Derecho del niño a participar en los procesos judiciales

El derecho del Niño a ser escuchado

Silvina Alejandra Arancibia Narambuena*

I. Introducción [arriba] 

Con el presente pretendemos, a la luz de la doctrina de la protección integral de la niñez, analizar en la práctica cotidiana el derecho garantizado a todos los niños a participar en los procesos judiciales.

La protección especial para la infancia por parte de la comunidad internacional fue evolucionando hasta consagrar en la Convención sobre los Derechos del Niño de manera sistemática los instrumentos internacionales existentes hasta ese momento. Los que le reconocieron a los niños sus derechos como ciudadanos siendo una de las herramientas fundamentales a la hora de darle vigencia la garantía de la participación en todos los procesos judiciales o administrativos que los afecten. Tal participación de niños, niñas y adolescentes159, dispuesta en el art. 12 de la Convención de Derechos del Niño, significa de por sí una notable innovación, que nos pone a jueces, abogados y todos los operadores de derecho ante las encrucijadas de ¿Cómo hacer efectiva tal garantía? ¿Cómo dar lugar a la palabra de niños, niñas y adolescentes? La normativa se refiere ampliamente al derecho de NNA a ser escuchados en todos los asuntos que lo afecten, no obstante nos limitaremos a tomar como objeto de análisis su participación en los procesos de familia. Centrando el objeto de estudio en las situaciones concretas en que la palabra (literalmente) del niño debe ser escuchada y en lo que, con esa palabra hacemos los adultos responsables de la escucha.

Es decir que si bien el tema es sobre los niños y sus derechos, en definitiva se trata de cómo “nos arreglamos” los adultos, para “soportar” esa escucha y mediante ella brindar a NNA las respuestas esperadas que garanticen su interés superior entendido tal como la definición del art 3 de la Ley 160como “la máxima satisfacción, integral y simultanea de los derechos y garantías reconocidos…”:

La referencia a los adultos responsables de la escucha en el contexto de la presente es para los llamados a intervenir, a quienes en lo sucesivo y a modo de convención mencionaremos como operadores de derecho161incluye a: abogados que se dedican a atender cuestiones de familia, especializados o no, a los representantes del Ministerio Pupilar, los Psicólogos y Asistentes Sociales ( que integran los Equipos Interdisciplinarios) a los funcionarios, magistrados y empleados de la Justicia de Familia; y por supuesto de otros organismos judiciales que con competencia en Familia no resulten especializados .

Partiendo de la siguiente hipótesis: Hacer efectivo el derecho del niño a ser escuchado en todos los procesos judiciales de familia en los cuales se debatan asuntos que lo afecten garantiza que las decisiones que se tomen atiendan su interés superior, entendido tal como lo define la Ley 26.061 “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley…”

II. Evolución del derecho del niño a ser escuchado [arriba] 

Previo al estudio que nos ocupa cabe formular una breve reseña,162 de los instrumentos internacionales y legislación vigente, que demuestra a las claras la evolución que se produjo desde hace más de cincuenta años, en lo que se refiere a la concepción del niño como sujeto de derechos, dándole una mayor participación en aquellos procesos que los afecten.

Es a través de la norma contenida en el artículo 5 de la CIDN donde se incorpora el “principio de autonomía progresiva”. Este principio sumado al reconocimiento del niño como sujeto de derecho, ha resinificado el tradicional concepto de patria potestad de los padres que se relacionaba más con la idea de poder o dominio, receptando el nuevo concepto de responsabilidad parental, consagrando la idea de deberes y derechos de los padres con los hijos, que implica el reconocimiento de la capacidad de los niños y de su condición de sujetos de derechos, separados de la voluntad de sus padres.

