Notas al Régimen de la Acción Civil de Extinción del Dominio

Alberto B. Bianchi

I. Buenos fines y dudosos medios [arriba] 

Por medio del Decreto (de necesidad y urgencia) Nº 62/201924 (DNU 62/2019), el Poder Ejecutivo ha creado el “Régimen Procesal de la Acción Civil de Extinción de Dominio”.

Según expresan sus considerandos “se regula por el presente una acción civil de carácter patrimonial a través de la cual, a raíz de la sospecha fundada sobre la comisión de un delito grave, el Estado cuestiona la titularidad de un bien cuando no se corresponde razonablemente con los ingresos de su tenedor, poseedor o titular, o representa un incremento patrimonial injustificado”25 […] “la finalidad de esta herramienta es extinguir por vía de una acción civil el derecho sobre los bienes que hayan sido mal habidos por efecto de actos de corrupción o crimen organizado, a fin de recuperarlos en beneficio del conjunto de la sociedad”.26

En definitiva, por medio de este régimen se pretende perseguir “la corrupción y los delitos contra la Administración Pública, el narcotráfico, la trata de personas, el terrorismo y demás delitos graves afectan el normal funcionamiento de las instituciones democráticas y republicanas, causando enormes pérdidas para el Estado, en todas sus dimensiones”.27

No caben dudas de que los fines que inspiran el DNU 6272019 son realmente loables, en tanto la corrupción (y los graves delitos por medio de los cuales ésta se lleva a cabo) son un flagelo de nuestra sociedad. Parece razonable y necesario, entonces, establecer un régimen legal que permita recuperar, con eficacia, los bienes adquiridos como resultado de tales conductas ilícitas.

Creo, sin embargo, que algunos de los medios empleados para ello por el DNU 62/2019, no superan un test de constitucionalidad. El propósito de estas notas es analizar esta cuestión.

II. El régimen del DNU 62/2019 [arriba] 

El Régimen que aprueba el DNU 62/2019, es el siguiente:

i. Se crea una nueva forma de extinción de dominio por medio de una acción civil.28

ii. Se trata de un procedimiento autónomo e independiente de cualquier otro proceso judicial, que tramita por vía sumarísima (Artículo 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), con excepción del plazo de contestación de demanda, que es de 15 días.29

iii. Es competente para tramitar la acción, el juez federal con competencia en lo civil y comercial del domicilio del demandado o aquel donde se encuentren ubicados los bienes, a elección de la parte actora.30

iv. Para promover la acción, el único legitimado es la Procuración General de la Nación por medio de un órgano, creado al efecto, denominado “Procuraduría de Extinción de Dominio a favor del Estado Nacional”.

v. La acción de extinción de dominio prescribe a los 20 años, computados desde la fecha de ingreso al patrimonio de los titulares o poseedores del bien o de los bienes objeto del Régimen. Cuando ello no pudiera determinarse, la prescripción se computa desde la fecha de presunta comisión del delito investigado en sede penal.31

vi. Ningún acto jurídico realizado sobre los bienes objeto de la demanda es oponible a la acción de extinción de dominio prevista en el presente régimen, con excepción de los realizados a favor de terceros de buena fe y a título oneroso.32

vii. La Procuraduría posee amplias facultades para (a) requerir información a todas las áreas del Estado Nacional, así como a entidades públicas y privadas, las que no podrán negarla bajo ninguna circunstancia,33 y (b) ordenar al juez competente que levante el secreto fiscal, bancario, bursátil y el que debe guardar la Unidad de Información Financiera conforme lo establecido en el 22 de la Ley 25.246 (lavado de dinero) y en el artículo 87 la Ley 27.260 (sinceramiento fiscal).

viii. Puede ser demandada cualquier persona, humana o jurídica, que ostente la tenencia, posesión, titularidad o cualquier otro derecho sobre un bien objeto de la acción de extinción de dominio, se encuentre o no imputada en la investigación penal.34

ix. Deben ser citados como terceros (a) la Procuración del Tesoro de la Nación y (b) toda otra persona que ostente un derecho sobre los bienes objeto de la demanda, que pudiera ser afectado por la acción de extinción de dominio.35

x. Están sujetos al régimen de extinción de dominio, (a) los bienes susceptibles de valoración económica; (b) los que surjan de su transformación o conversión parcial o total, física o jurídica y (c) los ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios, que se hayan incorporado al patrimonio del demandado con posterioridad a la fecha de presunta comisión del delito investigado que, por no corresponder razonablemente a los ingresos de su tenedor, poseedor o titular, o representar un incremento patrimonial injustificado, permitan considerar que provienen directa o indirectamente de uno de los delitos que dan lugar a la acción de extinción de dominio.36

