ED, 164-1193.
15- Quiroga Lavié, Humberto - Benedetti, Miguel A. - Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho constitucional argentino, t. I, pág. 328 y sgtes.
16- Fallos 315:1492;L.L. 1995-D,462; Fallos 336: 1024.Fallos 362:2805.
17- Fallos 337:1102, Pilquiman,Crecencio C/ Instituto Autárquico de Colonización y Fomento Rural s/ Amparo.
18- Fallos 338:1277.
19- Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, La Ley, t. II, págs. 193/194.
20- Etchegoyen, Aldo, Palabras de Apertura en Pueblos originarios y acceso a la justicia, pág. 28.