El reformado Código Civil entre otros, en los art. 26, 707, incorpora esta nueva lógica del niño sujeto que en consonancia con la CIDN y con las 100 Reglas de Brasilia dispone la obligatoriedad de la escucha de todas las personas en condiciones de vulnerabilidad, aun cuando el objeto del presente trabajo se circunscribe al nuevo rol de los niños en los procesos judiciales. Esta capacidad progresiva de expresión en función de cada etapa evolutiva, que habilita al niño a peticionar en defensa de sus derechos, es lo que fundamenta la necesidad de regular las formas de participación. Todo niño tiene derecho a una efectiva tutela del órgano jurisdiccional, a fin de remover cualquier obstáculo que le impida el ejercicio de sus derechos personalísimos, de acuerdo con el grado de madurez alcanzado.

Estrechamente vinculado con el ejercicio de sus derechos, la Convención reconoce a los niños en su artículo 12 el “derecho a ser oído”, el cual contempla aspectos sobresalientes a tener en cuenta por el operador. Como correlato de este derecho de expresión, el niño como persona humana goza al igual que los adultos del derecho de peticionar ante las autoridades para la tutela legal de derechos reconocidos. Así el principio de efectividad consagrado en el artículo 4 de la Convención, obliga al Estado a adoptar todas las medidas administrativas, legales y otra índole, v.gr. resoluciones judiciales, que son necesarias para dar efectividad a los derechos que allí se consagran.

Del juego armónico de lo establecido en los arts. 4, 5, 12 y 18 de la Convención, surge la obligación del Estado de intervenir a fin de remover cualquier obstáculo que le impida al niño el ejercicio autónomo de sus derechos personalísimos, en consonancia con el grado de madurez alcanzado.

Tal se viene expresando, en el marco de la familia, el paradigma de la protección integral parte de una concepción del niño como sujeto de derechos en la relación paterno-filial, reformulada a partir del principio democrático de interacción entre el adulto y el niño. La constitucionalización del derecho de familia ha determinado que el centro y protagonista de la legislación es el sujeto y como tales los niños al igual que los adultos. Por lo cual se debe ver al niño como un ciudadano actual, más allá de la fase de desarrollo madurativo.

Orientado en este sentido, la Corte IDH sostuvo que: “(…) la expresión “interés superior del niño”, consagrada en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.163La CSJN ha considerado que el concepto de ISN es abierto, en consiguiente, el Poder Judicial debe precisarlo al momento de resolver. Esto implica valorar las circunstancias del caso concreto como parámetros aceptados por la jurisprudencia y la doctrina así como tener en cuenta la información suministrada por otras disciplinas.

Del referido marco normativo y de la interpretación de nuestro máximo tribunal164 surge claramente la obligación de nuestro estado de actuar conforme la normativa en sus condiciones de vigencia, es decir que más allá de las interpretaciones para cada caso concreto, el interés superior del niño es la pauta rectora de todas las intervenciones de los magistrados en las cuestiones en que derechos de niños estén en conflicto, así lo ha dicho reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

III. El derecho a ser oído [arriba] 

El Comité de los Derechos del Niño en su carácter de órgano especializado para examinar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los estados parte en su calidad de intérprete de la Convención, dictó el 20 de julio de 2009 la Observación General n°12; ha señalado al art. 12 como uno de los cuatro principios generales de la Convención sobre los Derechos del Niño, junto con: el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño.

a) Análisis del art. 12 de la CIDN

Para el niño, expresar sus opiniones es una opción, no una obligación. Los Estados partes deben asegurarse de que el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su interés superior.

Resulta fundamental atender a la idea de capacidad progresiva, la expresión “todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio “; no debe verse como una limitación, sino como una obligación de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. No pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas.

El Comité hace hincapié en que el art. 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan.

En primer lugar la plena aplicación del art. 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias.

En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto.

En tercer lugar, los estados partes también tienen la obligación de garantizar la observancia de este derecho para los niños que experimentan dificultades, ej. Los niños con discapacidades, así como también los niños pertenecientes a minorías, que no hablen el idioma mayoritario.

Por último, deben ser conscientes de las posibles consecuencias de una práctica desconsiderada de este derecho, especialmente en casos en que los niños sean muy pequeños o en que haya sido víctima de delitos penales, abusos sexuales, violencia u otras formas de maltrato; se debe garantizar el derecho a ser escuchado asegurando la plena protección del niño.

