La privación de la responsabilidad parental y la supresión del apellido paterno
Viviana Haydee de Souza Vieira [1]
I. De la patria potestad a la responsabilidad parental [arriba]
La reforma de la Constitución Nacional de 1994 y la incorporación de los tratados de derechos humanos produjo trascendentes cambios en el ámbito del derecho de familia. Entre ellos, merece una especial atención la Convención de los Derechos del Niño, como un instrumento de derechos humanos de la infancia y adolescencia que impulsó a modificar la terminología utilizada en esta rama del derecho.
Ya no hablamos de patria potestad concepto que se sustentaba en un vínculo verticalista proveniente del derecho romano en la figura del pater familia, sino de responsabilidad parental poniendo el foco en la democratización de las relaciones familiares.
El concepto de patria potestad que brindaba el Código Civil, reformado por la Ley Nº 23.264 “conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos menores”, fue modificado por el de responsabilidad parental, definiéndola como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral, mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”.
El objetivo principal de los progenitores será proteger y propender al desarrollo y formación integral de los hijos hasta lograr su total autonomía.
El plexo normativo regula el ejercicio de la responsabilidad parental (cuidado personal), las obligaciones de los progenitores, así como también la posibilidad de suspenderse u operarse la privación de la misma por sentencia judicial.
De esta forma el art. 700 CCyC establece aquellos supuestos que implican la privación de la responsabilidad parental, diferenciándola de la extinción de la responsabilidad parental, que opera de pleno derecho.[2]
La privación de la responsabilidad parental requiere una sentencia judicial que expresamente la declare, y desde el dictado de la sentencia comenzará a producir sus efectos, salvo en el caso de que se hubiera declarado el estado de adoptabilidad del hijo (art. 700, inc. d, CCyC).
Los efectos que produce esta privación varían según la causal, dependerá del motivo la prueba a producirse en el correspondiente proceso.
Independientemente de ello hay que tener presente que la privación de la responsabilidad parental debe ser excepcional ante situaciones extremas, solo de esa forma se respetará el interés superior del niño.
Esta figura tiene graves consecuencias y es por ello que los casos que pueden llevar a su resolución son taxativos, debiendo evaluarse en cada caso particular si mediaron las causales para su procedencia.
Además, debemos tener en cuenta que las resoluciones judiciales de privación de la responsabilidad parental no son definitivas, ya que conforme el art. 701 CCyCN se puede dejar sin efecto la sentencia que declara la privación de la responsabilidad parental por el juez, si los progenitores o uno de ellos demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés del hijo, evaluado en cada caso en particular.
En esa tramitación el protagonista será el niño, niña o adolescente involucrado, el que tendrá el derecho inalienable de ser oído en todo proceso judicial que le concierne, así como participar en las decisiones sobre su persona (art. 26 CCyCN).
Merece especial atención en este tipo de procesos el art. 679 CCyCN que habilita al hijo menor de edad a reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.
Por su parte del art. 700 bis incorporado mediante Ley N°27.363 dispone la privación de modo automático de la Responsabilidad Parental por ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de determinados delitos[3]
Esta norma se encuentra vinculada a la ratificación del Estado Argentino a la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belem do Pará) que dispone la obligación de los Estados de incluir a en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer (art. 7).
Los niños, niñas y adolescentes pueden ser víctimas directas o indirectas de la violencia que ha padecido su progenitora. Se los categoriza como “subafectados” pero en el caso extremo del femicidio llevarán la marca de la tragedia durante toda su vida, ya que serán victimas directas de la violencia perpetrada.
La violencia importa siempre el ejercicio de cuotas desiguales de poder, pero en el caso de la violencia de género presenta un matiz diferenciado, dado por el contexto de género, que contiene y perpetúa relaciones históricas y performativas de dominación y poder. A su turno, estos enfoques toman en particular consideración con el objeto de su visibilización a las llamadas "víctimas colaterales": hijos e hijas que quedaron sin sus madres como consecuencia del femicidio consumado. Estas víctimas invisibilizadas resultan doblemente castigadas: en primer término, pierden a sus madres a manos de la acción violenta; en segundo lugar, son obligadas a permanecer bajo el cuidado -ejercicio de la responsabilidad parental- del autor del femicidio de su madre. La vivencia del asesinato de la propia madre a manos del padre constituye un trauma severo. La situación se vuelve desoladora no sólo porque pierden a su madre sino también a su padre, quien estará ausente, por encontrarse prófugo, suicidado o preso. Es indispensable que el padre que asesinó a su madre quede privado de cualquier decisión y contacto respecto de ellas y ellos" [4]
Por último, no hay que dejar de resaltar que la privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el juez, es decir dentro de un proceso judicial, si los progenitores o uno de ellos demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés del hijo.