xi. Los delitos que dan lugar a la acción son numerosos y están listados en el artículo 6 del Régimen aprobado por el DNU 62/2019. Básicamente, estos delitos están comprendidos en las siguientes categorías (a) la fabricación y comercialización de estupefacientes;37 (b) el contrabando38 (c) los delitos agravados por actos de terrorismo;39 (d) la corrupción de menores; la facilitación de la prostitución; y el secuestro de personas -mayores y menores- en sus varias modalidades;40 (e) el fraude en perjuicio de alguna administración pública cuando es cometido por funcionarios públicos encargados de la custodia o el manejo de bienes públicos;41 (f) la malversación de caudales públicos; las negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas; las exacciones ilegales y el prevaricato;42 (g) los fraudes cometidos con ocasión de la manipulación de los precios y los delitos contra el orden económico y financiero;43 y (h) la asociación ilícita cuando ésta haya tenido lugar con el fin de cometer los delitos antes enumerados.44

xii. Los fiscales intervinientes deben informar a la Procuraduría, el inicio de todas aquellas actuaciones en las que pudieran existir bienes que, directa o indirectamente, provengan de alguno de los delitos comprendidos en el Régimen.45

xiii. Asimismo, cuando la Procuraduría tenga elementos que permitan considerar que un bien proviene, directa o indirectamente, de alguno de esos delitos, podrá requerirle al fiscal interviniente que solicite el dictado de las medidas cautelares que estime necesarias para asegurarlo a los fines de la acción de extinción de dominio y que aún no se hubieran decretado.46

xiv. El dictado de medidas cautelares sobre alguno de los bienes cuya propiedad o tenencia sea el fruto de la comisión de los delitos previstos en el Régimen, habilita la presentación de una demanda de extinción de dominio sobre dichos bienes.47

xv. Planteada la demanda, sólo es admisible, como excepción de previo y especial pronunciamiento, la acreditación de que el bien o derecho objeto de la demanda se incorporó al patrimonio del demandado con anterioridad a la fecha de presunta comisión del delito investigado, cuando esa circunstancia fuere manifiesta.48

xvi. El demandado tiene la carga probatoria de demostrar que el o los bienes y derechos objeto de la acción de extinción de dominio, se incorporaron a su patrimonio con anterioridad a la fecha de presunta comisión del delito investigado o el origen lícito de los fondos con los que los hubiera adquirido.49

xvii. Durante la tramitación del proceso, la administración y el mantenimiento de los bienes muebles e inmuebles sometidos a medidas cautelares de desapoderamiento, estará a cargo de la Agencia de Administración de Bienes del Estado.50 Asimismo, a pedido del Ministerio Público Fiscal y con intervención de la Agencia de Administración de Bienes del Estado, el juez puede ordenar la venta anticipada de los bienes sujetos a medidas cautelares, cuando presenten riesgo de perecer, deteriorarse, desvalorizarse o cuando su conservación genere erogaciones excesivas para el erario público, debiendo adoptar las medidas que considere adecuadas, para evitar la compra simulada o fraudulenta del bien que frustre el propósito del Régimen.51

xviii. La sentencia firme hace cosa juzgada respecto de los bienes o derechos involucrados en el Régimen, con independencia del resultado de cualquier otra acción judicial.52

xix. Esta sentencia, asimismo, debe ordenar la subasta de los bienes y, una vez deducidos todos los gastos y costos procesales, su producido ingresará a rentas generales de la Nación, salvo cuando exista una asignación específica establecida en las leyes que tipifican los delitos objeto del Régimen.53

xx. La sentencia firme de sobreseimiento o absolución dictada en sede penal, fundadas en la inexistencia del hecho investigado o en que dicho hecho no encuadra en una figura legal, obliga al Estado Nacional a restituir el bien o derecho a su anterior poseedor o titular o, de resultar imposible, entregarle un valor equivalente en dinero.54 A tal fin el Poder Ejecutivo Nacional deberá establecer un fondo de garantía, conformado por un porcentaje del producido de los bienes subastados de acuerdo con el Régimen.55

III. El trámite legislativo del DNU 62/2019 [arriba] 

Al día de la fecha el DNU 62/2019 está vigente, pues no ha sido rechazado por las cámaras del Congreso conforme lo establece el artículo 24 de la Ley 26.122 y, por ende, tiene plena vigencia de conformidad a lo establecido en el artículo 2º del Código Civil (artículo 17 de la citada ley).