Libremente significa que el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado. Significa también que el niño no puede ser manipulado ni estar sujeto a una influencia o presiones indebidas. Libremente es además una noción intrínsecamente ligada a la perspectiva “propia” del niño: el niño tiene derecho a expresar sus propias opiniones y no las opiniones de los demás.

El Comité hace hincapié en que el niño no debe ser entrevistado con más frecuencia de la necesaria, en particular cuando se investiguen acontecimientos dañinos. El proceso de “escuchar “al niño es difícil y puede causar efectos traumáticos.

La realización del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que los responsables de escuchar al niño y los padres o tutores lo informen de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias. El niño debe estar informado sobre las condiciones en que se le pedirá que exprese sus opiniones.

En todos los asuntos que afectan: El grupo de trabajo establecido por la Comisión de Derechos Humanos que redacto el texto de la convención rechazo una propuesta para definir esos asuntos, se decidió que debía referirse a “todos los asuntos que afectan al niño”. Teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de su edad y madurez. Estos términos hacen referencia a la capacidad del niño que debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicarle la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso. No basta con escuchar; las opiniones tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio. Al exigir que se tengan en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez deja claro que la EDAD en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño.

Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso. “Madurez” hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño. La madurez es difícil de definir; en el contexto del art. 12; es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente. Los efectos del asunto también deben tomarse en consideración. Cuantas más cosas sepa, haya experimentado y comprenda el niño, más deben los padres, tutores u otras personas legalmente responsables del niño transformar la dirección y orientación en recordatorios y consejos y, más adelante, en un intercambio en pie de igualdad. Esta transformación no tendrá lugar en un punto fijo del desarrollo del niño, sino que se producirá paulatinamente a medida que se alienta al niño a aportar sus opiniones. Debe darse al niño oportunidades de ser escuchado, en particular en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño. Es aplicable a todos los procedimientos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones.

No se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen que ser accesibles y apropiados para los niños. Debe prestarse especial atención al suministro y la transmisión de información adaptada a los niños, la prestación de apoyo adecuado para la defensa de intereses propios, la debida capacitación del personal, el diseño de las salas del tribunal, la vestimenta de los jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas de protección visual y salas de espera separadas.

IV. Las dudas [arriba] 

En la práctica concreta surgen los interrogantes sobre la obligación de convocarlos en todos los tramites que lo afecten, y ante esta cuestión si bien la respuesta habitual y espontánea es que deben comparecer en TODOS, una vez que se analiza entendemos conveniente que en aquellas cuestiones de índole patrimonial (tales como los reclamos alimentarios) la participación de los niños se garantice con la representación de los adultos, ya que es esperable sean ellos quienes se encuentran en condiciones de acordar al respecto. Entender lo contrario, y citarlos en los casos en que los adultos no logran celebrar acuerdos, implica poner al niño en el lugar de testigo u objeto de prueba y no es ese el sentido de la norma. Con el eventual riesgo que podría emerger de posicionar al niño como testigo de uno de los progenitores en detrimento del otro, situación que indefectiblemente repercute en el interés familiar y que no es lo pretendido por la legislación.

Una de las cuestiones que resultan de notable complejidad es la forma de registrar la escucha, ya que atendiendo el carácter confidencial y la posibilidad que en cada oportunidad los NNA tienen de decidir de todo lo que comentan qué se registra y queda escrito en el acta que luego se agrega al expediente, resulta en no pocas oportunidades a pedido expreso de ellos se excluye del acta algunos comentarios que luego resultan fundamentales al momento de tomar decisiones. Sobre todo cuando durante la audiencia sienten la suficiente confianza para comentar circunstancias que a sus padres y/o cuidadores los molestan, y ellos dan por sentado no serán contadas por los niños. Esto ocasiona la dificultad de como fundar debidamente las decisiones sin exponerlos, ya que lo resulto podría ser atacado por nulo. Consideramos en tal sentido que la forma conveniente de registrar las audiencias debería ser (previa consulta a cada niño) mediante la grabación en un registro fílmico, que se conserve con carácter reservado y sólo se exhiba ante los miembros de la alzada y en caso de existir una instancia de revisión. En nuestra provincia no existe ese recurso el que simplificaría el registro y control de lo actuado al menos en todos aquellos supuestos en que los NNA presten acuerdo a ser grabados.

