Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 Comentada por Jueces y Juezas del Trabajo Alegre Viaña, Felipe - Almejun, Fernando Martín - Arese, César - Aseff, Lucía M. ...
De la Prohibición del Trabajo Infantil y de la Protección del Trabajo Adolescente
(Denominación del Título sustituida por art. 1° de la Ley N° 26.390 B.O. 25/6/2008)
Artículo 187 [arriba] . Disposiciones generales. Capacidad. Igualdad de remuneración. Aprendizaje y orientación profesional.
Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años podrán celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones previstas en los artículos 32 y siguientes de esta ley. Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarán a estos trabajadores igualdad de retribución, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores.
El Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los trabajadores desde los dieciséis (16) años hasta los dieciocho (18) años estará regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se dicten.
(Artículo sustituido por art. 6° de la Ley N° 26.390 B.O. 25/6/2008)
Artículo 188 [arriba] . Certificado de aptitud física.
El empleador, al contratar trabajadores de uno u otro sexo, menores de dieciocho (18) años, deberá exigir de los mismos o de sus representantes legales, un certificado médico que acredite su actitud para el trabajo, y someterlos a los reconocimientos médicos periódicos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Artículo 189 [arriba] . Menores de dieciséis (16) años. Prohibición de su empleo.
Queda prohibido a los empleadores ocupar personas menores de dieciséis (16) años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro.
(Artículo sustituido por art. 7° de la Ley N° 26.390 B.O. 25/6/2008)
Artículo 189 bis [arriba] . Empresa de la familia. Excepción.
Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción.
Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma.
(Artículo sustituido por art. 8° de la Ley N° 26.390 B.O. 25/6/2008).
Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma.
El título VIII da tratamiento al trabajo de los menores, así denominado desde la redacción original de la Ley Nº 20.744 (texto del año 1974) hasta la modificación que sufriera por imperio de la Ley Nº 26.390 (B.O. 25/6/08) y que entre las muchas modificaciones que impusiera, la primera de ellas fue –precisamente- el nombre del título, dando preeminencia, no ya a la regulación del trabajo de los menores, sino y en primer lugar a la prohibición del trabajo infantil y a la protección del trabajo adolescente. Esta modificación desde el inicio no es casual ni inocente, antes bien apunta a instaurar desde el comienzo el concepto de prohibición del trabajo infantil y, sobre este concepto de prohibición, extender las exclusiones, que habrán de considerarse todas ellas, como apocope a la base de prohibición; es decir, se articularán respetando los estándares de protección y en cumplimiento con las previsiones que se prevén como excluyentes al marco prohibitivo.
Es decir, que la Ley Nº 26.390 definitivamente, ha cambiado el paradigma cultural y legal en materia de trabajo de menores, ubicando su tratamiento en el marco de la prohibición, marcando las exclusiones y limitaciones a las personas trabadoras menores de dieciocho años, a quienes el art. 2 párrafo 3° de la Ley Nº 26.390 prohíbe el trabajo en todas sus formas, exista o no una relación de empleo contractual, sea o no remunerado.
Como adelantamos, ello no es casual, pues -entendemos- responde a un giro copernicano en respeto y concordancia con las garantías que establecen nuestra Carta Magna, los Tratados sobre Derechos Humanos e instrumentos de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Así surge del texto de la Ley Nº 26.061, que en su art. 2° establece la aplicación obligatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa y judicial.
A partir de tal estructura dimanan las diferentes normativas que prescriben sobre los diversos aspectos concernientes a los niños y adolescentes y, en lo que a la faceta laboral se refiere, ello obligó al legislador a acomodar las previsiones a los estándares direccionales de las normas internacionales con raigambre constitucional y supra legal (arts. 28, 31 y 75 inc. 22 de la Carta Fundamental). Lo expuesto deja en claro que el tratamiento del tema se presenta con un estricto matiz de orden público, tanto interno como internacional, por lo que no es previsible ni admisible extrapolar los límites demarcados por las normas que reconocen raigambre constitucional, que -como se dijo- originaron el dictado de la Ley Nº 26.061, ley que, a su vez, sirvió de basamento a la Ley Nº 26.390 que modificó el título en estudio.
No puede perderse de vista que la principal causa del trabajo infantil la constituyen la pobreza y la precariedad (ap. 5 y 7 del Anexo IV – “Programa Nacional de Acción en Materia de Trabajo Infantil” de la ley 25.212), circunstancias que llevan a las familias a recurrir al trabajo del niño como ayudante en la empresa familiar o en el ámbito del trabajo doméstico o agrícola y usualmente sin ninguna retribución, resignando el aprendizaje y la escolaridad del niño y del adolescente. Y ello, claro está, sin entrar a bucear en el oscuro terreno de la explotación infantil y de la servidumbre que abunda en el segmento del trabajo rural, del empleo doméstico y asimismo, en la actualidad, en la rama textil por medio del trabajo a domicilio, ámbito tan difícil de inspeccionar y controlar por los órganos del Estado.