II. El interés superior del niño [arriba]
Aunado a lo expresado anteriormente, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, se convierte en una directiva de cumplimiento insoslayable, consagrada en la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22).
El art. 3, primer párrafo de la Convención sobre los Derechos del Niño, otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada.
Establecido como uno de los valores fundamentales de la Convención de Derechos del Niño, el Comité de los Derechos del Niño ha determinado que el art. 3, primer párrafo, enuncia uno de sus cuatro principios generales en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño: El interés superior del niño se aplicará a todos los asuntos relacionados con el niño y se tendrá en cuenta para resolver cualquier posible conflicto entre los derechos consagrados en la Convención o en otros tratados de derechos humanos [5]
Al evaluar y determinar el interés superior de un niño debe tenerse en cuenta la obligación del Estado de asegurarle la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar. Los términos "protección" y "cuidado" también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo no se expresa con una fórmula limitada o negativa, sino en relación con el ideal amplio de garantizar el bienestar y el desarrollo del niño [6]
Es por ello que específicamente en el proceso de privación de responsabilidad parental, deberá alegarse y probarse que se encuentra conculcado el interés superior del niño, por la violación de los deberes de protección y cuidado de sus progenitores.
III. Supresión del apellido paterno. Los justos motivos [arriba]
Una de las consecuencias que puede traer aparejada la privación de la responsabilidad parental, es la supresión del apellido paterno, pero para ello se debe acreditar que existen justos motivos para su pretensión.
Conforme lo dispuesto en el art.62 del CCyCN las personas humanas tienen el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponde.
Debe advertirse que para algunos autores, el nombre es un derecho absoluto que todo el mundo debe reconocer; el derecho personalísimo que toda persona tiene sobre ella, la autoriza no sólo a servirse de ella, sino también a impedir que todo tercero haga uso injustificado de esa designación, para otros, sólo es una institución de policía civil, la forma obligatoria de la designación de las personas; no es el objeto de un derecho de propiedad ni un derecho absoluto de los llamados de la personalidad y la protección está dada sólo como un aspecto de la protección de la misma persona, de modo que si ésta no tiene interés razonable que invocar no hay acción, otros, en fin, sostienen la doctrina del derecho de la personalidad, reputando el del nombre como tal.
El nombre es el medio de identificación de las personas en la sociedad. Está compuesto por el prenombre o nombre de pila y por el apellido.
El primero es la forma de designación de un individuo y se adquiere por su inscripción en el Registro de las Personas; el segundo es una designación común a todas las personas pertenecientes a una familia[7]
A nivel internacional, se encuentra consagrado en el art. 18 del Pacto de San José de Costa Rica: "Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos" y en el art. 24 inc. 2del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todo niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre”.
Por su parte la Convención sobre los Derechos de niños garantiza el derecho de la niña y del niño al nombre.[8]
El nombre como instituto jurídico, es un asunto estrechamente vinculado a la personalidad del individuo, ya sea que se lo repute como un signo exterior de ella, un atributo civil, un derecho a la personalidad, un elemento del estado, o una indicación de filiación, es el nombre de la persona, que comprende el prenombre (símbolo o signo individual) y el apellido (signo familiar).
El nombre de pila, de bautismo o prenombre es el elemento característicamente individual de la designación. Es también el elemento propio, libre de toda vinculación preestablecida, pues este será elegido por la persona que tenga facultad de imponerlo al recién nacido.
