Primer análisis comparativo de las recientes Leyes de Arbitraje Comercial Internacional de Argentina y Uruguay
Paul F. Arrighi*
I. Introducción [arriba]
I.1. En julio de 2018 Argentina y Uruguay aprobaron sendas leyes de arbitraje comercial internacional inspiradas en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 1985 con sus enmiendas de 2006 (en adelante “CNUDMI” y “Ley Modelo”)[1].
De ese modo pusieron fin a una carencia muchas veces denunciada por la doctrina en ambos países pues eran los únicos en la región (y de los pocos en el mundo) en no contar con una legislación especial y moderna en esta materia[2].
I.2. Ese fenómeno era por demás extraño ya que Argentina y Uruguay son naciones de una innegable valiosa tradición jurídica y especialmente porque eran parte, desde hacía mucho tiempo, de las más importantes convenciones sobre arbitraje comercial internacional.
Asimismo, extrañaba por el gran desarrollo legislativo en Iberoamérica, comenzado en la década de los ochenta, que indicaba que en 2018 no solamente todos los países contaban con sus leyes de arbitraje, sino que algunos de ellos hasta ya iban por una segunda superadora de la que le antecedía o por reformas modernizadoras a la existente.
I.3. Por diversas razones y fracasos que no es del caso desarrollar aquí, nuestros países no siguieron, hasta el año 2018, ese movimiento mundial y regional de aprobación masiva de leyes internas sobre arbitraje comercial internacional que recogen las instituciones y principios necesarios para el desarrollo de ese medio alternativo de resolución de disputas que es actualmente el natural entre los operadores del comercio internacional.
Pero afortunadamente los diversos procesos iniciados desde hacía varios años en ambos Estados culminaron prácticamente el mismo día de julio de 2018.
I.4. El parlamento argentino aprobó la ley 27449 el 4 de julio de 2018 (en adelante “LACIA”) y el Poder Legislativo uruguayo, por su parte, lo había hecho el día anterior 3 de julio de 2018, bajo el número 19.636 (en adelante “LACIU”). Ambas fueron publicadas el mismo 26 de julio de 2018.
I.5. De este modo, actualmente, Argentina y Uruguay poseen en su derecho interno sistemas dualistas que diferencian y regulan de distinta manera al arbitraje doméstico y al arbitraje internacional.
En Uruguay, a diferencia de Argentina, ese sistema dualista ya existía antes de la LACIU por obra de la doctrina y de la jurisprudencia que se abriera con un fallo del Tribunal de Apelaciones de 2º Turno del año 2003,[3] y que fuera en esto seguido invariablemente por los pronunciamientos que le sucedieron[4].
En el plano internacional podemos decir que los dos países, al haber aprobado la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional y los Acuerdos sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, ya tenían un sistema dualista, pues ambas refieren únicamente al arbitraje comercial internacional.
II. Una fuente común [arriba]
II.1. La LACIA y la LACIU se inspiran y en gran medida recogen el texto de la Ley Modelo de la CNUDMI de 1985 con parte de las enmiendas de 2006[5].
Sin embargo, las dos contienen algunos apartamientos (a veces coincidentes) que no afectan la esencia del modelo utilizado, tal como lo veremos[6].
II.2. De este modo Argentina y Uruguay se insertan en el grupo de Estados que se han dado leyes de arbitraje comercial internacional alineadas con la Ley Modelo. Lo cual es altamente relevante pues así no solamente han cumplido con el fin de armonización perseguido por la CNUDMI y las Naciones Unidas, sino porque además nuestras recientes leyes contarán para su interpretación y aplicación con la copiosa doctrina y jurisprudencia que en el mundo existe sobre la Ley Modelo y las leyes nacionales inspiradas en la misma.
II.3. La aprobación de ambas leyes tiene como principales consecuencias: (i) dotar a cada uno de los países de un instrumento de base universal que llena la carencia hasta 2018 existente en sus derechos internos; (ii) cumplir con un mandato implícito proveniente de su calidad de partes en la Convención de Nueva York de 1958 y con la exhortación de Naciones Unidas a aprobar textos de este tipo; y (iii) potenciarse como sede de arbitrajes comerciales internacionales.