Debe mencionarse, sin embargo, que, por una mayoría formal, el DNU 62/2019 ha sido rechazado por la Comisión Bicameral Permanente (CBP), en tanto se han emitido dos dictámenes con igual número de firmas. Uno de ellos se expide por el rechazo del DNU y el otro por su aprobación,56 pero el primero de ellos lleva la firma del Presidente de la CBP y, conforme el artículo 8 de la Ley 26.122, éste se considera el dictamen de la mayoría.57

IV. Las objeciones que presenta el DNU 62/2019 [arriba] 

A fin de analizar las objeciones que ofrece el DNU 62/2019, creo necesario distinguir las que se relacionan con el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 99, inc. 3º de la Constitución Nacional (CN) de las que provienen de la eventual violación de ciertos principios de ésta.

A. Las objeciones relacionadas con el artículo 99, inc. 3º de la CN

Conforme el artículo 99, inc. 3º, tercer párrafo de la CN “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.

De acuerdo con esta norma, existen dos requisitos58 para el dictado de un DNU (a) el que se refiere a la habilitación que otorga al Poder Ejecutivo para dictar normas de carácter legislativo -como excepción a la prohibición general que establece el artículo 99, inc. 3º segundo párrafo-59 cuando medien “circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes” y (b) que el DNU no legisle sobre “materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos”.

No me encuentro habilitado para analizar el primero de dichos requisitos, en tanto se trata a una cuestión de oportunidad y conveniencia, propia de una valoración política.

Destaco solamente que, en este punto -como en muchos otros- los dictámenes de la CBP antes mencionados discrepan totalmente.60

En relación con el segundo, no caben dudas de que el DNU 62/2019, modifica el artículo 23 del Código Penal (CP) respecto del destino de los bienes que se han empleado para cometer el delito, o bien de los que se han obtenido como fruto de éste.61 Sin embargo, entiendo que en este punto el DNU 62/2019 no legisla sobre una “materia penal” sino, en todo caso, sobre los “efectos civiles” de una condena penal, que no es lo mismo. Es por ello que coincido con el dictamen de minoría de la CBP en tanto afirma: “[l]a materia penal debe considerarse comprensiva de la represivo contravencional y en general de las facultades privativas de las libertades físicas en atención a la significación histórica, jurídica y política que cabe atribuir, en estos aspectos, al principio de reserva de ley (cfr. Julio R. Comadira, Derecho administrativo, Los decretos de necesidad y urgencia, p. 242). Así, resulta que tanto el sentido más técnico de la expresión ‘materia penal’, como el más llano, obvio y común, no es otro que aquel según el cual se trata de una regla de ‘derecho que define las conductas que se consideran delitos o faltas y determina las penas o medidas de seguridad que han de imponerse a sus responsables’ (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, ed. Tricentario)”.

No tener en cuenta esta distinción llevaría al error de considerar que, en un código o cuerpo legal, todos sus artículos, cláusulas o disposiciones pertenecen, sin exclusión, a la materia general de dicho código. Precisamente la tarea del intérprete es distinguir cuidadosamente unas de otras, sin obrar mecánicamente. Así lo hace la Corte Suprema en forma constante, a los fines de analizar la procedencia el recurso extraordinario, cuando establece, dentro una misma ley, cuáles son sus cláusulas o disposiciones de derecho federal y cuales no lo son.

B. La violación a los principios de la CN

Lamentablemente, y sin perjuicio de sus buenas intenciones, el DNU 62/2019, en lo hace al fondo de su normativa, incurre, a mi juicio, en violación a dos principios constitucionales básicos.

El primero de ellos es el principio de inocencia, previsto en el artículo 18 CN y que tantas veces ha sido remarcado por la Corte Suprema.62 Los artículos 5 y 12 del DNU 62/2019 violan este principio en tanto permiten llevar a delante el proceso de extinción del dominio sobre la base de una “sospecha” sobre el origen ilícito de los bienes,63 aun cuando no exista, todavía, una condena firme en sede penal.64

No puede olvidarse, además, que la extinción forzosa del dominio de un bien, fundada en la sospecha de que ha sido obtenido ilegítimamente por medio de un delito, por grave que éste sea, es objetable bajo lo previsto en el artículo 17 de la CN en tanto podría ser considerada una confiscación, no obstante que ésta haya sido decidida por un tribunal con audiencia del demandado. Es cierto que, para salvar esta objeción, el DNU 62/2019 establece en el artículo 12 segundo párrafo, la obligación de restituir el bien, o bien, su reemplazo por una compensación en dinero, si el imputado fuera absuelto o sobreseído por sentencia firme. Pero aun así, mientras ello ocurra, el dominio sobre dicho bien se habrá extinguido sin que judicialmente se haya determinado la comisión del delito.

