Cuarta Cámara del Trabajo de Mendoza
Mendoza, 7 de Septiembre de 2015.-
A fs. 49 comparece la Dra. M. G. Y. e interpone demanda ordinaria en representación de A. G. A. contra Falabella S.A. por cobro de indemnizaciones por despido, preaviso, multa art. 2 Ley 25323 y daños moral y psicológico derivado de la Ley 23592 Antidiscriminatoria. Relata que el actor ingresó a trabajar en el conocido local del Mendoza Plaza Shopping en 16/08/95, laborando como vendedor del sector de electro hasta que sufriera un accidente in itínere el 21/03/09.-
Que debió padecer una sustitución de cadera por prótesis, reposo de alrededor de dos años, varias operaciones quirúrgicas y tratamientos médicos, que no pudo nunca más caminar como antes, ni permanecer ni sentado ni parado durante mucho tiempo, sin sentir tremendos dolores.-
Que el día 26/04/12, sin que se le hubiera otorgado el alta del trabajador que aún se encontraba bajo el régimen de la LRT, la empresa en forma intempestiva despide al trabajador, fundando el distracto en el art. 212 LCT y abonándole la indemnización dispuesta por el art. 247 LCT.-
El trabajador rechazó y emplazó al pago de indemnizaciones, bajo apercibimiento Ley 25323.-
Funda en hechos y derecho. Particularmente, refiere intensa jurisprudencia relacionada a la discriminación del despido por incapacidad.-
Solicita la inconstitucionalidad de varias homologaciones de la paritaria de comercio relativas a aumentos no remunerativos y de la Ley 7198.-
Ofrece pruebas.-
A fs. 73 comparece Raúl Zonana por Falabella S.A., y contesta demanda. Funda el despido en varias interpretaciones de la LRT. Particularmente, sostiene que el actor no fue despedido sin que existiera alta médica, ya que la definitividad estaba dada el 20/03/2010 con el dictamen de la Comisión Médica (en adelante, CMR).-
Que en referencia a que Falabella podía otorgarle funciones acordes con su incapacidad, es preciso aclarar que los vendedores no ocupan puestos fijos sino que se desplazan por toda la tienda cubriendo distintas necesidades. El espacio físico en el que desarrollan sus labores es muy amplio, ya que la tienda cuenta con tres niveles distintos comunicados éstos con escaleras mecánicas. Nos preguntamos entonces como es posible que una persona con serias incapacidades que dice sufrir el actor pueda desarrollar tareas que impliquen desplazamiento en escaleras mecánicas varias veces por día.-
Funda en derecho y ofrece pruebas.-
A fs. 81 se pronuncia la Fiscalía de Cámaras sobre las inconstitucionalidades planteadas: aumentos de convenios salariales no remunerativos y ley de intereses 7198, postulando en ambos casos la inconstitucionalidad.-
A fs. 85 se dicta auto de sustanciación.-
A fs. 99 se presenta pericia contable.-
A fs. 118 se presenta pericia psicológica: entre las conclusiones, y con suficiente fundamentación, la pericia explica que el actor presenta alteraciones psicológicas que son consecuencia directa del accidente sufrido y además se le adhieren algunas como producto del despido intempestivo, que han afectado su ritmo normal de vida. Refiere trastornos depresivos mayores, crisis de angustia y trastornos de sueño, derivados del despido. Particularmente por “no saber que iba a suceder con su vida y responsabilidades a cumplir”. Estos sentimiento se fueron superando cuando consiguió un nuevo empleo.-
A fs. 137 se adjuntan comunicaciones.-
A fs. 138 se adjuntan telegramas.-
El 11 de mayo de 2015 se realiza la audiencia de vista de causa.-
Absuelve posiciones el actor y luego declaran Leguizamón, Alanís y Pérez.-
La absolución del actor resulta negativa, por la única pregunta propuesta.-
Declara el Sr. Leguizamón.-
Fue compañero de trabajo durante varios años, fue jefe del actor. Recordó que el actor tuvo un accidente y que estuvo bastante tiempo de licencia. Que en esa época el actor era vendedor; que era muy buen vendedor. No sabe nada del despido. Relata las tareas que cumplía el actor. Las tareas se realizan de pie, se recepciona al cliente, se le indaga sobre los productos, hacen exhibición y reposición. No recuerda que haya habido ningún empleado con discapacidad física en la empresa. Sabe que hay tareas mas livianas que las de venta, las administrativas. Explica que los empleados son de depósito, de vigilancia, de venta, de atención al cliente, de auditoría, de recursos humanos, que todas las tareas administrativas son sentado: atención al cliente, recursos humanos, vigilancia en el bunker, auditoría, etc.. Explica que A. podía realizar estas tareas: atención al cliente y monitoreo, seguramente. Además, asiente que A. tenía capacidad intelectual para realizar trabajos administrativos en general.-
Declara el Sr. Alaniz.-