Mientras que el apellido es la designación común de los miembros de la familia o de su estirpe y cada individuo lleva el que le corresponda en razón de su integración en el grupo. Designa a la vez al grupo y a cada uno de sus integrantes. Tiene así el carácter de un nombre colectivo. Y cada uno de sus miembros se diferencia de los demás por su prenombre. [9]
Nuestro ordenamiento consagra el principio de inmutabilidad del nombre y que su cambio sólo es excepcionalmente posible por un acto del Estado emanado del órgano legalmente previsto para otorgarlo.
La sociedad tiene un interés en que el nombre de las personas se mantenga estable para posibilitar la individualización de los sujetos, en el entendimiento de que la correspondencia entre el nombre y la filiación de una persona resulta ventajosa y que, por el contrario, "su alteración arbitraria acarrearía el desorden, la inseguridad de los derechos, la irresponsabilidad en el cumplimiento de los deberes y las obligaciones, lo que significaría nada menos que desembocar en el caos social"[10].
El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del Juez indicando en el inciso c) del art. 609, que se considera tal "la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada".[11]
Este precepto mantiene implícitamente la regla de la inmutabilidad del nombre, pero introduce relevantes modificaciones respecto del tema, algunas de las cuales son anticipadas en los fundamentos del código, cuando se expresa que "... se flexibilizan las normas sobre modificación, dando importancia a la identidad en su faz dinámica, por lo que se amplían las posibilidades temporales y de legitimación.". Ya en referencia concreta al inciso c) de la norma que hoy nos ocupa, se señala que es más bien genérica, y deja librado al criterio judicial establecer cuándo el nombre produce una afectación "a la personalidad", o a alguno de los derechos subjetivos personalísimos[12]
La jurisprudencia construida en base al régimen de la Ley Nº 18.248 se había encargado de ir delimitando a qué se refería la norma al referirse a "justos motivos".
El nuevo articulado incorpora a modo de enumeración no taxativa cuatro supuestos que podrían justificar el cambio de prenombre o apellido, que quedarán sujetos a la valoración del juez de las circunstancias concretas [13]
La enunciación de los “justos motivos” no es taxativa ya que previo a los supuestos contemplados se utilizó la expresión “entre otros”, es decir que es ejemplificativa, quedando a criterio del juzgador si se dan las causales conforme las pruebas aportadas y aplicando el principio de la sana crítica.
Cuando un progenitor se presenta en nombre del hijo menor de edad, la judicatura habrá de ser más cauta que cuando se trata de personas mayores de edad, debiendo desentrañar si la modificación identitaria que se peticiona consiste en la existencia de un genuino interés del hijo menor de edad y no a un interés personal del progenitor que resulta ser el actor.
El Juez se encuentra facultado para examinar con amplitud de criterio las distintas situaciones propuestas y apreciar, si con el cambio o adición no se afectan los principios que gravitan en torno al nombre como atributo de la personalidad
Es necesario analizar con cierta tolerancia, amplitud y flexibilidad el cumplimiento de los recaudos procesales establecidos en la norma citada a partir de una interpretación con sentido amplio que los tenga por satisfechos, en orden al respeto del principio constitucional de la defensa en juicio de los derechos y con la finalidad de brindar acabada satisfacción al recurrente, permitiendo la apreciación de las razones alegadas para la modificación de la sentencia[14]
En definitiva, los “justos motivos” son un concepto indeterminado que dependerá de la valoración de la prueba, ya que sus límites no se encuentran bien delimitados.
De acuerdo con ello, y a partir de la nutrida jurisprudencia sobre los "justos motivos" a tener en cuenta, puede precisarse que: 1) para apreciar aquéllos que tornan procedente el cambio de nombre de una persona el juez o jueza se encuentra facultado/a para examinar con amplitud de criterio las distintas situaciones propuestas y apreciar si con el cambio o adición no se afectan los principios que gravitan en torno al nombre como atributo de la personalidad; 2) son aquéllos que derivan en serio agravio material o espiritual para los interesados, o por lo menos aquéllos en los que la dificultad alegada reúne tanta razonabilidad que a simple vista es susceptible de comprobación; y 3) excluyen por lo pronto toda razón frívola, toda causa intrascendente, toda justificación que no se funde en hechos que agravien seriamente los intereses materiales, morales o espirituales del sujeto que aspira a obtener una modificación de su nombre.
