Ante el próximo debate institucional sobre interrupción voluntaria del embarazo

Alfredo Mario Condomí

Continúa latente la inquietud, a favor y en contra -anuncio oficial mediante- acerca de la despenalización y la legalización del aborto. He dedicado algunos trabajos anteriores al tema, a los que, a modo introductorio, remito (CONDOMÍ, 04/09/2017, 18/05/2018, 16/05/2019). En esta oportunidad, haré un breve comentario a uno de los proyectos en danza, que responde a la "Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito" (http://www.abortolegal.com.ar), modificado y ampliado por el "Proyecto legislativo consensuado" (PLC), que fuera tratado en el Congreso de la Nación en 2018. Previo a todo, conviene determinar una distinción conceptual entre "despenalización" y "legalización del aborto.

El término "despenalización" admite, al menos, dos modalidades:

1) el establecimiento de 'excepciones desincriminatorias" concomitantes a la tipificación de conductas delictivas;

2) la 'desincriminación directa' de acciones que antes constituían delito, sin perjuicio de mantener incólumes otras figuras penales conexas pre-existentes. El art. 86 del actual Código Penal (CP), p. ej., despenaliza, en el primer sentido apuntado ("no es punible", dice la norma citada) los supuestos de aborto "sentimental" y de aborto "necesario". En cambio, el proyecto que se comenta 'infra', quita entidad penal -esto es, despenaliza, en el segundo sentido indicado- a ciertas figuras del CP constitutivas de acciones interruptivas del embarazo, con el consentimiento de la mujer encinta, actualmente sancionadas bajo ciertas condiciones normativas, a las que elimina.

A su turno, la "legalización" del aborto consiste en garantizar, a quien manifiesta su voluntad interruptora del embarazo bajo ciertos requisitos normativos -en un contexto legalmente establecido- que las maniobras abortivas serán practicadas en condiciones adecuadas, de modo "legal, seguro y gratuito"; en estos términos, el aborto es "legalizado" no sólo porque es "despenalizado", sino, además, porque se 'asegura legalmente' su realización -a pedido de la interesada- en un entorno socio-profesional propicio: el Estado coadyuva a su concreción, bajo cobertura y condiciones médico-legales apropiadas.

En materia 'penal', el Título II del proyecto (en adelante, Pr.), propone algunas modificaciones al CP.

A) establece como regla general la no punibilidad del aborto "realizado con consentimiento de la mujer o persona gestante hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional"; el período indicado coincide, en términos generales, con el correspondiente al estado biológico de "embrión humano", esto es, de la etapa pre-formativa del 'nasciturus', en que se van configurando las "estructuras básicas" -naturales- como ser humano: se trata de 'un período embrionario, de pleno desarrollo y diferenciación': en este espacio de tiempo se da "una recapitulación rápida y breve de la filogenia...el individuo orgánico repite, en el curso rápido y breve de su desarrollo, los más importantes de los cambios que...experimentaron sus antepasados en el curso largo y prolongado de su desarrollo paleontológico" (HAECKEL): transcurrido el mismo, el embrión pasa a ser -biológicamente- un 'feto', en el que "completada entonces la formación de todas las estructuras básicas...lo único que hará será crecer y perfeccionarse" (DEXEUS-CARRERA-FERNÁNDEZ CID); es decir, un ser humano nonato (vid: CONDOMÍ, loc. cit.).