Era compañero de trabajo de Falabella S.A.. El declarante trabajó en el sector de personal. Recuerda que el actor trabajaba en el sector electro. Recuerda que cuando el actor tuvo el accidente, el declarante era gerente de operaciones. Recordó que se decía que al actor no tenían donde reubicarlo, pero en esa época el declarante ya no trabajaba así que aclara que se lo comentaron los compañeros del sector. Se le pregunta sobre las tareas que se hacen en la empresa: contesta ventas, entrega, administración, cajas, atención al cliente, seguridad, monitoreo, mantenimiento, despacho de mercaderías. Aclara que en el área de caja hay obligación de estar sentado, que se ha acordado con el sindicato. Aclaró que el Sr. A. podría haber seguido como vendedor. Según el declarante, no había nada que impidiera al actor realizar la tarea de vendedor. Recordó que el actor era uno de los dos primeros vendedores del sector. Aclara que salvo para exhibir un producto no se necesita actividad física para la venta, y que igualmente hay como diez empleados en el área como para hacer la misma tarea física en el caso. Aclaró también que el actor podría haber hecho otras tareas comunes de la empresa “desde atención al cliente hasta monitoreo por circuito de TV”. Recordó el testigo que los traslados entre áreas eran comunes. Por ejemplo, en caja había mucha rotación. Recordó que en una época hubo mucho personal con licencia psicológica y que a su regreso se las pasó de venta a sector administrativo, ya que los administrativos querían pasar al sector de ventas porque lo consideraban un asenso. Refirió que la tienda tenía 230 empleados, así que había un 60% de empleados que solían estar trabajando juntos, aunque los turnos eran rotativos.-
Declara el Sr. Pérez.-
Fue compañero de trabajo. Recordó que el Sr. A. tuvo un accidente, que luego estuvo en tratamiento y que luego se mejoró. Por lo que el declarante tiene entendido, el problema con el actor era que no podía estar mucho tiempo de pie. Recordó que había unos cuatro o cinco puestos que podían crearse para cambiar de sector a un trabajador de licencia. El declarante fue gerente de tienda, en San Juan. Antes había sido vendedor en electro. Recordó que había unos 300 empleados, y que iban rotando, pero entre un tercio y la mitad de los empleados estaban trabajando al mismo tiempo. Recordó que en el área electrónica había diez o doce vendedores. Refiere que en atención al cliente, cajas, monitores, despacho, auditoría, no se trabaja parado. Recordó que la rotación de un empleado de un área a otra es permanente. Refiere que él vio al actor al tiempo del accidente y caminaba con renguera, y que luego lo vio que había mejorado mucho ese problema.-
Alega la actora.-
A fs. 146 se llama autos para sentencia.-
Considerando:
Que corresponde fijar las cuestiones sujetas a debate (art. 69 CPL).-
PRIMERA CUESTION: Relación laboral.-
SEGUNDA CUESTION: Pretensiones de las partes.-
TERCERA CUESTION: Costas.-
A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:
Que la relación laboral no está controvertida, por lo que se fija la misma del siguiente modo: el Sr. A. trabajó en Falabella S.A. como vendedor del CCT 130/75 desde el 16/08/95 hasta que fue despedido en fecha 26/04/12.-
Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:
I) La empresa demandada despidió al actor por considerar que se había producido a su respecto la causal prevista en el art. 212 segundo párrafo de la LCT, al no existir un puesto de trabajo disponible para él en el establecimiento.-
El primer párrafo del art. 212 LCT prescribe que, cuando resultara una disminución definitiva de la capacidad de trabajo y el trabajador no pudiera realizar iguales tareas, deberán asignársele tareas que pueda realizar sin disminución salarial. El segundo párrafo prevé que si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable, deberá abonarle la indemnización disminuida, propia de los casos de falta de ilegitimidad de la medida.-
Es decir que la culpa o no culpa patronal resultan la piedra de toque del segundo párrafo, pero para ello es condición que el empleador no pueda dar cumplimiento al primer párrafo – o sea, dar tareas livianas sin disminución salarial.-
La prueba corresponde a la empresa, quien frente al cuestionamiento del trabajador tiene el deber de probar que no incumplió el deber del primer párrafo, lo que además condice con su deber de “iniciativa” previsto como principio general en el art. 79 LCT.-
II) En el caso no ha mediado ningún esfuerzo probatorio de parte de la demandada dirigido a demostrar que, así como manifestó en su carta de rescisión contractual, no tenía tareas adecuadas a la disminución física del trabajador.-
