Breves comentarios a la jurisprudencia actual

Rechazo a la impugnación del DNU que estableció el A.S.P.O. Decreto Nº 297/2020

Es interesante ver cómo a continuación la Cámara se hizo cargo del carácter positivo del derecho a la salud. Es decir, del hecho que, sin acciones concretas del Estado, no es posible garantizar su respeto y vigencia. Y lo hizo recordando el precedente “Asociación Benghalensis”, primer amparo colectivo resuelto por la CSJN hace ya casi 20 años:

“Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “…El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio…” (c. Asociación Benghalensis c. Estado Nacional, Fallos 323:1339, del 1/6/2000)”.

El 22 de marzo de 2020 la Sala Integrada de Habeas Corpus de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional dictó sentencia en “Kingston, Patricio s/ Habeas corpus” (Expte. N° 19.200/2020 – Interloc. 14/143), confirmando la decisión del juez de primera instancia que había rechazado el habeas corpus correctivo, de carácter colectivo, promovido por el actor contra los arts. 1 a 6 del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 por considerar que restringían inconstitucionalmente sus derechos de libertad ambulatoria y reunión.

Poder Judicial de la Nación
Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo de Feria

Buenos Aires, 1 de abril de 2020.
“CACERES Carolina A. c/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y Otra s/ Amparo” (parte pertinente del pronunciamiento).

…Atento la naturaleza de las cuestiones debatidas en autos, imprimase a las presentes actuaciones el procedimiento previsto por art. 498 del C.P.C.C.N.).

La presente acción de amparo se inicia en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, y se encuentra direccionada a conjurar una posible ausencia de reparación de los daños producidos por un contagio generado por el Coronavirus, y se pretende el dictado de una medida cautelar urgente a fin de que se refuerce la seguridad laboral mediante la provisión de elementos de seguridad para prevenir el contagio de la enfermedad y mitigar sus consecuencias, a fin de no tornar ilusoria la petición que impetra contra PROVINCIA A.R.T. S.A. y contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, en su carácter de empleada con desempeño efectivo en el Hospital General de Agudos Dr. Enrique Tornú, prestando tareas de enfermera en el servicio de consultorios externos...

…Es evidente que nos encontramos ante un pedido de tutela urgente que tiene fundamentos en las particularidades de esta enfermedad que sorprendió al mundo entero por su enorme impacto en la salud de la población y en especial en los trabajadores que se encuentran exceptuados del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el decreto 297/2020…

…En este contexto, si bien cierto una medida como la peticionada es de carácter excepcional y que debe ser apreciada con mayor prudencia al analizar los recaudos que viabilizan su admisibilidad, no menos lo es que la circunstancia de verosimilitud en el planteo se exhibe con suficiente apariencia, resulta insoslayable señalar que el derecho a la vida y a la preservación de la salud cuentan con una

intensa protección derivada de numerosos tratados internacionales (Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) que poseen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) y constituyen un valor fundamental a resguardar, frente al cual los restantes tienen siempre carácter instrumental (Fallos 323:3229, entre otros)…

…La esencia de un instituto procesal como el impetrado, de orden excepcional en tanto su enfoque, sin implicar un adelanto de la jurisdicción, se proyecta sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para que se proteja la salud de los trabajadores exceptuados del aislamiento referido, y en especial los que se ocupan del cuidado de la salud, entiendo que se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación ulterior, pues se encuentra en juego nada más ni nada menos que el derecho a la salud y a la integridad de la persona humana, que en este caso tiene una doble garantía constitucional porque además se trata de un trabajador (arts. 14bis y 19 de la Constitución Nacional)…

…El fundamento de la pretensión cautelar urgente se apoya en el deber de prevenir que se encuentra en cabeza del empleador (art. 75 de la L.C.T, que compatibiliza con la ley 19.587, que es la ley básica de higiene y seguridad en el trabajo, los Convenios de la OIT Nros. 155 sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores, con su respectivo Protocolo de 2002 y 187 referido al Marco Promocional para la Seguridad y Salud en el Trabajo de la OIT (aprobados por las leyes 6.693 y 26.694), que entraron en vigor el día 13 de enero de 2015, el deber de prevención previsto específicamente en el art. 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación, que otorgan pábulo a la petición, y que se no admitirse por la existencia de posibilidad de algún adelanto de jurisdicción, se convertiría en una mera apariencia jurídica sin sustento real alguno en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el valladar del eventual prejuzgamiento del tribunal como impedimento para la hipotética resolución favorable al peticionario. El mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta de la demandante que lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie los intereses de aquélla y el derecho constitucional de defensa del demandado…

…En relación a la integridad psicofísica se ha dicho, en sintonía con los principios generales que rigen la materia, que cabe estar a la revalorización de la persona que trabaja por sobre las leyes del mercado o cualquier otro tipo de pauta mercantilista. El derecho a la salud se encuentra comprendido en el derecho a la vida y que cabe destacar la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar este derecho con acciones positivas y que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves se encuentra íntimamente ligado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución y por tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional El trabajador es sujeto de preferente tutela (“Vizzoti“, 14/9/04) y que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable” (cfr. CSJN, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente–ley 9688“del 21/04/2004; C.S.J.N, “Campodónico de Beviaqua, A. C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social“, del 24/10/2000, y “Sánchez, N. R. c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo“ del 20/12/2005 y CNAT Sala de Feria in re “A.O.A. C/Galeno ART S.A. s/acción de amparo, del 15/01/2019 y CSJN in re Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL. y otros. s/ Daños y perjuicios” sentencia del 7 de Agosto de 1997Nro. Interno: C2348XXXIIT)…