B) la mujer o persona gestante que causare su propio aborto o consintiere en que otro/a se lo causare 'en ningún caso será penada', de modo que, a diferencia de lo normado en el CP actual -que sólo exime de pena la 'tentativa' de la mujer- el proyecto hace lo propio aun en caso que ella 'consumara' el aborto y, siendo que "en ningún caso será penada", cabía preguntarse si esta expresión incluye, en particular, la interrupción del embarazo causada por la propia gestante, 'aun fuera del plazo de 14 semanas establecido en el mismo proyecto'; si así fuera, se le otorgaría a la persona gestante una suerte de "bill de indemnidad" por la comisión del aborto, 'en cualquier supuesto', o sea, 'cualquiera fuere el tiempo de embarazo transcurrido' -y aun cuando no haya mediado violación o no existiera riesgo para su salud o su vida-; sin embargo, en una interpretación 'sistemática' del proyecto, cabía concluir en que el plazo indicado opera como una suerte de "divisoria de aguas" entre lo lícito y lo ilícito en la materia: no veo razón plausible que justifique a la gestante a practicar las maniobras abortivas una vez superado ese período; de modo que, en todo caso, esta disposición resultaba redundante dada la dispensa general del proyecto indicada 'supra'; el PLC aclara la situación (ver 'infra').

C) como novedad, el proyecto establece la punición de "la autoridad de un establecimiento de salud, profesional o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados", agravando la sanción según sean las consecuencias para la salud o la vida de la gestante; en este punto cobra importancia el tema referido a la 'objeción de conciencia' que pudieren oponer las personas indicadas, que "consiste en requerir una dispensa de la obligación de cumplir con lo que la ley manda en determinado supuesto con fundamento en que resulta gravoso para la ética de ese sujeto particular" (CANNET/MAZZEO, 06/08/2018), siendo que " lo que la persona objeta es llevar a cabo una acción determinada, con fundamento en que la misma violenta su dignidad, integridad moral y su autonomía, o lo que es lo mismo, atenta contra su ética personal", en resguardo del "respeto a la dignidad de la persona enunciado como un principio general y básico en materia de derechos humanos" (loc. cit.). En estos términos, en principio, esta facultad parece inobjetable; sin embargo, el proyecto no prevé, 'específicamente', la posibilidad de que el objetor de conciencia pueda excusarse como tal; ello así de momento que el término "injustificadamente" se refiere, en la norma proyectada recién transcripta, exclusivamente a la 'dilación' en las prácticas interruptoras, pero no, en concreto, a la negativa en tal sentido, de donde la justificación para quien "dilatare...un aborto" parecería responder, más que nada, a alguna causal de índole médica, pero no ética. Sea como fuere, lo cierto es no resulta jurídicamente admisible que el establecimiento o institución en el que presten sus servicios médico-asistenciales los profesionales -e independientemente de las convicciones de éstos- pretendan ejercer objeción alguna respecto de las prácticas abortivas, sobre la base de cuestiones de "conciencia", puesto que, naturalmente, tales entes carecen de ella; en consecuencia, no existe algo así como una pretendida "objeción de conciencia institucional" (CANNET/MAZZEO, loc. cit.); tampoco creo que sea necesario que los profesionales de la salud objetores deban constar en un "registro" a tal efecto, creo suficiente el criterio sustentado por la C.S.J.N. al señalar que la objeción de conciencia debe ser implementada en los centros de salud "de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual" (loc. cit.); véase, 'infra', el comentario al PLC que norma, expresamente, estas cuestiones. Asimismo, el Pr. mantiene la punición del denominado aborto "preterintencional".

En cuanto a la 'legalización' del aborto, ésta excede lo dispuesto en materia penal, ya que, como se indicó 'supra', ella consiste en garantizar a la gestante que las maniobras abortivas, voluntariamente asumidas, serán practicadas en condiciones adecuadas: en tal sentido, el proyecto se refiere al "aborto legal, seguro y gratuito".

Tal garantía comprende, "en especial, los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, la vida, la autonomía, la salud, la educación, la integridad, la diversidad corporal, la identidad de género, la diversidad étnico cultural, la intimidad, la igualdad real de oportunidades, la no discriminación y a una vida libre de violencias"; pero, en particular, el Pr. prevé que "toda mujer u otras identidades con capacidad de gestar tienen derecho a decidir voluntariamente y acceder a la interrupción de su embarazo hasta las catorce semanas, inclusive, del proceso gestacional"; a este efecto, el Pr. considera que las expresiones que integran los pares "mujer u otras identidades con capacidad de gestar" y "mujer o persona gestante", como, asimismo "interrupción voluntaria del embarazo y aborto", son equivalentes en cada caso. Cabe aclarar a este último respecto, que, en materia penal, "aborto" implica "interrupción del embarazo, con muerte del fruto de la concepción"; este resultado debe darse ya que se trata de un delito 'contra la vida'.