En fin, de modo genérico se puede sostener que los justos motivos son aquellas causas graves, razonables y poderosas capaces de violentar el principio de estabilidad del nombre.[15]
Uno de los supuestos que más casuística ha producido es el del inc.b) abandono del hijo dejándolo en estado de desprotección aunque hubiera sido dejado bajo el cuidado del otro progenitor o un tercero.
Su fundamento radica en la ostensible conducta desinteresada, despreocupada y negligente del progenitor, a quien poco le importa el destino de su hijo.
Algunos fallos resultan ilustrativos con relación a esta circunstancia: “Procede autorizar la supresión del apellido paterno solicitada por el hijo, considerando que conoció a su padre biológico recién a los 4 años de edad, cuando fue reconocido legalmente y comenzó un vínculo con él que perduró únicamente por algunos meses de forma continua y algunos meses más de modo esporádico, sin haberse hecho cargo luego el progenitor de ninguna de las obligaciones que implica la paternidad, máxime si el demandado se allanó a la pretensión reconociendo la inexistencia de relación con su hijo.[16]
Pero es en el abuso sexual infantil donde la supresión del apellido paterno tiene un propósito sanador.
Un fallo de la justicia de paz de Villa Gesell privó a un progenitor de su responsabilidad parental por abusar sexualmente de su hija pese que a la justicia penal lo sobreseyó y suprimió el apellido paterno decidiendo que portara el de su madre únicamente.[17]
La justicia penal había sobreseído al progenitor aplicando el principio “in dubio pro reo”, pero para llegar a la sentencia de privación de responsabilidad parental, se sostuvo la postura del Dr. Mollura por la cual “… cuando ha existido un sobreseimiento penal de abuso sexual sobre un niño, niña o adolescente por carencia de certeza probatoria generando la duda, resulta de aplicación lo previsto por el art. 1777 segunda parte del C.C.C.N consagrándose el denominado “in dubio pro niño”…ese in dubio pro niño supone que la duda quedó instalada en el proceso penal y benefició al acusado, no afecta al proceso civil, podrá seguir debatiéndose en sede civil no a partir de la culpabilidad del progenitor sino a partir del daño ocasionado al niño/a…”[18]
En otro precedente, en contexto de pandemia se solicitó la supresión del apellido paterno de dos niños víctimas de abuso sexual por parte de su padre.
La misma escuela a la que concurren los niños a través de directivos y docentes han tratado de ir suprimiendo el apellido paterno a solicitud de su progenitora por el malestar que producía a los niños portar el apellido del padre.
Los niños se encuentran en el proceso de elaboración de los hechos traumáticos y de los informes técnicos surge que es saludable y adecuado al interés superior de los niños acceder a la supresión.[19]
Los niños/as esperan de nosotros, esperan fundamentalmente ser creídos cuando pueden relatar aquello que los ha dañado; más aún cuando no lo comprenden. Creer en su palabra es devolverles su dignidad humana avasallada y permite poder protegerlos de quien los daño. Es dar efectividad y eficacia en el proceso judicial al principio del interés superior del niño, es `escuchar´ al niño víctima de delitos, es la necesaria puerta para poder protegerlos para que no sufran más de lo que ya han sufrido. [20]
Pero no siempre la supresión del apellido paterno redunda en beneficio del niño, y es por esa razón que se resolvió rechazar un pedido de supresión del apellido paterno de un niño, y adicionar y anteponer el de la madre. Para llegar a esa resolución se consideró que aunque el progenitor no tenía vínculo afectivo con el niño de 4 años de edad, la portación de su apellido no afectaba la personalidad de aquel, sino que por el contrario, era beneficiosa porque respetaba su realidad de origen y además no se descartaba que en algún momento se pudiera llegar a reconstruir el vínculo, concluyendo que el interés superior del niño radica en respetar el apellido paterno aportado ya que, de acuerdo a lo indicado por los expertos, en su inconsciente le queda un registro de la figura paterna fundante y sanadora. En el caso en particular el niño fue reconocido por su progenitor y existe la posibilidad de que en un futuro haya una reconstrucción vincular.