II.4. En este último aspecto recordemos que amén de otros factores que pueden incidir en la elección de la sede de un arbitraje comercial internacional (como la neutralidad, la ubicación geográfica o las facilidades logísticas), tres extremos son fundamentales y son tenidos en cuenta por las partes y por las instituciones arbitrales: (i) que el país de la sede haya ratificado la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (“CNY”) -y eventualmente otros tratados que aseguren la eficacia de las cláusulas y de los fallos arbitrales-; (ii) que posea una adecuada ley de arbitraje que recoja los institutos y principios de recibo universal; y (iii) que su jurisprudencia sea respetuosa de tales institutos y principios.
II.5. Pero tanto la LACIA y la LACIU han consagrado algunos cambios respecto de la Ley Modelo, los cuales, adelantamos, no aparejan un apartamiento, sino que en cada caso recogen modificaciones ya aceptadas en derecho comparado o particularidades de las concepciones de cada país en puntos que no afectan ninguna de las disposiciones esenciales de la Ley Modelo y de los institutos y principios del derecho del arbitraje comercial internacional moderno.
II.6. Las diferencias de cada una de esas leyes con el modelo de la CNUDMI han sido ya relevadas en los siguientes trabajos que tomaremos como base recogiendo aquellos apartamientos que entendemos más relevantes.
Con relación a la LACIA nos referimos al de los apreciados especialistas argentinos Roque J. Caivano y Verónica Sandler Obregón: “La nueva Ley argentina de arbitraje comercial internacional”[7].
En cuanto a la LACIU tomaremos nuestra crónica publicada en la Revue de L´Arbitrage titulada: “Loi uruguayenne sur l´Arbitrage Commercial International”[8].
II.7. Comencemos por la LACIA. Caivano y Sandler relevan las siguientes diferencias más relevantes:
- Internacionalidad: exclusión del acuerdo de partes como factor de internacionalización (3) (los artículos son referidos por su número).
- Incorporación al texto de la ley de la definición de comercialidad (6).
- Inclusión de las comunicaciones electrónicas (9).
- Establecimiento de un plazo de veinte días para objetar so pena de renuncia a ese derecho (11).
- Nulidad de la cláusula arbitral que establezca la situación privilegiada de una de las partes en cuanto a la designación de los árbitros (24).
- No inclusión de la posibilidad de un acuerdo arbitral oral (15).
- Establecimiento a texto expreso de una causal de recusación por conflictos ante actuaciones dobles del árbitro.
- Sustitución del carácter de “irrecurrible” por el de “inapelable” de las decisiones de la justicia estatal sobre recusación y remoción de árbitros (31, 32).
- Incorporación del “método directo” para la elección del derecho aplicable por los árbitros (80).
- Eliminación de la posibilidad de que el laudo no sea motivado (87).
- Reducción del plazo para deducir recurso de anulación a treinta días (100).
- Referencia a la contrariedad al “orden público internacional argentino” como causal de no reconocimiento de un laudo extranjero (104 b ii).
- Inclusión como norma de la recomendación de las Naciones Unidas respecto de la interpretación del párrafo 2) del artículo II de la CNY (106).
II.8. En cuanto a la LACIU hemos señalado las diferencias siguientes con la Ley Modelo.
- Internacionalidad: exclusión de la voluntad de las partes como factor de internacionalización (1 numerales 1 a 5).
- Inclusión en un artículo de la definición del carácter comercial propuesto en la nota de la Ley Modelo (1 numeral 7).
- Definición de las “costas del arbitraje” y establecimiento del régimen respectivo (2 apartado d, 34 a 38).
- Forma del acuerdo de arbitraje siguiendo la posición tradicional del acuerdo escrito (7 numeral 3).
- Inclusión de una referencia a un eventual motivo de recusación (relativo) en arbitraje con una parte pública (12 numeral 3)[9].
- Efecto suspensivo de los procedimientos de recusación ante la justicia estatal por un plazo de hasta sesenta días (13).
- Incorporación de un sistema propio de medidas cautelares y no recepción de la figura de las órdenes preliminares (17).
- Incorporación del “método directo” para la elección del derecho aplicable por los árbitros (28).
- Expresa referencia al orden público internacional uruguayo tanto en sede de anulación como de reconocimiento de laudos (39 numeral 2 b ii, 41 apartado b ii).
- Posibilidad de plantear el recurso de interpretación del laudo sin necesidad de acuerdo de parte (33 numeral 1 a).
II.9. Pasaremos seguidamente a efectuar la comparación de la LACIA y la LACIU de modo de destacar sus importantes similitudes y sus diferencias que son, como se verá, mucho menos relevantes.