V. La observación general N° 12 ¿Un protocolo de actuación? [arriba] 

La aplicación de los dos párrafos del art. 12 exige que se adopten cinco (5) medidas para hacer realidad efectivamente el derecho del niño a ser escuchado; deben aplicarse de manera adecuada para el contexto de que se trate: Preparación, Los responsables de escuchar al niño deben asegurarse que este informado sobre su derecho a expresar su opinión en todos los asuntos que lo afecten. Audiencia, El contexto en que el niño ejerza su derecho tiene que ser propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia está dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que el niño haya decidido comunicar. La experiencia indica que la situación puede adoptar forma de conversación en lugar de examen unilateral. Es preferible que sea escuchado en condiciones de confidencialidad y NO en audiencia pública. Evaluación de la Capacidad del niño Siempre que del análisis caso por caso surja que el niño es capaz de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente las opiniones deben tenerse debidamente en cuenta, el encargado de adoptar las decisiones las debe considerar como factor destacado en la resolución de la cuestión. Deben establecerse buenas prácticas para evaluar la capacidad del niño, entendemos sin embargo que es conveniente por regla la convocatoria a los NNA, en definitiva resultando que poseen un plus de derechos es más sensato dejar sin efecto una audiencia ante la comprobación de la imposibilidad del niño de manifestarse, que presumir que no podrá hacerlo, cuando tal vez encontrándose con los ajustes necesarios pueda expresar su opinión. Información sobre la consideración otorgada a las opiniones del niño (comunicación de los resultados al niño) El encargado de adoptar decisiones debe informar al niño el resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados es una garantía de que las opiniones del niño no se escucharan solamente como mera formalidad sino que se tomarán en serio. Quejas, vías de recurso y desagravios el derecho del niño a ser escuchado se vulnera deben legislarse procedimientos de apelación y denuncia que ofrezcan vías de recurso para las violaciones de sus derechos.

VI. Conclusiones finales [arriba] 

La primera conclusión que obtenemos es que todos los operadores del derecho nos encontramos ante el desafío de abandonar el modelo tutelar (es más difícil porque la mayoría de nosotros hemos crecido, sido educados y formados en ese modelo, de los niños en situación irregular, objeto de derecho), lo que nos impone la obligación de replantear nuestras prácticas. Todo ello sin olvidar que conforme las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Comité de Derechos del Niño y nuestra propia Corte, la disposiciones de la Observación General N°12 son obligaciones para que los estados actúen, con lo cual, las formas de abordar la escucha en todos los supuestos en que se deben resolver asuntos que afecten a niños, tiene un reducido margen de discrecionalidad Uno de los principales desafíos de este modelo centrado en la subjetividad del niño, es la necesidad de equilibrar su derecho a participar en las decisiones y asumir las responsabilidades para las cuales tiene competencia, con el derecho a recibir protección adecuada por parte del poder público, en nuestro caso de parte de los Jueces. Está latente en cada intervención, la tensión entre intervención/protección y autonomía. La autonomía progresiva, en consonancia con la evolución de las facultades del niño, constituye la base de un apropiado respeto de la conducta independiente de los niños, sin exponerlos prematuramente a las plenas responsabilidades normalmente asociadas con la edad adulta.

La búsqueda de este equilibrio presenta una dificultad constante cuya solución varía en función de los distintos derechos en juego, resultando complejo establecer una solución universal y uniforme. La promoción y apoyo del ejercicio de una autonomía progresiva y responsable involucra tres aspectos: a) la evolución, reconociendo en qué medida la realización de los derechos enunciados en la CIDN promueve el desarrollo, la competencia y la gradual autonomía del niño; b) la participación, destacando el derecho del niño a que se respeten sus capacidades y transfiriendo la responsabilidad del ejercicio de derechos de los adultos al niño en función de su nivel de competencia, y c) la protección, admitiendo que, dado que las facultades del niño se siguen desarrollando durante toda su infancia, este tiene derecho a recibir la protección de sus progenitores o representantes y del Estado contra la exposición a situaciones que puedan serle perjudiciales.