Cuestión que a mi juicio resulta definitoria para admitir el planteo de la actora.-
A mayor abundamiento, tratándose de grandes empresas con vasta cantidad de empleados y puestos de trabajo, es mas grave la demostración de que no pueden asignar algunas de las tareas disponibles al trabajador siniestrado. Mucho más si, como en el caso, el accidente es profesional, aunque fuera de trayecto.-
El único esbozo argumental del responde no merece ser analizado, ya que no hay ninguna lógica teórica de la que se siga que el diseño del establecimiento, o bien la forma en que un vendedor presta funciones, puedan ser datos significativos respecto del cumplimiento de tareas por uno que refiera discapacidad funcional.-
Es más, incluso me resulta debatible el aserto que una empresa de gran volumen de facturación como la aquí demandada no tenga que hacer sus mayores esfuerzos para recibir en sus filas a un trabajador discapacitado motriz.-
A mi modo de ver, nuestros legisladores debieran avanzar en pos de fortalecer las medidas para que las empresas del medio en las que convivan grandes cantidades de empleados y de clientes actúen con especial diligencia para adaptar sus locales comerciales a las necesidades de personas con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto del público (lo que se conoce internacionalmente como “ajuste razonable” - art. 2º Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).-
En conclusión: si la demandada no probó que el trabajador a quien se había determinado a mediados de 2010 una incapacidad permanente no se encontrara en condiciones de realizar sus tareas habituales en el lugar de servicios, ni tampoco alguna otra causal de rescisión contractual por incapacidad física, se tiene por injustificado el despido en los términos del art. 212 LCT.-
III) Ahora bien, la parte actora solicita que se considere la condición del despido como “discriminatorio” en los términos de la Ley 23592 y en consecuencia que se disponga reparar los perjuicios sufridos por el trabajador por causa de la discriminación a su respecto, de orden moral y psicológico.-
En primer término se analizará la prueba disponible.-
De las declaraciones arriba transcritas hay coincidencia que el actor podría haber realizado sus tareas habituales con sólo una excepción, que no podía armar los stands de electro porque se requiere un cierto esfuerzo físico para colgar televisores o amontonar equipos. No obstante, los testigos aclararon que no hay sólo un vendedor por turno en electro, por lo que esa tarea – armado de estantes - resultaba relativizada por la que efectivamente constituye el centro de su actividad: asesorar al cliente y eventualmente conseguir cerrar la venta.-
Al respecto debe recordarse que según el art. 32 LCT las tareas que son objeto del contrato se constituyen por la categoría del trabajador, la que, según el CCT 130/75 consiste en operaciones de venta (art. 10).-
Además los testigos quienes coincidieron que era común que se reasignaran funciones de vendedores o cajeros a la órbita administrativa y de control y seguridad, en los casos de tratamientos psicológicos u otros que merecieran más tranquilidad, lo que se conseguía normalmente por los cambios con trabajadores que querían pasar de la órbita administrativa al salón, pero que incluso los gerentes contaban con cuatro o cinco puestos para incorporar nuevo personal si era necesario (declaración de Pérez).-
Todas estas declaraciones confluyen a mi convicción que la demandada, contando con posibilidades prácticas y comúnmente usadas en la empresa para dar tareas al actor, decidió negárselas.-
Ahora bien, la discriminación exige algo más: supone que el sujeto al que se viole su derecho de igualdad presente algunas características por las cuales resulte segregado, características que son comunes a un grupo minoritario y que son relevantes para que ese grupo sea privado de los bienes o derechos que se asignan o goza la mayoría.-
En la discriminación hay un pre/concepto de orden cultural (o por otras razones) que se mantiene en el grupo dominante, y que lleva a que resulten más relevantes a la hora de conceptuar al afectado las características comunes al grupo minoritario, antes que la forma en que actúa o trabaja. De modo tal que no hay una consideración subjetiva del segregado, en términos de imputación: no hay un reproche de su actuar por negligencia, impericia, imprudencia, desaprensión, malicia, etc.. Baste recordar que “la proliferación de variaciones de las normas de igualdad, comenzando con la Declaración Universal de Derecho Humanos, siguió del Holocausto y el asesinato de seis millones de judíos, incluyendo un millón de niños” (Bayefsky Anne, “El principio de igualdad o no discriminación en el derecho internacional” - Human Rights Law Journal, Vol. 11, Nº 1 – 2, 1990, pp. 1 – 34 – Hay traducción al castellano por el Centro De Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la U. de Chile).-