Por último, la magistrada entendió probado que quien se ocupa cotidianamente de los cuidados del niño es su madre, y que su padre no mantiene vínculo afectivo alguno con él. Por ende, dada la identificación del niño con su familia materna y a fin de respetar también su identidad dinámica, se hizo lugar a lo lugar a lo propuesto por el Equipo Técnico del Juzgado.[21]
IV. Del derecho del NNYA a ser oído [arriba]
La garantía constitucional y convencional del acceso a la tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescente se encuentra íntimamente ligada al derecho a ser oído ante la autoridad judicial competente sin distinción de edad, lo cual surge no solo de la Convención de los derechos del niño sino también de la Ley Nº 26.061.
El derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, no fija rangos de edades ni resulta obligatorio sólo para los jueces, sino para todos aquellos operadores y funcionarios que intervengan en la cuestión que involucre el beneficio de dicho menor, teniendo como norte, justamente, alcanzar la decisión que garantice de la mejor manera posible su interés superior.
La garantía constitucional y convencional de acceso a la tutela judicial efectiva de los niños incluida dentro del art.706 CCyCN implica su derecho a ser oído ante la autoridad judicial competente, sin distinción de edad porque en definitiva ni la CDN ni la ley 26.061 se expiden sobre franjas etarias rígidas.
Es un derecho que significa otorgar al niño, niña o adolescente la posibilidad de dar su propia opinión sobre el tema que lo afecta más allá de cualquier decisión o manifestación del representante legal o Ministerio Pupilar interviniente y luego, una vez, oído, tiene también el derecho a que su propia opinión sea tenida primordialmente en cuenta en cualquier decisión que se tome a su respecto y esto sí conforme su edad y grado de madurez en función del principio de capacidad progresiva que surge del art.12 CDN y del art. 24 inc.b) de la Ley Nº 26.061.
A su vez esa opinión deberá ser interpretada y valorada por el magistrado a la luz del interés superior del niño.
Se ha sostenido que “Resulta imprescindible conocer su voluntad (la del menor) en el caso concreto, para determinarse la cuestión de fondo sobre todo porque es el vínculo paterno filial el que se pretende afectar con dicha resolución, y nadie con mayor interés que el propio niño para resolver sobre la misma”.[22]
Por su parte Naciones Unidas en su documento “Justicia para los niños víctimas y testigos de delitos”, y las directrices allí establecidas destaca entre sus principios su derecho a la participación: “…todo niño o niña tiene derecho a expresar libremente sus criterios, opiniones y creencias sobre cualquier asunto y en sus propias palabras a contribuir especialmente en las decisiones que afecten su vida, incluyendo aquellas que se tomen dentro de cualquier proceso judicial y que esos puntos de vista sean tomados en cuenta.[23]
La Observación General No. 12 de 2009 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas resaltó la relación entre el “interés superior del niño” y el derecho a ser escuchado, al afirmar que “no es posible una aplicación correcta del art. 3 (interés superior del niño) si no se respetan los componentes del art. 12.
Del mismo modo, el art. 3 refuerza la funcionalidad del art. 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida”
Es indispensable desterrar la idea que un niño, niña o adolescente no sabe lo que quiere o que no quiere lo que les conviene[24]
El rol de los magistrados en los procesos donde se encuentran comprometidos los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, es de mayor compromiso activo y eficaz, dotado de mayores facultades con el fin de perseguir la verdad objetiva y la justa resolución de la controversia, en ningún modo, puede afectar el debido proceso constitucional por el contrario, este tipo de actuación, lo robustece, le da sentido, el efecto inmediato es lograr simetría fáctica entre la vida real del expediente y la vida judicializada del niño, niña o adolescente y su grupo familiar.
Lograr esta simetría o intento de acercamiento de la realidad fáctica del conflicto y la realidad judicializada, es a través de acciones de acercamiento constantes de los jueces y juezas a las partes y especialmente a los niños, niñas y adolescentes y su medio ambiente circunstancial y cuestionado. [25]
Específicamente en los casos de supresión de apellido paterno por abuso sexual, debemos tener en cuenta que existe una íntima relación entre memoria, reparación y el ser creído. Cuando al escuchar no se cree el trauma vivido se da a la víctima el “golpe mortal”. Una realidad traumática que viven niñas y niños abusados sexualmente, pues si no se produce esta indispensable reparación institucional que parte del escuchar y creerles, tampoco se les permitirá el acceso a su recuperación terapéutica.
