El exceso extensivo en la legítima defensa

Por Eloisa Rodríguez Campos

I.- El caso en examen. Introducción [arriba] 

La sentencia⁽¹⁾ decide que se configura el delito de homicidio simple con exceso en la legitima defensa, si el acusado A comenzó defendiéndose legítimamente al haber sido atacado por la víctima B, mas incurrió en un evidente exceso al brindar una respuesta armada, con el mismo revolver arrebatado a su agresora, al extremo de provocarle la muerte.

La acusación había establecido que no existió la justificante ya que la agresión había cesado, desde que A logró apoderarse del arma, con lo que desaparece el riesgo inicial que justificaba una actitud defensiva, para concluir que realizó el disparo fatal con ánimo de venganza.

El art. 35 del Código Penal, define a la figura del exceso en ejercicio de una de las causas de justificación “el que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito de culpa o imprudencia.”

Excederse es ir más allá de un límite dado, sobrepasar la medida de unos requisitos o condiciones o llegar más allá de una frontera hasta la cual se permite.

Si decimos que el presupuesto necesario y natural para que pueda hablarse de exceso en la defensa, es la agresión actual e injusta, ¿puede existir exceso si dicha agresión ha cesado?

Éste es el interrogante que vamos a observar en el presente trabajo, analizando en forma breve y a tal fin, los antecedentes y naturaleza del exceso en la legítima defensa.

II.- Antecedentes [arriba] 

El art. 35 del Código Penal Argentino encuentra su antecedente en el Código Penal Italiano de 1889 que fue plasmado en el Proyecto de 1917, preparado por la Comisión de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados de la Nación, no encontrándose rasgos ni en el proyecto de 1891 ni en el de 1906.⁽²⁾

Por su parte, el Proyecto Tejedor había regulado el exceso pero de modo limitado a la legitima defensa plasmándose en los arts. 152 y 153 del Código Penal de Buenos Aires del siguiente modo: “Cuando se ultrapasen los limites de la legitima defensa, si resulta de las circunstancias de lugar, del tiempo, de las personas, de la clase de ataque, etcétera, que el individuo no excedió, sino bajo la impresión súbita de la turbación causada por un espanto irresistible, esta imprudencia excusable no podrá dar motivo a la aplicación de la pena”. “Lo mismo será, si defendiéndose la parte atacada, emplea un medio de defensa lícito en sí mismo y proporcionado a la agresión, aunque resulte en perjuicio del agresor un daño que no era necesario para contener el ataque, y más grande que el que tuvo voluntad de inferir la persona forzada a defenderse”.” Toca por lo demás a los tribunales decidir, según las circunstancias de cada caso si la trasgresión de los límites de la legítima defensa ha tenido lugar solamente por imprudencia, o ha sido el resultado de una intención criminal.”

Sostenía Tejedor que el comentario oficial afirmaba que quien es atacado, debido a la agresión, no puede conservar siempre la sangre fría necesaria para observar la medida exacta de la defensa, y ésa es la causa de que no se aplique la pena. Luego afirma que como un corolario de lo que precede se pregunta cuál será la pena del que se excede en la defensa sosteniendo que es preciso tomar en cuenta el terror del agente, la turbación y la precipitación con que ha obrado ya que él ha cometido una imprudencia y no un delito.⁽³⁾

Zaffaroni⁽⁴⁾, al referirse al Proyecto de Tejedor plantea que estos artículos responden a los 130 y 133 del Código de Baviera en el que preveía los “casos de límites sobrepasados”, y para estos casos, en los supuestos que mediaba miedo, consideraba que había una imprudencia inculpable (art. 130). Luego, en caso de que el exceso fuere punible, establecía que era el tribunal el que debía determinar si había dolo o culpa (art. 132). Por último, en aquellos en que la acción continuaba después de terminada la agresión, consideraba que había un delito doloso, pues se trataba de una venganza, salvo que por otra causa la acción fuese inculpable. (art. 133).