Según explica Carlos Livellara “El principio de la igualdad de trato no significa una completa igualación... Lo que se quiere evitar es el trato diferencial arbitrario, que responda a razones no objetivas, como los ejemplos que dan los arts. 17 y 81 LCT (edad, raza, religión, etc.), resultando discriminatorio (perjudicial) para el trabajador afectado” (Livellara, Carlos - “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” dirigido por Carlos Livellara y coordinado por Olga Castillejo de Arias y Ana María Salas – Primera Ed. La Ley, pág. 255).-
De todos modos la enumeración del art. 17 LCT resulta no sólo enunciativa sino bastante básica, ya que enumera conceptos más o menos aceptados como discriminatorios por la mayoría de la jurisprudencia. Así, la jurisprudencia se ha pronunciado por la discriminación de los dirigentes sindicales (“Alvarez c. Cencosud”, CSJN Fallos 333:2306, reiterado recientemente en “Ledesma c. Citrus Batalla S.A.” CSJN: L.263.XLV, 09/09/14) . También se recuerdan casos de discriminación por motivos políticos (“Stafforini Marcelo c. Estado Nacional” CNAT SX 16/08/05), e incluso en lo que refiere a la equidad en el reclutamiento por motivos de género (“Freddo” - 16/12/2002, CNAC SVIII http://www.diariojudicial.com.ar/noticias/El-helado-tiene-que-ser-mixto-20021216-0009.html, y más recientemente CSJN “Sisneros Mirtha Graciela y otros c. Taldelva SRL y otros p/ Amparo” código: S.932.XLVI.RHE 20/05/2014).-
Más interesante, a efectos de la resolución del presente caso, resultan algunas cuestiones derivadas del derecho de igualdad, como la jurisprudencia escasa en torno a la igual remuneración por igual tarea (“Fernández Estrella c. Sanatorio Güemes S.A.” CSJN 23/08/88, Fallos: 311:1602). La reciente sentencia sobre autodeterminación del paciente para solicitar el cese del tratamiento médico que lo mantiene con vida (“D.M.A. S/ Declaración de Incapacidad” Autos: D.376.XLIX.REX, 07/07/15), recordando que autodeterminación e igualdad vienen unidas en el plano internacional. La sentencia que beneficia a un sindicato simplemente inscripto para representar los intereses colectivos de sus afiliados en un espacio en que existe representación exclusiva de otra entidad (CSJN: “ATE s/ Acción de Inconstitucionalidad” A.598.XLIII.RHE 18/06/13). Las sentencias sobre la condición de nacional para acceder a los cargos públicos (CSJN: “Calvo c. Provincia de Córdoba” Fallos: 321:194, “Gottschau c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Bs. Ars.” Fallos: 329:2986, y particularmente el reciente “Pérez Ortega c. H. Cámara de Diputados de la Nación” P.334.XLV.RHE). Sobre la necesidad de dispensar un trato diferenciado a quien se encuentra en una situación especial de desprotección, o sea discriminarlo positivamente (voto de Dra. Argibay en “Q.C.S.Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo” Q.64.XLVI.RHE Fallos: 335:452 24/04/12). Sobre la distinción irrazonable contenida en materia de dispensa del delito de aborto (CSJN “F.A.L. S/ Medida Autosatisfactiva” F.259.XLVI.REX Fallos: 335:197 13/03/12).-
El C. OIT Nº 159 Sobre Personas Inválidas (ratificado por nuestro país) expresa que “Art. 1. 1. A los efectos del presente Convenio, se entiende por persona inválida toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida.-
2. A los efectos del presente Convenio, todo Miembro deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad.”
Fijándose en el art. 4º el principio de “igualdad de oportunidades entre los trabajadores inválidos y los trabajadores en general” aclarando, inclusive, que las medidas a favor de los discapacitados no deben considerarse discriminación de los demás trabajadores.-
La Recomendación General 168 de la OIT dice que debieran tomarse medidas apropiadas para crear oportunidades de empleo ( a las personas discapacitadas ) en el mercado regular del empleo y particularmente la adaptación, dentro de límites razonables, de los lugares de trabajo, la estructuración de las tareas, las herramientas, la maquinaria y la organización del trabajo para facilitar formación y empleo (Rec. 168 punto 11).-
En la Convención de Naciones Unidas sobre derechos de las personas con discapacidad se expresa (art. 2º) que:
“Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables;
“Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.-
Esa Convención dispone, entre varias declaraciones, que los estados deben prohibir la discriminación “por motivos de discapacidad.”