III. Importantes similitudes [arriba]
III.1. Es ineludible reiterar que, en primer término, la más importante similitud deriva de que la LACIA y la LACIU siguen casi al pie de la letra la mayoría de las disposiciones de la Ley Modelo y que ambas recogen todos sus institutos y previsiones fundamentales.
A saber:
- La consideración del carácter “internacional” de estas leyes y el recurso de acudir a sus principios para la interpretación e integración.
- La validez y eficacia de las cláusulas arbitrales que cumplan con los requerimientos exigidos y los consiguientes efectos positivo y negativo.
- El principio “competencia-competencia”.
- La intervención de la justicia estatal limitada a las situaciones expresamente previstas en la ley.
- La autonomía de la voluntad de las partes en la elección de: (i) un arbitraje ad hoc o institucional, (ii) la sede y el idioma del arbitraje, (iii) la forma de constitución del tribunal arbitral, (iv) las reglas procesales que regirán el arbitraje y (v) el derecho que se aplicará al fondo del asunto.
- La limitación de los recursos contra el laudo y de las causales de anulación.
- La limitación de las causas que obstan al reconocimiento o ejecución de un laudo extranjero.
III.2. Pero las similitudes también se dan en dos importantes apartamientos que ambas han adoptado respecto de la Ley Modelo.
III.3. El primero es el relativo a la internacionalidad del arbitraje[10].
En ocasión de la creación de la Ley Modelo este fue un punto crucial de debate llegándose a una fórmula que permite a las partes “internacionalizar” un arbitraje por su sola voluntad (con independencia de si posee o no elementos internacionales) y de ese modo hacer aplicable la ley (que recoja el modelo) aun a un arbitraje en principio doméstico.
III.4. Esta solución (pasarela del arbitraje domestico al internacional) de la Ley Modelo fue objeto de muchas críticas y de apartamientos en derecho comparado y ha sido desechada por la LACIA y la LACIU que eliminaron la previsión del modelo que prevé en su Artículo 2 numeral 3); “c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado”.
III.5. La LACIU[11] incorporó el numeral 4) de su Artículo 1 que a texto expreso establece:
“4) La sola voluntad de las partes no podrá determinar la internacionalidad del arbitraje”.
III.6. La LACIA y la LACIU se aplicarán pues únicamente a los arbitrajes que sean internacionales conforme a los factores jurídicos y económicos que establecen como determinantes de la internacionalidad.
III.7. El segundo muy relevante apartamiento es el que refiere al derecho aplicable al fondo del litigio[12].
Ambas leyes modificaron, del mismo modo, lo establecido en el numeral 2 del Artículo 28 de la Ley Modelo, que dice:
“Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables”.
III.8. El Artículo 80 de la LACIA dispone:
“Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal aplicará las reglas de derecho que estime apropiadas”.
Por su parte, la LACIU dispone en el numeral 2 del Artículo 28: “Si las partes no indican el derecho aplicable, el mismo será escogido por el tribunal conforme a los criterios que estime convenientes”.
III.9. La diferencia de nuestras leyes con la Ley Modelo refleja una evolución que ha operado en el derecho comparado (leyes, reglamentos de arbitraje y doctrina) y que es doble.
Por un lado, unifica las normas que tanto las partes como los árbitros pueden escoger y que no necesariamente serán las de una ley nacional pudiendo ser derecho interetático, supraetático o extraetático (lex mercatoria, soft law). [13]
Y por la otra parte habilitan a que los árbitros recurran al “método directo” (voie directe) para elegir el derecho aplicable sin necesidad de acudir a un sistema de solución de conflicto de leyes.
III.10. Estas tres importantes similitudes de la LACIA y la LACIU las hacen leyes prácticamente gemelas y las ponen en línea con las más avanzadas legislaciones y reglamentaciones del mundo.
IV. Las diferencias [arriba]
IV.1. Las leyes en análisis poseen diferencias de mayor y de menor relevancia que detallaremos en este capítulo.
IV.2. Diferencias de mayor relevancia:
- Un arbitraje es internacional para la LACIU, si las partes tienen sus establecimientos en Estados diferentes al momento de celebrar el acuerdo de arbitraje, o si el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones, o el lugar con el cual el objeto del litigio tiene una relación más estrecha, están fuera del Estado donde las partes tienen su establecimiento. La LACIA, recoge de la Ley Modelo que también lo es cuando la sede del arbitraje pactada en la cláusula arbitral está fuera del Estado en que las partes tienen sus establecimientos (3 b i).