El acceso a la práctica del aborto, en un plazo máximo de 5 días, en los términos del Pr., comprende: a) que dicha práctica sea realizada o supervisada por un/a profesional o personal de salud, b) si se lleva a cabo en un establecimiento de salud, sus autoridades no deben requerir autorización judicial previa, c) la garantía de que se cumplan las recomendaciones de la OMS al respecto y una atención que respete su privacidad durante todo el proceso y garantice la reserva de la información aportada; sin perjuicio de ello, debe asegurarse el acceso a la información de la gestante, de modo objetivo, pertinente, preciso, confiable, científica actualizada y "laica", acerca de los procedimientos de interrupción del embarazo, sus alcances, consecuencias y "riesgos de su postergación", en su caso, adaptada al idioma o condiciones particulares de la persona interesada, sin consideraciones discriminatorias. La gestante -si así lo requiere- debe estar asistida por asesoría constante -atención y acompañamiento-, respetando los principios de "autonomía, libertad, intimidad y confidencialidad". Las prácticas abortivas deben estar precedidas del correspondiente "consentimiento informado" de la interesada, cuyo ejercicio no puede ser sustituido por terceras personas.

En cuanto al 'consentimiento' de la gestante, establece el Pr. que las personas mayores de 16 años de edad son plenamente capaces a los fines de la normativa proyectada; entre los 13 y los 16 años, esa capacidad se presume, pero "en aquellos casos en que esté en riesgo grave la salud o la vida, por condición preexistente", su consentimiento debe ser asistido por, al menos, uno de sus progenitores; en su defecto, debe solicitarse la asistencia de "un adulto de referencia" (4, Dto. 1282/2003, Regl. de la Ley 25.673), y/o "a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada"; también a "otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección" (Dto. 415/06, Regl. de la Ley Nº 26.061), sin "autorización judicial alguna"; estas personas pueden asistir, asimismo, a la menor de 13 años de edad en ausencia de, al menos, uno de sus progenitores o representante legal. Rige el principio del "interés superior y el derecho a ser oído/a de todo/a niño, niña y adolescente y que su opinión sea tenida en cuenta". Si se tratare de persona con 'capacidad restringida judicialmente' pero tal restricción 'no tuviere relación con el ejercicio de los derechos que otorga el Pr.', podrá prestar su consentimiento informado requiriendo, si lo deseare, la asistencia del sistema de apoyos previsto en el artículo 43 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Si se tratare de una persona 'declarada incapaz judicialmente', deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, a falta o ausencia de éste, la de un allegado en los términos del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación".

Respecto de la 'cobertura' del servicio, el Pr. dispone, en una suerte de "norma de clausura" de la enumeración que expone, que "todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a las personas afiliadas o beneficiarias, independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar la cobertura integral y gratuita de la interrupción voluntaria del embarazo prevista en la presente ley en todas las formas que la OMS recomienda. Estas prestaciones quedan incluidas en el PMO [Programa Médico Obligatorio] con cobertura total, así como también las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo".

Complementariamente, en cuanto a "políticas de salud sexual y reproductiva y a educación sexual integral", el Pr. establece, en particular, que los Estados, en sus distintos niveles, deben implementar "políticas activas para la promoción y el fortalecimiento de la salud sexual y reproductiva de toda la población", incluyendo "contenidos científicos, laicos, confiables, actualizados y con perspectiva de género" respecto del aborto, "en todos los niveles educativos.independientemente de la modalidad, entorno o ámbito de las instituciones educativas, sean éstas de gestión pública estatal, privada o social", capacitando a docentes, profesionales y trabajadores de la salud.en servicio sobre perspectiva de género y diversidad sexual".