El segundo es la inversión de la carga probatoria en perjuicio del demandado, inmediatamente relacionado con la defensa en juicio, establecida en el artículo 10.65 También en este caso la Corte Suprema ha puesto énfasis, reiteradamente, en que la carga probatoria recae en quien alega la existencia de un hecho.66

V. La seguridad jurídica [arriba] 

Además de los cuestionamientos constitucionales que merece el DNU 62/2019, es necesario tener en cuenta también los inconvenientes que éste podría llegar a producir en la seguridad jurídica.

En efecto, hemos visto que la mera sospecha (bien que fundada) sobre la ilegitimidad en la adquisición de un bien por parte de un funcionario público, habilita la promoción de la acción de extinción de dominio. Se suma a ello que el DNU 62/2019 establece un extenso plazo de prescripción (20 años) para iniciar la acción.

Ello significa, en pocas palabras, que todos los bienes adquiridos por funcionarios públicos en los últimos 20 años podrían, eventualmente, quedar sujetos a una acción de extinción de dominio. Así, en la práctica, todos esos bienes quedan virtualmente fuera del comercio o, en todo caso, su valor se verá reducido, pues el adquirente debe asumir el riesgo de tener que enfrentar, eventualmente, una acción de extinción de dominio.

Si bien el artículo 20 deja a salvo los actos realizados sobre tales bienes a favor de terceros de buena fe y a título oneroso, ello implica que (a) todas las donaciones y transferencias gratuitas corren el riesgo antes mencionado y (b) el tercero adquierente asume la carga de probar su buena fe en la operación.

VI. Luces y sombras [arriba] 

Si tuviera que resumir en muy pocas palabras mis conclusiones sobre el DNU 62/2019, diría que está inspirado en los más loables propósitos, pero ha elegido mal los medios para llevarlos a cabo.

Nadie podría poner en tela de juicio la fuerza moral que tiene la persecución de la corrupción. Pero, precisamente por ello, la elección de medios erróneos -especialmente si son manifiestos- tiene a malograr tales fines y, finalmente, favorece a quienes incurren en actos de corrupción. Más aún, podrían llegar a convertirse en un instrumento de persecución, de ser empleados -en el futuro- alterando los sanos fines que los inspiran.

Notas [arriba] 