Creer a las víctimas de estos delitos que destruyeron su integridad física, sexual y emocional en las instancias judiciales, es un acto de reconocimiento de su dignidad avasallada, es respeto a su dolor inconmensurable, es permitirles sanar y proyectarse hacia su futuro. Creerles es el primer y fundamental paso para poder hacer justicia en sus vidas.[26]
V. El uso del lenguaje claro en este tipo de proceso [arriba]
Utilizar un lenguaje claro es presentar en forma directa, precisa y completa las resoluciones de los magistrados. Esto de modo alguno implica dejar de lado la argumentación jurídica, todo lo contrario.
El oscurantismo o la forma vaga, arcaica o ritualista en que se suele trabajar en los tribunales muchas veces sirven para ocultar justamente la falta de argumentos sólidos. La Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Ámbito Judicial Iberoamericano, aprobada durante, punto 6 dispone: "Todas las personas tienen derecho a que las sentencias y demás resoluciones judiciales se redacten de tal forma que sean comprensibles por sus destinatarios, empleando una sintaxis y estructura sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico".[27]
Por su parte las "Reglas de Brasilia"[28], fijan los estándares básicos para garantizar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.
Entre ellas podemos mencionar:
Regla N° 58: "Toda persona en condición de vulnerabilidad tiene el derecho a entender y ser entendida".
Regla N° 59: "En las notificaciones y requerimientos, se usarán términos y estructuras gramaticales simples y comprensibles, que respondan a las necesidades particulares de las personas en condición de vulnerabilidad" y la Regla N° 60: “En las resoluciones judiciales "se emplearán términos y construcciones sintácticas sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico".
Estas reglas se convierten en operativas especialmente cuando en el proceso se encuentran involucrados niños, niñas y adolescentes, lo que les permite comprender cuál fue la solución a su reclamo, especialmente en casos como los que nos ocupan donde se encuentra íntimamente ligado a temas afectivos y trascendentes para la vida de los niños.
Aplicando dichas reglas, la Dra. MAITE HERRÁN se dirigió a un niño a través de videollamada para informarle la resolución en los siguientes términos:
“Estimado S: En primer lugar, quiero agradecerte por haber conversado conmigo la semana pasada mediante videollamada. Esa charla es tú derecho como te expliqué y surge de los artículos 3 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño, entre otras normas. Para poder resolver tu petición realmente era muy importante para mi escuchar lo que tenías para decirme.
Voy a hacer lugar a lo que me pediste porque luego de que hablamos y conforme las constancias del expediente, realmente me convencí de que es lo mejor para vos llevar el apellido " XXX. " como único y principal en tu denominación.
Decido así porque entiendo que es la real forma de garantizar tu derecho de identidad, te sentís cómodo e identificado con ese apellido, te conocen de esa manera tal como me explicaste y es una formar de reconocimiento al esfuerzo de tu madre y su familia que fueron pilares de tu crianza. ¡Te deseo lo mejor en esta nueva etapa! Éxitos en la Universidad que empezás el año que viene y donde -cuando pasen lista- ya vas a figurar con el apellido que querés y te representa”.[29]
Palabras Finales [arriba]
Los niñas, niñas y adolescentes son seres humanos que por su estado de vulnerabilidad física y emocional requieren especiales cuidados y protección.
Está claro que los vínculos se construyen con amor diario, no se compran, no se fuerzan. Ser padre o madre es un rol, es una vivencia, no es un simple título.
Según el Diccionario de la Real Academia la palabra “vincular” es “atar o fundar algo en otra cosa” es “perpetuar o continuar algo o el ejercicio de algo” es “someter” la suerte o el comportamiento de alguien o de algo a los de otra persona o cosa” y es también “sujetar a una obligación” [30]-
La palabra vínculo no condice con lo que constituye una familia y lo que debe nutrir las relaciones humanas entre sus integrantes: el amor. El amor no es ni sometimiento, ni sujeción ni atadura a la voluntad del otro. El amor es libertad de ser, y desde ese respeto, es ternura, protección, contención, cuidado, comprensión etc.