Sostiene que Tejedor tomó el art. 132 del Código bávaro pero sin recoger la palabra “punible” y en consecuencia se dejaba la gran duda acerca de si el articulo 157 del Código de Tejedor penaba como culposo el delito cometido en “exceso imprudente” o si la imprudencia de ése párrafo se refería a la que fundaba impunidad por miedo. De esa forma el sistema Tejedor podía ser interpretado como idéntico al de Feuerbach o como una alternativa, según la cual siempre que el caso cayese fuera de los límites habría, bien error determinante de la impunidad, o bien responsabilidad dolosa por el mayor daño.

Finalmente Zaffaroni concluye diciendo que no podemos entender nuestro art 35 acudiendo al Código de Baviera ya que este presenta grandes diferencias con el nuestro que, entre otras cosas, suprimió toda referencia al miedo y a la imprudencia.

Y así, atravesando discusiones doctrinarias respecto a las fuentes de la norma, los diferentes autores parecen coincidir que el antecedente inmediato es el Proyecto de 1917 y que fue Herrera quien hizo incluir la norma del art 35 mediante la Comisión de Legislación Penal y Carcelaria que aceptaron su criterio y tomaron la formula del art. 50 del Código italiano de Zanardelli que decía: “aquel que, cometiendo un hecho en las circunstancias previstas en el artículo precedente, ha excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad”.

Concluye Herrera que esta disposición nunca fue clara en la misma legislación italiana, no coincidiendo los autores acerca de qué supuestos abarcaba, ni si su naturaleza era dolosa o culposa⁽⁵⁾. Sin embargo, en sus notas toma una clara postura al explicar el exceso basándose en las palabras de Carrara, quien sostenía que el autor obraba culposamente.

Ya veremos mas adelante lo que opinan los autores respecto a la naturaleza dolosa o culposa de la norma, sólo cabe destacar que el antecedente (poco claro y confuso) del artículo del exceso de la legítima defensa ha sido la base para aquellos que afirman la naturaleza culposa de la misma.

III.- Determinación del origen del exceso [arriba] 

Antes de entrar a la naturaleza del exceso vamos a analizar cuál es la causa que puede dar origen al exceso de defensa, es decir, cuál es el requisito de la legítima defensa cuya ausencia motiva el surgimiento de la defensa excedida.

Primero decimos que la defensa es una unidad de contrarios, una acción de agresión actual e injusta que pretende negar (lesionar, destruir, etc) un interés jurídico, ante la cual se opone la acción de defensa, que pretende negar la negación del derecho.⁽⁶⁾ La defensa es una conducta que consiste en la autorización jurídica de lesionar bienes del agresor, como medio necesario para conjurar el peligro de la agresión; en tal virtud, esa autorización para que un particular lesione bienes del agresor, como medio necesario para detener el peligro del ataque, debe ser ejercida dentro de los límites de la racionalidad. Cuando la defensa va más allá de los límites racionales hablamos de defensa excesiva.

Se habla de dos tipos de exceso, el exceso en la causa (el exceso extensivo), y el exceso en la respuesta (exceso intensivo); el primero se refiere a la falta de alguna de las condiciones de agresión (actualidad, injusticia o subsistencia del peligro) en tanto que el segundo a las condiciones de licitud del acto defensivo mismo (necesidad o proporcionalidad). Vamos a analizar para dejar en clara esta diferenciación:

a. El exceso en la respuesta o intensivo: partiría de que existe una reacción actual e injusta, pero se realiza una superabundancia de medios defensivos en relación al ataque. Se produce un defecto en la respuesta defensiva, entonces, el surgimiento del exceso se originaría en una falta en alguna de las condiciones de legitimidad de la acción

La idea de que el exceso deviene de un defecto del acto defensivo, se origina en la exigencia de proporcionalidad racional en el comportamiento defensivo; si la acción de repulsa debe ser racionalmente proporcionada a la agresión para que sea lícita, es natural que la falta de esta condición elimina la licitud de la defensa y da pie a la defensa excesiva.