Es evidente, entonces, que en el concierto internacional está claramente reconocida la discapacidad como una característica de diferenciación o segregación perjudicial.-
En la raíz de la segregación está el concepto de que el disminuido no cumplirá con las tareas esperadas, o bien que si lo hace será un esfuerzo demasiado gravoso para la empresa adaptarse.-
Pero justamente en ello reside el factor discriminador y por tanto ilegítimo, en considerar que no es posible adaptar las tareas, estructuras, herramientas, modalidades, etc. a las necesidades del discapacitado.-
La discriminación en el empleo ha sido reiteradamente sancionada por la jurisprudencia, a partir de la aplicación de la teoría alemana del Drittwirkung der Grundrechte que permite que los derechos humanos se sostengan no sólo vertical sino horizontalmente, no sólo frente al Estado, sino también contra los titulares de otros derechos fundamentales (debiendo coordinarse) (VON MÜNCH, Ingo - “Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania” - en Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada, Madrid, 1997, págs. 30 y ss.; NIPPERDEY, Thomas, Grundrechte und Privatrecht, Monaco, 1961).-
Existen grandes esfuerzos de la OIT dirigidos a evitarla, no sólo a partir de la antigua consagración del “igual remuneración por igual tarea” sino, también, mediante medidas específicas dirigidas a combatirla, como por ejemplo el Con. OIT nº 111 conforme el cual “los empleadores no deberían practicar ni tolerar las discriminaciones al contratar, formar, ascender o conservar en el empleo a cualquier persona o al fijar sus condiciones de trabajo” (Rec. 111 Sobre el Convenio, punto 2).-
En nuestro país, trasunta el espíritu de las leyes 22431 y 5041 (de Mendoza), la ilegitimidad de la discriminación por razones de discapacidad física y mental.-
Ello así, tratándose la situación del trabajador discapacitado de la definida como “discriminatoria” por el complejo normativo arriba transcrito, resulta evidente que su situación puede ser examinada a la luz de la Ley antidiscriminación nº 23.592.-
En el fallo “Encina Luis c. Bridgestone Argentina” (CNAT SIX, 28/12/12, publicado en la obra de Favier, Daniela – Situación del Trabajador Enfermo frente al Débito Laboral – R. Culzoni primera Ed. pág. 94) se expresa que “el despido del actor invocando la situación del 2º párrafo art. 212 LCT, cuando la empresa tenía tareas acordes para asignarle, encubrió un trato discriminatorio fundado en la condición social del trabajador (su estado de enfermedad), contemplado por la Ley 23.592 y por los tratados internacionales incorporados al inciso 22, artículo 75, Constitución Nacional.... Habida cuenta que no puede desconocerse la lesión en los sentimientos y el dolor que padeció el actor como consecuencia de haber sido objeto de discriminación, en razón de la cual la empleadora prescindió de sus servicios por la merma en su salud, por la prestación de tareas a sus órdenes”.-
En el reciente precedente de la Segunda Cámara de nuestra Provincia (“Siracusa c. Stratton Argentina S.A.”, 08/10/14, del registro de esa Cámara) la Distinguida Dra. Llatser analiza lo que considera los puntos relevantes en la cuestión del despido por enfermedad: “Del profundo análisis realizado de la temática en cuestión, me permito extraer algunas premisas: 1) la fuerte convicción que el trabajador es un sujeto de preferente tutela, que pone en el vínculo laboral “su fuerza de trabajo”; 2) que se impone a lo largo de toda la relación laboral la buena fe; 3) que es obligación del empleador bregar por la integridad psicofísica del trabajador, aún en la extinción del vínculo; 4) que, como en el caso de autos, al trabajador que presenta dolencias que le impiden la prestación de tareas, se deben extremar las conductas disvaliosas que hagan presumir que la decisión rupturista tenga origen en las ausencias por enfermedad notificadas al empleador; 5) que tales situaciones conllevan a aplicar la “teoría de las cargas dinámicas de las pruebas”, recayendo en el empleador la obligación de acreditar que su conducta no tuvo que ver con un acto discriminatorio, arbitrario, pues claramente está en mejores condiciones para ello.”