24 BO 22-01-2019.
25 Considerando 15.
26 Considerando 16.
27 Considerando 1.
28 Artículo 1.
29 Artículos 1 y 8.
30 Artículo 2.
31 Artículo 16.
32 Artículo 20.
33 Artículo 3.
34 Artículo 4, primer párrafo.
35 Artículo 4, segundo párrafo.
36 Artículo 5.
37 Artículo 6, inc. a) “Los previstos en los artículos 5°, 6°, 7°, 8°, 10°, 23, 24 y 29 bis de la Ley N° 23.737 y sus modificatorias”.
38 Artículo 6, inc. b) “Los previstos en los artículos 866 y 867 del CÓDIGO ADUANERO”.
39 Artículo 6, inc. c) “Los delitos agravados por el artículo 41 quinquies del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN”.
40 Artículo 6, inc. d) “Los previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer párrafo, 142 bis, 145 bis, 145 ter, 146 y 170 del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN”.
41 Artículo 6, inc. e) “El previsto en el artículo 174, inciso 5° del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN, siempre y cuando la investigación impute a un funcionario público que tenía a su cargo el cuidado y/o manejo de bienes públicos”
42 Artículo 6, inc. f) “Los previstos en los artículos 256 a 261, 263 cuando los bienes no pertenezcan a particulares, 264 a 268 (2), 269, y 277 a 279 del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN”.
43 Artículo 6 inc. g) “Los previstos en los artículos 300 bis, 303, 304 y 306 del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN, siempre que
el hecho ilícito penal precedente fuera alguno de los enumerados en este artículo”.
44 Artículo 6 inc. h) “Los previstos en los artículos 210 y 210 bis del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN, siempre y cuando los delitos que se le atribuyan a la asociación sean alguno o varios de los detallados precedentemente”
45 Artículo 7, primer párrafo-
46 Artículo 7, segundo párrafo.
47 Artículo 8.
48 Artículo 9.
49 Artículo 10.
50 Artículo 13, primer párrafo.
51 Artículo 14.
52 Artículo 12, primer párrafo.
53 Artículo 13, segundo párrafo.
54 Artículo 12, segundo párrafo.
55 Artículo 15.
56 -.
57 Ley 26.12, Articulo 8º “Los dictámenes de la Comisión Bicameral Permanente se conforman con la firma de la mayoría absoluta de sus miembros y en caso de que haya más de un dictamen con igual número de firmas, el dictamen de mayoría es el que lleva la firma del presidente”.
58 Están previstos también los requisitos estrictamente procesales según los cuales los DNU “[…] serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”. Artículo 99, inc. 3, tercer párrafo, última parte.
59 CN, artículo 99, inc. 3º segundo párrafo “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.
60 Según el dictamen de mayoría “Mediante el decreto de necesidad y urgencia 62/19 bajo análisis, el Poder Ejecutivo nacional eludió las normas constitucionales aludidas toda vez, que existiendo un proyecto de ley (expediente 358-D.-2016) con estado parlamentario vigente hasta el 29 de febrero de 2020, que obtuvo media sanción el 23 de junio de 2016 en la Honorable Cámara de Diputados, más su aprobación con modificaciones por el Honorable Senado el 22 de agosto de 2018, siendo luego remitido a la Cámara de origen para su tratamiento y encontrándose el mismo a la espera del correspondiente debate parlamentario para su sanción, en lugar de convocar a tal fin a las sesiones extraordinarias requeridas por el mismo Poder Ejecutivo nacional entre el 3/12/2018 y el 28/12/2018, optó por dictar el 21 de enero de 2019 el decreto de necesidad y urgencia aquí en cuestión”. Por el contrario, el dictamen de minoría entiende que “[…] es necesario señalar que la Cámara de Diputados, el 23 de junio de 2016, dio media sanción a un proyecto de ley de extinción de dominio, en base al consenso arribado entre bloques de diversos orígenes partidarios. Una vez girado al Senado de la Nación, fue tratado en el recinto recién el 22 de agosto de 2018, cuando faltaba poco más de tres (3) meses para la caducidad del proyecto. Pero la aprobación del Senado tuvo, además, la particularidad de que modificó sustancial y estructuralmente la media sanción de Diputados. Estas modificaciones fueron remitidas a la Cámara de origen, a los fines de cumplir con el procedimiento constitucional de formación y sanción de las leyes, pero no obtuvo tratamiento hasta la finalización del período ordinario de sesiones del año parlamentario en curso al momento de la emisión del decreto bajo examen. De esa forma el proyecto lleva más de dos (2) años de trámite legislativo sin resolución, circunstancia ponderada por el Poder Ejecutivo para otorgar, de modo necesario y urgente, a la justicia una herramienta eficaz para desfinanciar a las organizaciones criminales y resguardar el patrimonio estatal. En virtud de las razones expuestas y en atención al período de receso legislativo durante el cual se dictó el decreto bajo análisis, quedan verificadas las circunstancias de carácter excepcional, que hacen imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes y que habilitan, por consiguiente, la emisión del decreto de necesidad y urgencia 62/19”.
61 CP, artículo 23, primer párrafo. “En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros”.
62 La Corte Suprema ha establecido que cuando el art. 18 de la Constitución Nacional dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Entre muchos otros casos: Fernando Ariel Carrera [C. 1497. XLIX]Fallos 339- 1493 (2016).
63 Artículo 5. “Bienes incluidos. Estarán sujetos al presente régimen aquellos bienes incorporados al patrimonio del demandado con posterioridad a la fecha de presunta comisión del delito investigado que, por no corresponder razonablemente a los ingresos de su tenedor, poseedor o titular, o representar un incremento patrimonial injustificado, permitan considerar que provienen directa o indirectamente de uno de los delitos enunciados en el artículo siguiente […]”.
64 Artículo 12. “La sentencia firme hará cosa juzgada respecto de los bienes o derechos involucrados, con independencia del resultado de cualquier otra acción judicial [..]”.
65 Artículo 10. “Etapa probatoria. La parte demandada tiene la carga probatoria de demostrar que el o los bienes y derechos objeto de la acción de extinción de dominio, se incorporaron a su patrimonio con anterioridad a la fecha de presunta comisión del delito investigado o el origen lícito de los fondos con los que los hubiera adquirido”.
66 Conforme ha establecido la Corte Suprema las reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, no suponen la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido, ni tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado. Pellicori c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal [P. 489. XLIV] Fallos 334-1387 (2011).