Precisamente Tomás de Aquino predicaba:” Puede un acto proveniente de una buena intención tornarse ilícito, si no es proporcionado al fin. Por tanto lo sería quien, por conservar la propia vida, usara de más violencia que la necesaria”.⁽⁷⁾

Como se observa, Tomas de Aquino ya establecía la ilicitud de la defensa, cuando se usa para defender la vida con más violencia que la necesaria, pero lo importante es que ubica esta defensa ilícita (exceso) como una defensa defectuosa que requiere como presupuesto un peligro y, algo mas, una “buena intención”, es decir, que debe existir una voluntad defensiva.

b. El exceso en la causa o extensivo: sería la aceptación del exceso, sin existencia real de la agresión, o cuando se da una respuesta habiendo cesado el peligro del ataque. Si en el caso anterior se produce un exceso cuando el autor transgrede la dimensión de la necesidad de su comportamiento ante una situación objetivamente existente, en este caso la persona obra sin que concurra este presupuesto.

Se presenta cuando quien invoca la defensa, fue el agresor o promotor del enfrentamiento y colocó a otro en peligro, el cual al responder a su turno puede ese sí, en defensa, poner en peligro al agresor inicial quien no puede invocar la defensa.

Asimismo el exceso es extensivo cuando se lesiona antes de que se presente la agresión o cuando el peligro existió, pero ya fue conjurado o cesó definitivamente.

Es considerada dominante la doctrina que aprecia que la regla de impunidad no debe alcanzar al exceso extensivo, debiendo ser únicamente aplicada en los supuestos de exceso intensivo, ofreciendo como fundamento que sus limites sólo pueden ser rebasados, cuando existe todavía una defensa necesaria.

Sostienen que si no hay agresión actual no puede darse legítima defensa y menos exceso de defensa, pues nada hay que rechazar, y podría presentarse a lo sumo un caso de error pero no de exceso.

Así, autores como Alimena entienden al exceso como un exceso intensivo: “el exceso punible (y por esto es punible) es debido a un error de cálculo, a una desproporción entre el fin propuesto y el medio de alcanzarlo”; añade que “quien concientemente utiliza un medio desproporcionado, esto es un medio que no sabe adecuado, es asimilable a la conducta de quien obra con ira o dolor”.⁽⁸⁾

De la misma forma, Carrara ,en la misma postura, cita las palabras de la Comisión Redactora del Anteproyecto de 1917 sobre exceso: “De otro lado, también correspondería mencionar aquí otra clasificación del exceso en extensivo e intensivo, siendo el primero ampliamente punible porque es lo que se llama exceso en la causa, es decir, cuando no se obra en la circunstancia de la causal de justificación; por ejemplo, cuando se provoca una situación de legítima defensa o cuando ha cesado el peligro y sin embargo el agredido resuelve a su turno tornarse en agresor. En este evento hay un exceso en la causa o extensivo que no se justifica a través de estas circunstancias, pero al lado de este tipo de exceso hay el llamado intensivo, o sea, cuando sí se dan las circunstancias de la causal de justificación pero se sobrepasa la defensa, como por ejemplo, cuando se usan innecesariamente medios que producen una mayor daño en el agresor. Entonces ese exceso es el que se considera como una forma o como una vía para disminuir la pena o para exonerarla”⁽⁹⁾ y afirma que”….el exceso en la defensa no puede ser otra cosa que un error de cálculo, fundado en el temor que lleva al individuo a cree que la agresión continúa, cuando por error de cálculo falta el “moderamen” en la defensa, se da el exceso de defensa, el cual solo puede imputarse a título de culpa pero nunca de dolo” ⁽¹⁰⁾.

IV.- Sobre la naturaleza del exceso [arriba] 

Hemos visto al analizar en el punto anterior autores que consideran únicamente al exceso intensivo y afirman que el mismo sólo puede ser de naturaleza culposa.

En contra de esta postura se esgrimen quienes consideran el carácter doloso del exceso.

Entre los primeros encontramos también a Soler⁽¹¹⁾ que sostiene que la fórmula del art. 35 del Código Penal señala que la condición esencial para que exista exceso es la preexistencia de una situación objetiva de justificación, de modo que el exceso se refiere a los límites de la acción y no a su inicial ilicitud, concluyendo que se llama exceso a la intensificación innecesaria de la acción inicialmente justificada, y lo califica como exceso intensivo. De esa forma la acción excesiva es de la misma naturaleza, del mismo género de la acción inicial o necesaria, y no de un género distinto.