Así se ha resuelto en nuestros tribunales que la procedencia sanguínea no es una barrera infranqueable si genera sufrimientos y daños. [31]“
Portar un apellido es un estandarte no solo porque proviene de nuestros ancestros, sino que representa afecto, orgullo, responsabilidad, pero estos atributos no siempre lo portan los progenitores, sino que ese apellido puede representar dolor, rabia, vergüenza entre otros sentimientos.
El deseo de muchos niños es no volver a escuchar el apellido del progenitor que les hizo mucho daño, ya sea abandonándolo, abusándolo o violentándolo, pero sí llevar el apellido del otro que se hizo cargo, que lo cuidó y lo protegió durante su infancia y adolescencia, pero para ello la justicia debe escucharlos y permitirles dar su opinión y tenerla en cuenta según su edad y grado de madurez, convirtiéndolos en protagonistas de sus propios procesos.
Los casos expuestos tienen dos aristas, una dolorosa, porque evidencia la inexistente imagen de un padre afectivo, contenedor y por otro un evidente reconocimiento a su identidad dinámica que les permitirá transitar por el camino de la vida con lazos genuinos y no impuestos por el Estado, y como el ave fénix podrá reconstruirse en base a las cenizas que forman parte de su historia con la firme convicción de que fue necesario que algunos derechos mueran para que nazcan otros.
Notas [arriba]
[1] Abogada. Especialista en derecho de familia y género. Docente de la Facultad de Derecho de la UBA. Docente de la Asociación Argentina de Psicología Jurídica y Forense. Autora del libro Régimen jurídico de la adopción y Como redactar pactos convivenciales. Miembro de la escuela de adopción Laura Rubio. Directora de la Revista práctica de derecho de familia de Ediciones Jurídicas. Docente de la Diplomatura Nuevas Normativas en materia de niñez y adolescencia de la República del Paraguay. Autora de numerosos artículos de doctrina y expositora en Seminarios y Congresos
[2] Art. 700. Privación: Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por:
a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata;
b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero;
c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;
d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo.
Art. 700 bis CCyCN:
Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por:
a) Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio agravado por el vínculo o mediando violencia de género conforme lo previsto en el artículo 80, incisos 1 y 11 del Código Penal de la Nación, en contra del otro progenitor;
b) Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito de lesiones previstas en el artículo 91 del Código Penal, contra el otro progenitor, o contra el hijo o hija de que se trata; c) Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito contra la integridad sexual previsto en el artículo 119 del Código Penal de la Nación, cometido contra el hijo o hija de que se trata.
La privación operará también cuando los delitos descriptos se configuren en grado de tentativa, si correspondiere.
La condena penal firme produce de pleno derecho la privación de la responsabilidad parental.
La sentencia definitiva debe ser comunicada al Ministerio Público a los fines de lo previsto en el artículo 703, teniéndose en cuenta la asistencia letrada establecida en el artículo 26, segundo párrafo y a la autoridad de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes competente en cada jurisdicción, a efectos de que proceda en sede civil, a los efectos de este artículo. Se deberá observar lo previsto en el artículo 27 de la ley 26.061.
[4] Fernandez Silvia, Privación de la responsabilidad parental y violencias. Comentarios sobre la ley 27.363, en LL, 2017-D, 1015].
[5] conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General nº 14 [2013] sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una Consideración primordial, párr. 33 citado por SCBA, 16/3/2016, causa C.119.647,
[6] conf. ONU, Comité ..., cit., párr. 71.
[7] Rivera, Julio César, "Instituciones del Derecho Civil. Parte General". Tomo I, Editorial Lexis Nexos, Bs. As., 2004).
[8] Art. 7 1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Art. 8 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
[9] Pliner Adolfo. "El nombre de las personas" -2° ed. actualizada. -Buenos Aires: Astrea, 1989
[10] Pliner, Adolfo, "El dogma de la inmutabilidad del nombre y los "justos motivos" para cambiarlo", LA LEY 1979-D , 276, Cita Online: AR/DOC/6732/2001
[11] Artículo 69. Cambio de nombre:El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez.Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a:
a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad;
b) la raigambre cultural, étnica o religiosa;
c) la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.
Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad.