Recientemente, la Secretaria Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, Dra. Vilma Ibarra, firmante -entre otros- del Pr. comentado 'supra', ha anunciado el envío, en los próximos días, de un nuevo proyecto de ley sobre interrupción voluntaria del embarazo -acompañado de un "Plan de los 1000 días", al que el titular del Poder Ejecutivo se refirió "para garantizar la atención y el cuidado integral de la vida y de la salud de la mujer embarazada y de sus hijos o hijas en los primeros años de vida" 02/03/2020 y 10/11/2020; ref.: https://www.pagina12.com.ar/-; dicho proyecto, según la funcionaria aludida, "recoge los consensos sobre el tema", cuyo texto se conocerá al momento de su remisión al Congreso de la Nación, en cuya oportunidad será objeto de los comentarios y observaciones del caso. En tal sentido, entonces, conviene echar un vistazo al denominado "Proyecto legislativo consensuado" (PLC), de la Cámara de Diputados de la Nación, del 12/06/2018 (Fuente: Id SAIJ: NV20122), remitido al Senado sin obtener mayoría favorable en su tratamiento.

El así mencionado PLC, en materia penal agrega: a) pena para los profesionales intervinientes si obran "con el consentimiento de la mujer o persona gestante y el aborto se produjere a partir de la semana quince (15) del proceso gestacional, siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86"; b) sanción para "la autoridad de un establecimiento de salud o profesional de la salud que dilatare, obstaculizare o se negare a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados"; c) la no punibilidad del aborto "si se diagnosticara la inviabilidad de vida extrauterina del feto"; d) pena para "la mujer o persona gestante que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare cuando el mismo fuera realizado a partir de la semana quince (15) del proceso gestacional y no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86 del presente Código", aunque contempla el caso en que "los motivos que impulsaron a la mujer o persona gestante a cometer el delito, su actitud posterior, la naturaleza del hecho y...otras circunstancias habiliten al juez a "disponer que la pena se deje en suspenso en atención a que pudieren acreditar la inconveniencia de aplicar la pena privativa de la libertad en el caso": mantiene el criterio actual según el cual "la tentativa de la mujer o persona gestante no es punible".

En cuanto al objetor de conciencia, el PLC dispone, en principio, la obligación del profesional de la salud de "garantizar el acceso a la práctica del aborto"; para que su objeción de conciencia sea operativa debe manifestarla individualmente y por escrito, comunicándola a la autoridad respectiva del establecimiento, a cuyo efecto, éste "debe llevar un registro de los profesionales objetores, debiendo informar del mismo a la autoridad de salud de su jurisdicción". Expresamente prohíbe el PLC "la objeción de conciencia institucional".

Asimismo, se propicia la creación de un 'registro estadístico' "a efectos de generar información actualizada" relativa a la implementación de la ley que se proyecta, respecto de consultas realizadas a los fines de acceder a lo dispuesto en ella, los abortos practicados en sus términos, la información de los registros de objetores previstos en ella y todo dato socio-demográfico pertinente; todo ello bajo recaudos de anonimato y confidencialidad. En ambos proyectos, la ley propiciada es de 'orden público'.

Referencias bibliográficas

-CANET, JULIA y MAZZEO, CARINA; "Aborto y objeción de conciencia: concepto, fundamento y límites para su ejercicio"; 06/08/2018; www.saij.gob.ar; Id SAIJ: DACF180174.

-CONDOMÍ, ALFREDO MARIO; "Legitimación social del derecho penal en tanto "última ratio" del ordenamiento jurídico"; 4/9/2017; www.saij.gob.ar; Id SAIJ: DACF170376.

-CONDOMÍ, ALFREDO MARIO; "Aborto"; 18/05/2018; www.saij.gob.ar; Id SAIJ: DACF180092.

-CONDOMÍ, ALFREDO MARIO; "Aborto. Referencias biológicas y jurídicas: dicotomías y vacío legal"; 16/05/2019; www.saij.gob.ar; Id SAIJ: DACF190087.

-ref.: https://www.pagina12.com.ar/ , 02/03/2020 y 10/11/2020.