…Por su parte, el peligro en la demora viene demostrado por la necesidad imperiosa de contar con una adecuada protección de las personas exceptuadas del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” aludido, que se brinden elementos de protección necesarios para evitar el contagio del COVID-19, sea en su versión de síndrome respiratorio agudo severo (SARS, por su sigla en inglés) o el síndrome respiratorio por el coronavirus del Medio Oriente (MERS, por su sigla en inglés), teniendo especialmente en cuenta la jerarquía constitucional y convencional del derecho a la integridad psicofísica, a la salud, más allá del resultado final del reclamo basado en el encuadre de un posible contagio por como enfermedad profesional y sin que ello implique adelantar opinión sobre el fondo del asunto, pues carece de trascendencia a los fines de resolver la viabilidad de la medida, pues lo que aquí se halla en juego es el deber del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de otorgar el uso de los elementos de protección de manera inmediata a la actora, consistentes en el uso de los EPP (EQUIPOS DEPORTECCIÓN PERSONAL), esto es, barbijo quirúrgico, camisolín, guantes, protección ocular y si se realizan procedimiento que genere aerosoles, la utilización del barbijo N 95 recomendado por el Ministerio de Salud de la Argentina y la aseguradora en su obligación de controlar de manera adecuada que la empleadora adopte las medidas de control de los riesgos a los que está expuesto la dependiente, para no incurrir en una conducta antijurídica (incumplimiento de su deber de control)…

…Por lo expuesto, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la medida solicitada por la Sra. CAROLINA ALEJANDRA CACERES y ordenar al GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES que debe dar estricto cumplimiento a la entrega de los Equipos de Protección Personal aludidos precedentemente, en el plazo de 24 horas de notificada la presente, sin perjuicio de los recursos que pudiera deducir al respecto, bajo apercibimiento de imponer astreintes a razón de $ 10.000.- (PESOSDIEZ MIL) por día en caso de mora o inobservancia y a PROVINCIA ART S.A. a arbitrar los medios de prevención y control necesarios, en idéntico plazo, bajo apercibimiento de astreintes por el valor de $ 10.000.- (PESOS DIEZ MIL) diarios para el caso de incumplimiento. NOTIFÍQUESE.

Dra. ROSALIA ROMERO JUEZ DE FERIA (Res. 6 y 7 de la CNAT)

- “Asociación de Clínicas y Sanatorios y Federación Médica del Chaco c/Ministerio de Salud y la Provincia de Corrientes y/o Poder Ejecutivo de la Provincia de Corrientes s/ medida cautelar”, Expte. N° 1331/2020, Juzgado Federal de Resistencia N° 1.

- “Estado de la Provincia de Corrientes c/ Asociación de Clínicas y Sanatorios y Federación Médica del Chaco s/ acción meramente declarativa”, expte. n°1111/2020, presentada ante el Juez Federal de Corrientes”.

Ver comentario a éstos fallos y consideraciones sobre medidas cautelares en éste separata de la Dra. Martha Cristina Rodríguez de Dib.

- JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 1 SECRETARÍA N°2 BREGMAN, MYRIAM TERESA Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA Número: EXP 2972/2020-0 CUIJ: EXP J-01-00017113-8/2020-0 Actuación Nro: 14544476/202 6 de abril 2020.

Por lo expuesto, RESUELVO: 1) Hacer lugar –parcialmente- a las medidas cautelares peticionadas en autos y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Ministerio de Educación) que, en el plazo de tres (3) días de notificado: a) Presente en autos el menú y especificaciones técnicas correspondiente a cada modalidad de Canasta Alimentaria (desayuno, almuerzo y refrigerio), diferenciado para infantes menores de un (1) año, para quienes tengan de 1 a 3 años y de 4 a 18 o presenten celiaquía. El menú (para todas las modalidades de canasta y franja etaria) deberá detallar: i) el listado de comidas previsto para los alimentos proporcionados, ii) las cantidades de micro y macro nutrientes que brinda cada alimento y comida, especificando el aporte de proteínas, hierro, calcio, vitamina A, D y C que otorga cada componente en cada comida y los que deberán ajustarse a las previsiones de la ley 3704 en cuanto a ingesta mínima. Ello sin perjuicio de las observaciones adicionales que estime corresponder a fin de ilustrar el modo en que se garantiza el cumplimiento de las PAS en los menús. El menú que se presente en autos deberá ser idéntico al que debe adjunte a cada canasta y contener, al menos, 10 listas de comida. b) Adecue el contenido alimentario de las mentadas canastas al menú ordenado precedentemente. c) Incluya -en la modalidad “Desayuno” de la Canasta Nutricional Alimentaria- leche (o yogur) para su consumo todos los días programados, cuya cantidad no podrá ser inferior al mínimo cotidiano prescripto por la ley 3704 y ss.

Fdo. Jueza Romina Tesone.