Consideramos como Propuesta de esta ponencia; que las recomendaciones brindadas en la Observación General n° 12 deben ser homologadas como protocolo de actuación obligatorio en todos los supuestos de escuchas de NNA.

Asimismo que corresponde regular y normalizar la forma de registro de la escucha de modo de conciliar el derecho a la intimidad con la necesidad de dictar resoluciones fundadas.

El interés superior del niño debe ser tenido como el norte, cada decisión que se tome debe ser “mirada a través de la lente del interés superior”; la Convención, no podría aplicarse íntegramente si no se respeta al niño como sujeto con sus propias opiniones.

De hacer un análisis de costo-beneficios, el costo de la preparación de disponer de mayor tiempo para celebrar las audiencias, de ajustar las apretadas agendas de los juzgados dando prioridad a la escucha, justifica el beneficio obtenido, siempre la inmediación con las personas en los procesos de familia, y la escucha de los niños en particular permite tomar mejores decisiones.

Aún nos queda mucho por andar pero entendemos es este y no otro el camino correcto, por una infancia respetada, que formará adultos felices.

Bibliografía y material de consulta [arriba] 

- BELOFF M.-DEYMONNAZ V.-FREEDMAN D.-HERRERA M.-TERRAGNI M. Convención sobre los Derechos del Niño- Comentada, Anotada y Concordada. La Ley 2012.

- GIL DOMINGUEZ, Andrés - FAMA María Victoria, HERRERA, Marisa Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes –Derecho Constitucional de Familia, EDIAR, Buenos Aires, 2007.Observación General n° 12, análisis literal del art.12 , párrafo 20 y21

- LLOVERAS, Nora- SALOMON, Marcelo, El derecho de Familia desde la Constitución Nacional,
Universidad, Buenos Aires, 2009, p.418.

- La Garantía del Debido Proceso Legal de niñas, niños y adolescentes un fallo innovador por Mónica Assandri y María Claudia Lupoli Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia Febrero de 2012 2012-1

- La enseñanza del derecho de las familias: del singular al plural, algo más que una letra de diferencia por Herrera, Marisa. Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia n° 73 Marzo 2016, pág. 9 y 10.

- El derecho del niño a ser oído en la justicia de familia. Prácticas, valoraciones y sentidos. Parte I. Por Carla Villalta, Josefina Martínez, Julieta Grinberg, Natalia de la Torre, Fiorella Vigo, Marisol B. Burgués y Mariana Vázquez Acatto. Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia n° 73 Marzo 2016, pág. 275

- Corte IDH, Opinión Consultiva n° 17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Serie A No 17, del 28 de agosto de 2002, conclusión 2; véase también el voto concurrente del Juez CANCADO TRINDADE, párrafo 60

- Acuerdo n° 3 del Tribunal Superior de Justicia en autos “DEFENSORÍA DE LOS DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES C/B.J. S/ACCIÓN DE AMPARO” (Expte. N° 69529-año 2015)03 de marzo de 2016.

Notas [arriba] 

* Jueza de familia niñez y adolescencia de la segunda circunscripción judicial de la provincia de Neuquén-Argentina. silaran@hotmail.com

159 En lo sucesivo NNA
160Ley de Proteccion Integral de Niños y Adolescentes ( año 2005)
161 Sólo a los fines de la simplificación gramatical y facilitar la lectura evitando las enumeraciones reiterativas.
162GIL DOMINGUEZ, Andrés-FAMA, María Victoria- HERRERA, Marisa, “Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes. Derecho Constitucional de Familia” Comentada Anotada Concordada 1° Ed. – Buenos Aires-Ediar 2007
163Corte IDH, Opinión Consultiva n° 17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Serie A No 17, del 28 de agosto de 2002, conclusión 2; véase también el voto concurrente del Juez CANCADO TRINDADE, párrafo 60.