Funda la disminución de pena para el caso del exceso en el temor que suscita en el necesitado la situación misma de peligro, en el cual no es justo ni humano exigir un discernimiento preciso de los medios de salvación. El temor, la sorpresa, la agitación del ánimo pueden determinar un error de cálculo, error que quita al hecho excesivo el carácter de doloso, para hacerlo imputable sólo a título de culpa.

Núñez, sostiene también que el exceso se debe a la “excitación o perturbación del ánimo del autor o a un abandono por parte de éste de las reglas de la prudencia observables en el caso, que, sin alterar su finalidad de ejecutar la ley, ejercer su autoridad o sortear el peligro, lo ha llevado al exceso”.⁽¹²⁾ Este punto de vista, seguido también por Fontán Balestra, hace fincar la razón de la figura en un estado de ánimo (temor, perturbación) que determinaría un error en la valorización de la proporcionalidad y que por lo mismo hace al hecho culposo y no doloso.

Para rebatir la idea de exceso culposo, el maestro Impallomeni⁽¹³⁾ expuso que el delito culposo se concibe cuando se tiene su causa en la inobservancia de una norma de comportamiento, y no ya en el efecto que produce una violencia injustamente sufrida, y por lo tanto se pregunta “¿Cómo se va a imputar a alguien un error de cálculo en los medios de defensa cuando el error se ha debido, no a su imprudencia o negligencia, sino al hecho injusto del otro?”. Sostiene que en el exceso excusable el delito es doloso, y que el dolo consiste en la conciencia de infligir al adversario un mal innecesario, por la proporción entre la acción ofensiva y la acción defensiva.

Para que el exceso fuese culposo- sostiene a su vez Bacigalupo⁽¹⁴⁾ - sería necesario que el sujeto viole un deber de cuidado que le era exigible, resultando absurdo aumentar la exigibilidad del grado de cuidado, cuando el autor se enfrenta a una terrible situación física y emocional. Y así, entiende incorrecta a interpretación del art. 35 como una figura culposa, puesto que sostiene que el exceso no pertenece a los hechos en que algo se produce sin quererlo; lo que el autor hace cuando se excede coincide con lo que se propuso. El autor quiso matar y mató.

Por su parte, Edgardo Donna⁽¹⁵⁾ sostiene que el exceso es un actuar intencional y por ello doloso. Para él, quien actúa en legítima defensa obra dolosamente, a diferencia de la doctrina tradicional que considera que al dolo pertenece la conciencia de la antijuricidad del hecho; si la conciencia de la ilicitud del hecho hace parte del dolo, no obraría dolosamente quien actúa creyendo que su acción esta justificada por legítima defensa. Si quien actúa en legítima defensa, lo hace con dolo, es lógico entonces concluir que en el exceso existirá un actuar doloso ya que el resultado excesivo, es previsto y querido por el autor.

 Zaffaroni, a su vez, sostiene que se trata de una “disminución de antijuricidad”. Sostiene que las situaciones abarcadas por el exceso en la justificación son conductas típicas en las que ya se verificó su elemento subjetivo (dolo) y antijurídicas por no estar abarcadas por ninguna causa de justificación, pero con un menor contenido de injusto porque es menos antijurídica la acción que comienza siendo justificada.

Desde esa óptica, entiende inadmisible agregar a la fórmula del art 35 requisitos que no contiene (error, temor, etc), no quedando otro recurso que interpretar la letra de la ley y resolver la cuestión como un problema de la antijuricidad de la conducta, la que no excluye la posibilidad de que eventualmente se presenten atenuantes de la culpabilidad, sino sólo la de que ellos sean considerados requisitos necesarios para la atenuación de la pena.

El único fundamento para este autor para que la conducta típica sea portadora de una menor carga de antijuricidad, sin salir del plano del injusto, es que “existe una mayor carga de antijuricidad en la conducta que se inicia y agota como antijurídica que en otra que tiene comienzo al amparo de una causa de justificación y sólo se agota antijurídicamente.”⁽¹⁶⁾

Como requisito exige que se inicie justificadamente, del cual se desprende que nadie puede exceder el límite de un ámbito en el que nunca ha estado.