La autora Daniela Favier, critica la disparidad de tratamiento que lleva la Ley 20744 (art. 212) con la Ley 24557 (particularmente el 7) para la misma situación del trabajador licenciado, ya que, a su juicio, el empleador no podría “cumplido el plazo máximo de licencia, pero estando pendiente la licenica paga que se encuentra gozando el trabajador enfermo por la LRT, poner en acción la reserva de puesto de trabajo y al culminar la de la LRT encontrarse el trabajador, que intenta reingresar, con un empleador que se niega...”, explicando luego la autora que de esta forma no es posible dar andamiento al principio de la recalificación (Obra citada, pág. 47 y ss.).-
Lectura que a mi parecer tiene que ver con la fuerte presunción de discriminación que trasunta la norma, en la medida que permite al empleador desligarse del contrato por el sólo vencimiento de un periodo que el sistema de riesgos de trabajo ha puesto en procura de la rehabilitación del trabajador.-
IV) En “Pellicori” la Corte de la Nación reflejó un estándar en materia de prueba de la discriminación, siguiendo las reglas que invariablemente han ido elaborando los distintos tribunales internacionales (“Pellicori Liliana c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal” 15/11/11 P.489.XLIV.RHE). Así, conforme el Comité contra la Discriminación Racial: “en los reclamos o demandas civiles por discriminación, las normas procesales han de regular la carga de la prueba en términos tales que, una vez que el reclamante hubiese acreditado “prima facie” que ha sido víctima de una discriminación, deberá ser el demandado la parte que produzca la prueba que justifique, de manera objetiva y razonable, el trato diferente” (Observación: Zambia, año 2005). Principios adoptados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en materia de empleo (Observaciones: Liechtenstein 2006, Luxemburgo 2003, Grecia 2004, Polonia 2002). Por el Comité de Derechos Humanos (Observaciones: Islandia 2005 y Chile 2007). Por el Comité contra la Discriminación de la Mujer (Observaciones: Alemania 2009, Luxemburgo 2003, Lituania 2008). Agrega la Corte: “Es del caso acotar que estas pautas no sólo asisten a las presuntas víctimas de discriminación en tanto que litigantes, sino que también tienden a evitar el desaliento que un régimen procesal opuesto pueda generar en otras víctimas en trance de decidir si acudirán o no en demanda de justicia. Luego, también tributan al combate contra la impunidad, la cual, resulta innecesario expresarlo, “propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos”” (Las citas son del Cons. 6 de “Pellicori”).-
V) Para que exista discapacidad debe haber un dictamen adecuado, que en nuestra Provincia lo emite la Junta Calificadora en la órbita de la autoridad de aplicación de la Ley 5041 y en la Nación el Ministerio de Salud.-
En el caso de marras no hay constancia que se haya pronunciado la Junta referida. Tampoco que la Comisión Médica Regional haya dispuesto un dictamen de incapacidad absoluta para que el actor acceda a la jubilación (conf. Ley 24241).-
La normativa protectoria requiere que la discapacidad sea debidamente reconocida (por ej. C. 159 OIT).-
Sin embargo, el reconocimiento al que refieren las normas tiene como evidente finalidad la de asegurar que quien se esboce como titular de la protección para personas con discapacidad resulte realmente un discapacitado en los términos de la Ley, lo que estimo un concepto médico más que jurídico, y por ello no se debe interpretar con carácter restrictivo – en cuanto a la competencia – sino que puede quedar librado a determinación judicial.-
La teoría sistémica del derecho social explicada por Rodolfo Capón Filas (véase su voto en autos “Armella Miguel Angel c. Aerolíneas Argentinas S.A.” del 26/10/2000, CNAT SVI, publicado en CAPON FILAS, Rodolfo director V.V.A.A. - “El Derecho del Trabajo y el Nuevo Código Civil y Comercial” - La Plata, 2015, pág. 31) según la cual el “Derecho” ( d ) es un conjunto integrado por dos entradas, la realidad ( r ) y los valores ( v ) y dos salidas, las normas ( n ) y la conducta transformadora ( t ), pudiendo formularse: d = ( r + v ) + ( n + t ), puede servir para explicar gráficamente que, en algunas oportunidades, la realidad circundante convierta en discapacitado a quien ha sido reconocido como tal por “otra” autoridad, en tanto esté revestida de la especialidad adecuada para eso (en el caso, la CMR en el marco de un procedimiento de la LRT, y no de la Ley de Jubilaciones 24241).-