Edgardo Ignacio Saux, comentario al art. 69 en "Código Civil y Comercial de la Nación, comentado", dirigido por Ricardo L. Lorenzetti, T. I, págs. 339/340)" (in re "R., A. E. vs. B., P. D. s Cambio de Nombre", CApel. Civ y Com., sala I, Azul, Bs.As. 21/05/15, RCJ 3408/15)
[12] .
[13] Iribarne, Santiago Pedro en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo I, Director José María Curá, La Ley, pág. 343).
Exptes. N° 7674/2013; 7569/2012; 8294/2017; en consonancia con lo resuelto desde antaño por la CNAp.Civ., sala G, 3/08/81, L. L., 1983-B,768; íd. 10/02/87, L. L. 1987-B, 288, entre muchos otros).
[14] Pliner, Adolfo, "El dogma de la inmutabilidad del nombre y los "justos motivos" para cambiarlo", publicado en L. L., 1979-D, 276 y sgtes., esp. p. 282, Nº 5
[15] Fredes, Paula “El nombre en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación): http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2014/12/Doctrina354.pdf.´´”
[16] CNCiv., Sala B, "N, F. A. G. s/ información sumaria", 11/8/2014, Cita: MJ-JU-M-87927-AR -MJJ87927 - MJJ87927
“V., M. J. c/ A., G.A. s/ Privación de responsabilidad parental” – JUZGADO DE PAZ DE VILLA GESELL (Buenos Aires) – 24/05/2018 (Sentencia no firme)
[17] .
[18] Mollura,P. “Abuso Sexual Infantil- Derecho Civil vs. Derecho Penal” Buenos Aires, 2016 http://www.aabadigital.org/uploads/5/4/6/6/5466127/p04_pedro_mollura.pd
[19] Juzgado de Familia Nro.2 La Plata 30/11/2020.
[20] V., M. J. c/ A., G.A. s/ Privación de responsabilidad parental” – JUZGADO DE PAZ DE VILLA GESELL (Buenos Aires) – 24/05/2018 (Sentencia no firme)
[21] Expte. Nº: TG-871-2017 - "C. E. R. C/ D. L. E. S/ CAMBIO DE NOMBRE" – JUZGADO DE FAMILIA Nº 1 DE TIGRE (Buenos Aires) - 13/05/2019 (Sentencia firme)
[22] Solari, Néstor E., “Intervención del niño en los procesos judiciales sobre privación y suspensión del ejercicio de la patria potestad”, Publicado en: DFyP 2011 (marzo), 9, Cita Online: AR/DOC/329/2011)
[23] Marchiori, H. “Serie Victimologia 2 Encuentro Grupo Editor Córdoba 2006 pg.219/233
[24] Couso, Jaime, “El niño como sujeto de derechos y la nueva justicia de familia. Interés superior del niño, autonomía progresiva y derecho a ser oído”, en Revista Justicia y Derechos del Niño Nº 3 y 4, UNICEF, COUSO, pág. 155 y OG n° 12
[25] Obligado Clara Alejandra. “A 30 años de la CDN.El rol de la jueza/juez de familia cuando de derechos humanos de niños, niñas y adolescentes se trata. Revista de actualidad de Derecho de Familia. Ediciones Jurìdicas.
[26] Jofré, G.D. “Niñas y niños en la Justicia. Abuso sexual en la infancia.”Ed.Maipue, Buenos Aires 2016 pg.62/63.
[27] VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia Cancún, México, 2002
[28]. Las 100 Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerablidad probadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana
[29] Expte. Nº 7544-2019 – “D. S. E. c/ R. W. s/ cambio de nombre" – Juzgado de Familia Nro.5 de la Matanza (Buenos Aires) – 28/09/2020 (Sentencia no firme) Citar: elDial.com - AABF6D
[30] Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española Vigésima Segunda Edición T.10 Ed. Espasa pg.1564
[31] C.N. Civ.Sala G 2012/09/13.- G,W.D. y G, J.C. y otro s. control de legalidad- ley 26.061 ” comentado: Jofre,G. “Derechos Humanos del niño en la familia.El lazo de sangre y el superior interés del niño: El Amor…” Artículo publicado en Suplemento La Ley Constitucional. N° 1 Febrero 2013.- Rev.de Familia).
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