Donna, al enrolarse junto con Zaffaroni en la teoría final de la acción y ubicar – a diferencia de los anteriores autores citados- al dolo en la tipicidad en vez de en la culpabilidad, se cuestiona⁽¹⁷⁾ cuál es la causa de que un accionar doloso que se excede tenga la disminución de pena que el art. 35 del Código Penal trae, planteando como primera respuesta que esa norma está desvinculada del sistema del Código y que hasta es un despropósito, casi sin sentido. Como segunda respuesta señala que hay que dejarlo así, y como es ley, aplicarlo tal como está en el Código, no importando el sentido de la disminución de pena.

Mas luego se enrola en situar dogmáticamente el artículo y darle una sistemática: desde la teoría final de la acción, que en su opinión aparece como la más coherente en la interpretación lógica, afirma el carácter doloso del exceso dentro del sistema, no resultando contrapuesto con la letra del Código .

Así a efectos de integrar el art. 35 a la dogmática ve dos alternativas: o bien que es un caso de error, haciendo operar el art. 35 con el 34, inc. 1º, o que es un problema de disminución de antijuricidad. Y en esta última encuentra la solución, por entender que nuestro Código no hace referencia alguna a la turbación, miedo o temor, quedando claro que hay una disminución de la pena.

V.- El exceso extensivo entendido con la base de la teoría finalista [arriba] 

Ahora bien, ¿que postura adoptan Zaffaroni y Donna respecto al exceso en la causa?

Consideran que a partir del dolo en el tipo se encuentran elementos en el tipo para afirmar que si bien la antijuricidad es objetiva, el injusto es subjetivo y, por ende, la relación con la norma puede en algunos casos ser menor. Es decir, hay menor grado de antijuricidad, porque el actuar doloso no alcanza, por diversos modos, la intensidad normal que requiere la ley. Para que exista una menor carga de antijuricidad en la conducta exigen que la misma se inicie justificadamente.

Y así, habrá una disminución de la antijuricidad cuando la conducta que comienza siendo justificada se continua fuera del permiso, como cuando la conducta que comenzó siendo defensiva, se continúa una vez cesada la agresión o su amenaza (exceso extensivo), y también lo habrá cuando el agresor sigue agrediendo, pero con un medio menos lesivo, y quien se defiende lo sigue haciendo con el mismo medio que empleara antes (exceso intensivo)

VI.- Conclusión [arriba] 

Hemos visto cómo las previsiones relativas al exceso no han sido uniformes entre los más destacados autores, dando lugar a fundamentos diversos e incluso a fórmulas que no precisan su ubicación sistemática dentro de la teoría del delito.

Personalmente, adhiero a la posición de Zaffaroni y Donna respecto a la naturaleza dolosa del exceso en la legitima defensa, por entender que resulta la mas coherente y completa en la sistematización de la teoría del delito.

Como crítica que me permito hacer a los autores que ubican el dolo en la culpabilidad, debo señalar que referir a la naturaleza del exceso, como un hecho culposo, tiene directa relación con la ubicación sistemática que le asignan al dolo en la teoría del delito.

Esa posición parte de entender al dolo como inclusivo de la comprensión de la antijuricidad y no como los seguidores de la teoría final de la acción, que al ubicarlo en la tipicidad no incluyen esa comprensión, que es materia de la reprochabilidad en la culpabilidad, quedando el dolo como un concepto neutro que solo conoce y quiere hacer lo que conoce, sin comprender que lo que hace es antijurídico.

Es por ello, que para los autores finalistas no cabe duda, de que la acción que luego resultara excesiva, habrá sido típicamente dolosa, pues en dicho análisis no se incluirá la posibilidad exigible de comprensión de la antijuricidad.

Al recordar el interrogante planteado en el presente trabajo: ¿puede existir exceso si la agresión ha cesado? Finalizo diciendo que Si puede existir, ya que mas allá de lo que se entienda y acepte por exceso intensivo o extensivo, el requisito principal es que quien se excede tiene que haber comenzado su accionar dentro de la justificación.