En el caso, obra una resolución o dictamen de la CMR Nº 4 (número 004 – L – 00993/10 de fecha 01/09/10, obrante en autos 22041 interno 1052 de esta Cámara, caratulados “A. c. La Caja ART S.A.”) que da cuenta de una limitación funcional del miembro inferior derecho del 50% (o sea, IPP GRAVE), adicionado daño cerebral orgánico Grado I por 7,50% IPP, total 57,5% y, además, que no amerita recalificación.-
Dictamen que, a mi juicio, resulta definitivo para considerar que el actor está claramente beneficiado por las normas de protección para personas con discapacidad. De un lado, el organismo evaluador ha considerado que el actor padece una discapacidad motora seria. Del otro, ha evaluado que puede realizar las tareas propias.-
Discapacidad motora que pone, a mi juicio, una condición relevante a su persona a la hora de evaluar la conducta patronal en relación a su deber de reinstalarlo una vez determinada su capacidad residual.-
VI) Es decir que existió respecto del actor un dictamen médico de autoridad suficiente, la Comisión Médica Regional, del que se deriva una condición de disminución física del actor, grave, y que lo pone en carácter de “persona con discapacidad” a los efectos de la consideración del caso, ya que, frente a la doble entrada promovida por el juez Capón Filas, la realidad ( r ) es igual a “grave disminución física” a la que se suma el valor ( v ) universal de respeto e igualación de las personas discapacitadas (sostenido, entre otras normas, por el C. OIT nº 159), de lo que debe deducirse la protección por esas normas para la particular condición del actor.-
Hecha esta evaluación, cabe asignar a la conducta patronal la condición de ilegítima, en términos de discriminatoria.-
La empresa no ha dado suficientes explicaciones sobre dos elementos esenciales: por qué no podía recuperar al actor para su puesto habitual o bien por qué no podía reasignarle tareas más livianas.-
A la empresa correspondía la prueba de que su accionar no era discriminatorio, en la medida que el actor participara de un grupo especialmente protegido (trabajadores discapacitados) por el concierto universal de protección.-
Recientemente ha dicho la Corte: “Cuando una persona solicita ser empleada en una posición laboral cuyo mercado se encuentra absolutamente segregado, sobre la base de una categoría sospechosa a la que ella pertenece, su derecho constitucional a la igualdad hace pesar sobre la decisión de no contratarla una presunción de invalidez que deberá ser desvirtuada por el empleador.” (CSJN – 20/05/14, S.M.G. y Ots. c. Taldelva SRL y Ots. p/ Amparo” S.932.XLVI.RHE, TySS 2014, 397).-
Por ende, no demostrado eso, se presume lo contrario: que su conducta fue discriminatoria y, habida las graves consecuencias de dejar al trabajador sin sustento y en su particular situación de crisis, a la que se adicionó una larga recuperación, gravemente dañina.-
VII) Es verdad que la Ley 20744 previó la situación de extinción por negativa de tareas, en el caso, con la sanción del art. 245. Sin embargo, las leyes deben interpretarse conforme al momento en que se aplican, más allá del de su sanción (“hic et nunc” según los romanos), y en el presente no puede dudarse que la tendencia universal marcha en sentido de anular los actos discriminatorios (art. 1 Ley 23592).-
No obstante, la nulidad en la especie colisionaría con dos circunstancias puestas en relevancia en la audiencia de vista de la causa: en primer término, la incongruencia que traería la hipotética decisión de reinstalación, contra la garantía de legítima defensa, y en segundo la situación de que, luego de varios años, el actor se encuentre trabajando en un empleo similar pero en otra tienda.-
Lo que no quita que no sea viable aplicar la segunda parte del artículo 1 Ley 23592, es decir la “reparación” moral y material.-
VIII) Daños ocasionados:
La actora reclama una reparación por daños moral y otra por daño psicológico.-
Entiendo que ambas pueden subsumirse en la situación del daño espiritual, es decir el sufrimiento que ocasiona al espíritu la situación de discriminación, sumada a las dificultades mentales que acarrea al trabajador sobreponerse al injustificado perjuicio.-