- La LACIA es más liberal que la LACIU en lo relativo a la forma de la cláusula arbitral (15 16).
- La LACIU ha confiado el apoyo y control a los Tribunales de Apelaciones en lo Civil que se encuentran en Montevideo (6). Ha establecido además algunos procesos breves (no más de sesenta días) con decisiones inapelables (13 numeral 3, 14 numeral 1, 16 numeral 1). La LACIA diferencia entre funciones de apoyo y funciones de control, eligiendo tribunales de primera instancia del lugar de la sede para las primeras y de apelación para las segundas.
- La LACIA regula de forma extensa las medidas cautelares y dedica una sección de la ley a las órdenes preliminares siguiendo las enmiendas de 2006, mientras que la LACIU ha simplemente establecido un sistema propio y simplificado que se limita a las medidas cautelares.
- La LACIU ha incoporado una definición y régimen de costas, inspirado en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 2010.
- La LACIU permite dejar de lado por acuerdo de partes el requisito de que el laudo sea motivado y la LACIA no.
- En el recurso de anulación la LACIU prevé como una de las causales, aplicables por el tribunal, la contrariedad al orden público internacional de la República. La LACIA menciona, que el laudo sea contrario al orden público argentino. Esta diferencia no se mantiene en sede de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros en tanto la LACIA hace allí referencia al orden público internacional argentino.
- La LACIA agrega al final del texto de la ley, como norma, la regla de interpretación patrocinada por las Naciones Unidas del párrafo 2) del artículo II de la CNY.
IV.3. Diferencias de menor relevancia:
- Definición de comercial: las leyes poseen textos diferentes pero cuyo alcance puede considerarse igual.
- La LACIA prevé las comunicaciones electrónicas y la LACIU no.
- Las leyes contienen un plazo diferente para la renuncia al derecho a objetar a falta de un acuerdo de las partes. La LACIA prevé un plazo determinado de veinte días y la LACIU toma la fórmula indeterminada de la Ley Modelo “sin demora injustificada”.
- La LACIA prevé expresamente que es nula la cláusula que otorgue a alguna de las partes una situación privilegiada para el nombramiento de árbitros. La LACIU no contiene tal previsión.
- Respecto de los motivos de recusación la LACIU prevé que en arbitrajes en que sea parte un Estado, la condición de funcionario del árbitro no será necesariamente causal de recusación. La LACIA prevé como causal de recusación la actuación del árbitro o de algún miembro del estudio, consultora u organización, en otro arbitraje o proceso.
- Las decisiones sobre recusación y cese por falta o imposibilidad de ejercicio de las funciones son “inapelables” en la LACIU e “irrecurribles” en la LACIA. La instancia de la recusación ante el juez estatal respectivos es suspensiva del arbitraje en la LACIU por hasta un máximo de sesenta días y en la LACIA no lo son -tal como en la Ley Modelo-.
- Respecto del principio “competencia-competencia” la LACIU agrega que también se podrá decidir como cuestión previa o en el laudo de fondo, la excepción de falta de legitimación activa del demandante. Ambas leyes establecen que, si el tribunal se declara competente, cualquiera de las partes podrá solicitar ante el tribunal competente, que resuelva la cuestión. En la LACIU se prevé que el tribunal tendrá un plazo máximo de sesenta días, mientras que la LACIA no establece plazo. También agregan que, esa decisión será en la LACIU inapelable y en la LACIA irrecurrible.
V. Apreciación final [arriba]
V.1. El ejercicio comparatista que hemos efectuado nos permite sacar las conclusiones siguientes.
- Argentina y Uruguay han adoptado un sistema legal interno claramente dualista y han limitado sus respectivas leyes a arbitrajes puramente internacionales, vedando además a la autonomía de las partes como factor de internacionalización del arbitraje.
- Sus leyes poseen no solamente un tronco común que las hace muy similares (al recoger muchos de los artículos de la Ley Modelo sin modificaciones o con simples alteraciones de texto que no alteran su contenido) sino que además coinciden en los pocos apartamientos fundamentales de su fuente: esto es, en la internacionalidad del arbitraje y en la elección del derecho aplicable al fondo del asunto. En esto siguen a buena parte de la doctrina y del derecho comparado.
- Las diferencias entre ambas leyes no impiden afirmar su manifiesta similitud que apareja, de este modo, la armonización del derecho del arbitraje comercial internacional de los dos países vecinos y hermanos.