De esta forma lo ha interpretado la jurisprudencia estableciendo que, “Es erróneo sostener que el haber cesado la agresión no obsta de la concurrencia de exceso en la defensa”⁽¹⁸⁾.

Es decir que dejamos de lado aquellas doctrinas que sostienen que sólo el exceso intensivo es una vía para disminuir la pena y nos abrimos a la posibilidad de analizar la situación de cese de agresión como un exceso extensivo en la legítima defensa, lo que estará condicionado por supuesto al análisis concreto de cada caso y a la concurrencia de algunos presupuestos como por ejemplo la existencia de una conexión temporal inmediata con la agresión inminente o ya concluida.

Notas:

^(*) Abogada (UNT), Magíster en Derecho Penal (UB)

⁽¹⁾ Juárez, Roxana del Valle. Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán. 14/10/2003. Publicado en LLNOS 2004 (junio), 1181
⁽²⁾ Donna, Edgardo Alberto, El Exceso en las causas de justificación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985, Pág. 15
⁽³⁾ Tejedor, Carlos, Curso de Derecho Criminal, Pág.  58, citado por DONNA, Edgardo Alberto, El Exceso en las causas de justificación, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985, Págs. 17 y 18.
⁽⁴⁾ Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1981 , t. III, Pág.  640 y sgtes.
⁽⁵⁾ Herrera, Julio, La reforma Penal, Bs. As., Librería e imprenta Mayo, 1911 págs 483 y 484
⁽⁶⁾ Campág. Nucci De Caso, Rubén H, “¿Exceso en la legítima defensa o ataque recíproco?, publicado en Jurisprudencia Argentina, 1989, tomo IV, Pág. . 610-614.
⁽⁷⁾ Santo Tomas De Aquino, Tratado de la Justicia, Pág.  175, citado por Gomez López, Orlando, “Legitima Defensa”, Ed. Temis, Bogota- Colombia, 1991, Pág.  316
⁽⁸⁾ Alimena, Bernardino, Principios de Derecho Penal, trad de Eugenio Cuello Calon citado por Gomez López, Orlando, “Legitima Defensa”, cit, Pág.  312
⁽⁹⁾ Carrara, Programa de Derecho Criminal, Ed. Argentina, Bs. As., 1977 párrafo 1338
⁽¹⁰⁾ Carrara, Programa de Derecho Criminal, cit. parágrafo 1345
⁽¹¹⁾ Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Ed. Argentina. Tomo I, Bs As, 1987, Pág.  475
⁽¹²⁾ Nuñez, “Derecho Penal”, tomo I Pág.  428, citado por RIGHI, Esteban, “Consideraciones críticas sobre la regulación del exceso en la legítima defensa, en el sistema del Código Penal Argentino”, Cuadernos de Doctrina y jurisprudencia penal Nº 9, Pág.  356
⁽¹³⁾ Impallomeni, Istituzione,…Pág. s 329 y 331y BACIGALUPO, Enrique, Tipo y error, Pág.  93 citados por Gomez López, Orlando, “Legitima Defensa”, Ed. Temis, Bogota- Colombia, 1991, Pág.  342
⁽¹⁴⁾ Bacigalupo, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ed Ediar, Buenos Aires, 1999, pags. 402 , 403
⁽¹⁵⁾ Donna, Edgardo Alberto, El Exceso en las causas de justificación, Astrea, Buenos Aires, 1985, Pág.  83, 95
⁽¹⁶⁾ Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal Parte General, 5ta edición, Ed Ediar, Buenos Aires, 2003, Pág.  616
⁽¹⁷⁾ Donna, “El exceso…”, cit, Pág.  94
⁽¹⁸⁾ SCBA, 14-4-96, “M., H. S/ Homicidio”, P51510 S, Djba 151-27, Citado en Donna, Edgardo Alberto, De La Fuente, Javier Esteban y otros, “El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia” Tomo I arts 1 a 78 bis, Ed. Rubinzal- Culzoni, Sta Fe, 2003.