Por ello, asignaré en concepto de indemnización teniendo en consideración que el trabajador se trataba de una persona joven y con familia, que sufrió un accidente in itínere, que el daño provino de una gran empresa, que la empresa no ha verificado ningún esfuerzo probatorio dirigido a demostrar la falta de daño o legitimidad de su accionar, la suma de PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000) estimada al momento del dictado de la sentencia de marras.-
IX) Inconstitucionalidad de los aumentos de la paritaria de comercio
La Corte Nacional ya se ha pronunciado al respecto en los fallos “Pérez c. Disco” (01/09/09, Fallos 332:2043, TySS 09, 775), “González c. Polimat” (19/05/10, TySS 10, 526) y – particularmente respecto de Convenciones Colectivas - “Díaz c. Cervecería y Maltería Quilmes” (04/06/13, TySS 13, 494) y la Provincial en “Pravata c. Wall Mart Argentina SRL” (27/10/14, autos 110779), por lo que considero que, siguiendo la jurisprudencia de nuestro superior Tribunal, debe hacerse lugar a la inconstitucionalidad planteada, la que restringe el cálculo indemnizatorio (es decir, perjudica al reclamante).-
Como ha afirmado la Corte Nacional: “Hallándose ratificada por la República Argentina el convenio 95 de la O.I.T., resulta claro que el concepto “Anticipo Acta Acuerdo Nov. 2005” previsto por el convenio colectivo aplicable a la actividad reviste naturaleza salarial, a la luz de lo dispuesto en el inc. 1º de dicho convenio” (CSJN “DIAZ C. CERVECERIA QUILMES”).-
Si bien me resulta teóricamente imperfecto el modo de calcular la indemnización tarifaria, en cuanto la mejor remuneración devengada, en el caso, ya que de haberse reincorporado al trabajado este hubiera devengado una remuneración mayor siguiendo el ritmo de negociación colectiva, el tema no ha sido propuesto por las partes, por lo que no lo encararé en la especie.-
Ello así, la pericia de fs. 99 refleja la siguiente RMNyH: $ 4.969,94.-
Antigüedad: 17 años.-
X) Intereses
Deberá declararse la inconstitucionalidad en el presente caso de la Ley 7198 con remisión al plenario de la Suprema Corte de Mendoza in re: “AGUIRRE HUMBERTO POR SÍ Y POR SU HIJO MENOR EN J.146.708/39.618 AGUIRRE HUMBERTO - C/OSEP P/EJEC. SEN - TENCIA S/INC. CAS.” (Fecha: 28/05/2009 LS401 – 211), ya que el presupuesto fáctico se ajusta a sus previsiones, en cuanto los rubros que proceden por despido, preaviso y art. 2 Ley 25323.-
Por tanto, corresponderá adicionar a cada uno de los rubros, desde que es exigible y hasta el pago, los intereses a tasa activa del BNA.-
En cuanto a la indemnización por daño moral se fija a la fecha de sentencia, por lo que los intereses fijados en el párrafo anterior se adicionarán desde la sentencia y hasta el efectivo pago.-
XI) Intereses sancionatorios:
Careciendo la demandada de todo esfuerzo probatorio dirigido a demostrar que actuó ajustada a derecho, considero que su medida fue temeraria y por tanto que debió abonar íntegramente las indemnizaciones por despido y preaviso en la oportunidad del despido. Ello así, respecto de ambos rubros deberá adicionarse una tasa de interés igual a la prevista en el punto anterior, hasta el efectivo pago, conforme la siguiente fórmula: TASA ACTIVA B.N.A. x 2, en carácter de interés sancionatorio (art. 275 LCT).-
Así voto.-
A LA TERCERA CUESTION EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:
Las costas se fijan íntegramente a cargo de la demandada.-
Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.-
El Tribunal en Sala Unipersonal Resuelve:
I.- HACER lugar a la demanda interpuesta por A. G. A. contra Falabella S.A. y en consecuencia condenar a esta a abonarle en el término de cinco días de notificada la sentencia la suma de PESOS DOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES CON 55/00 ($ 275.943,55) con más los intereses compensatorios y sancionatorios fijados en la segunda cuestión.-
II.- REMITIR los autos a Contaduría de Cámaras para que formule la liquidación correspondiente.-
III.- DIFERIR la regulación de honorarios al momento de aprobada la liquidación.-
Notifíquese.-
Julio Gómez Orellano
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