V.2. Con la aprobación de sus leyes, Argentina y Uruguay han pasado a ocupar el lugar que es conforme a sus tradiciones jurídicas y a su participación en muchas convenciones internacionales en la materia.
Asimismo, se han ubicado entre esa gran cantidad de Estados que siguen la Ley Modelo de la CNUDMI contribuyendo, de este modo, al progreso y a la armonización del derecho del arbitraje comercial internacional.
Notas [arriba]
*Coautor de la Ley Nº 19.636 sobre Arbitraje Comercial Internacional. Ex miembro de la Corte Internacional de la Cámara de Comercio Internacional por Uruguay (2000-2015). Miembro del Consejo Directivo del Centro de Conciliación y Arbitraje - Corte de Arbitraje Internacional para el Mercosur - de la Bolsa de Comercio de Uruguay. Integrante de la lista de árbitros de Uruguay en el CIADI.
[1] En la página web de ese organismo aún no figuran las leyes argentina y uruguaya dentro de aquellas aprobadas en el mundo como inspiradas en la Ley Modelo.
[2] Sobre la evolución legislativa y de adhesión a las más importantes convenciones internacionales en la región: ARRIGHI, Paul. El arbitraje comercial en las Américas a treinta y cinco años de la Convención de Panamá. Curso de Derecho Internacional. Año XXXVII, Comité Jurídico Interamericano, OEA.
[3]Enersis S.A. y otros contra Pecom Energía S.A. y otra. – Acción de Nulidad de Laudo Arbitral. - 18 de junio de 2003. Disponible en: http://www.oas.org /es/sla/ddi/do cs/Uruguay% 20-%20Enersis%2 0SA%20y% 20Otros%20C %20Pecom %20Enrg%C 3%ADa%20 SA%20y%20 Otra.pdf.
[4] ARRIGHI, Paul. La Anulación de laudos internacionales en Uruguay. Una interesante experiencia de cultura jurídica. Arbitraje Internacional. Pasado, presente y futuro. Libro homenaje a Bernardo Cremades e Yves Derains. Instituto Peruano de Arbitraje, 2013. ARRIGHI, Paul. Situación actual del arbitraje nacional e internacional en Uruguay. Aspectos procesales y rol de los jueces en el arbitraje. Publicado en Revista Judicatura: Asociación de Magistrados del Uruguay, Nº 56, Julio 2014.
[5] La LACIU recoge en menor medida las enmiendas de 2006 que la LACIA en cuanto a la forma de la cláusula arbitral y las medidas cautelares y órdenes preliminares.
[6] La LACIA optó por reformular en más artículos y capítulos muchas de las mismas previsiones que se encuentran en el modelo como numerales o incisos. La LACIU, en cambio, siguió en esto el formato de la fuente inspiradora. Ambas leyes hicieron pequeños cambios a algunos textos a fin de mejorar la versión oficial en castellano de la CNUDMI.
[7] CAIVANO, Roque / SANDLER, Verónica. La nueva Ley argentina de arbitraje comercial internacional. Arbitrjae. Vol XI. No 1. 2018. págs. 575-600.
[8] ARRIGHI, Paul. La Loi uruguayenne sur l’arbitrage commercial international. Publicado en la Revue de l’arbitrage. No 1, 2019. Págs. 309-314.
[9] “3. En los arbitrajes en que sea parte un Estado o una entidad pública, la condición de funcionario público del árbitro designado por esa parte no supone necesariamente causal de recusación”.
[10] Sobre los antecedentes y alcances del artículo 1 numeral 3) de la Ley Modelo (del que las leyes argentina y uruguaya se apartan como otras en derecho comparado) puede verse: H. HOLTZMAN/J. NEHAUS: “The UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. Legislative History And Commentary. Part I.” Kluwer, págs. 27 a 32.
[11] Esta era la posición uruguaya anterior a la aprobación de la LACIU. ARRIGHI, Paul: Notas sobre la internacionalidad del arbitraje, Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado, Fundación de Cultura Universitaria, Nº 9, 2017.
[12] Sobre los antecedentes y alcances del artículo 28 de la Ley Modelo (del que las leyes argentina y uruguaya se apartan) puede verse: H. HOLTZMAN/J. NEHAUS: “The UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. Legislative History And Commentary. Part II.” Kluwer, págs. 765 a 807.
[13] Bueno es recordar que la práctica y las estadísticas de la CCI muestran que en la enorme mayoría de los casos las partes han elegido un derecho estatal.
| 