Capacidad para contratar:
La edad mínima para trabajar en el caso de los niños y adolescentes ha sido materia de la legislación nacional e internacional, preocupación demostrada desde el inicio de la Organización Internacional del Trabajo. En el orden local lo propio ocurrió con la ley de trabajo agrario (Ley Nº 22.248), que prohibía el trabajo a menores de 14 catorce años, proscripción que cedía cuando el niño era integrante de la familia en casos que el trabajo prestado lo sea en la propia familia del menor y en tanto la prestación del trabajo no impedía la asistencia escolar regular. La Ley Nº 26.091, sancionada en fecha 28/09/05, y –reiteramos- de aplicación obligatoria a los tres poderes del Estado y en toda la extensión de la República Argentina, tuvo por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Regula en su art. 25 el derecho a trabajar de los adolescentes con las restricciones que impone la legislación vigente y los convenios internacionales sobre erradicación del trabajo infantil, debiendo ejercer el órgano de aplicación administrativa aquellos los controles e inspecciones necesarios a fin de impedir la explotación laboral de las niñas, niños y adolescentes como también impedir la prestación laboral, cuando la actividad laboral importe riesgo, peligro para el desarrollo y la salud psíquica, física o emocional de los niños y adolescentes.
Con arreglo al espíritu impuesto por las normas internaciones y locales fue dictada la ley 26.390 que modifica el título en estudio, arts. 187 y ss. de la Ley 20.744 (t.to. 1976) y su legislación concordante en lo referente a la capacidad para contratar, al elevar la edad de iniciación en el trabajo al piso de los dieciséis años (arts. 32 y sgtes.). Esta capacidad resulta para actos referentes al vínculo de trabajo, esto es, para iniciar y concluir el contrato o relación de trabajo (arts. 32 a 35 y 187 de la LCT) y para percibir tanto las remuneraciones como, asimismo, en su caso, las indemnizaciones. El texto del art. 32, modificado por el art. 3° de la Ley Nº 26.390, dispone que las personas pueden celebrar contratos de trabajo desde los dieciocho (18) años, agregando que aquellos entre los dieciséis (16) y dieciocho (18) años pueden contratar con autorización de sus padres, responsables o tutores, aquiescencia que se presume iuris tantum en las hipótesis en que la persona viva independientemente de ellos. Tal presunción, es dable destacar, cobra operatividad ante la mera inexistencia de oposición formal por parte de los mayores en cuestión. En función de ello, debe admitirse que las personas entre los dieciséis (16) y dieciocho (18) años se encuentran facultadas para contratar y extinguir la relación de trabajo directamente con el respectivo empleador sin intervención alguna de sus padres o tutores, a la par que también exhiben autorización para desplegar la totalidad de actos derivados de tal vínculo. En todos los casos es condición esencial garantice plenamente la salud, la seguridad y la moralidad de los niños y que estos hayan recibido la instrucción escolar completando la misma. Por ello, como pauta objetiva podemos afirmar que el niño está autorizado a ingresar a trabajar a los dieciséis (16) años, y en el supuesto de tareas peligrosas o riesgosas la edad de admisión se eleva a dieciocho (18) años.
La transgresión a estos pisos impuestos por la ley, convierte al contrato en uno de objeto prohibido. Según el artículo 40 de la LCT “se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones”. Es decir que hay trabajo prohibido cuando las normas legales o reglamentarias no permiten el empleo de determinadas personas, en este caso, los menores, con una edad por debajo de los 16 años, o en tareas nocturnas, o los menores de 18 años en tareas riesgosas, penosas y peligrosas. El trabajo de objeto prohibido siempre genera efectos contra el empleador, lo que significa que nada lo exime de abonar las prestaciones económicas propias del contrato de trabajo, ni lo puede invocar para extinguirlo sin consecuencias indemnizatorias.
El orden a la capacidad para estar en juicio, también el art. 33 de la LCT ha merecido modificación mediante el dictado de la Ley Nº 26.390, en cuanto fija en los dieciséis (16) años el mínimo de edad exigido para hallarse en litigio laboral que verse –naturalmente- sobre acciones vinculadas al nexo de trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante los instrumentos competentes, con arreglo a las disposiciones procesales locales. De tal modo, las disposiciones de los arts. 32 y 187 de la LCT, así como de su articulado sucesivo, exhiben sintonía con respecto al piso de edad requerido para llevar a cabo los actos que allí se regulan. Por su parte, el art. 27 de la Ley Nº 26.390 prevé que esta participación en juicio sea acompañada por la custodia brindada por el Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, tal como el precepto anterior imponía la intervención promiscua del Ministerio Público en tutela de las personas menores de dieciocho años cuando se encuentren en juicio. A su respecto, la ley de procedimiento que regula la actividad dentro de la égida de la Justicia Nacional del Trabajo emplea, en su art. 34, el antiguo nombre de “menores adultos” al legislar la capacidad para estar en juicio.
En lo atinente a la administración de los bienes producidos por el trabajo rige la norma del art. 34 de la LCT, que faculta a los sujetos mayores de 18 años a la libre gestión y disposición del resultado de la labor que ejecuten y de los bienes adquiridos con el trabajo.
Acerca del salario de las personas incluidas en este título, la normativa lo reglamenta haciendo efectivo el precepto consagrado en el art. 14 bis de la Carta Suprema referido a la igualdad de la remuneración por igual tarea. Es decir, si el niño o adolescente efectúa funciones iguales al trabajador adulto, la contraprestación que ambos perciban debe exhibir identidad. Asimismo, esta norma, vale decir, proyecta una inderogable directriz en orden a las previsiones que deberán contener las convenciones colectivas sobre la materia, por imperio del mandato constitucional previsto en el art. 28 de nuestra Ley Suprema.
Aparece imprescindible poner de relieve que la prohibición para contratar personas menores de dieciséis (16) años en empresas familiares no rige en los casos en que medie autorización de la autoridad administrativa laboral de la jurisdicción correspondiente y la respectiva intervención del ministerio pupilar, en la medida que aquellos satisfagan íntegramente la asistencia escolar (art. 189 bis de la LCT) y no se trate de trabajo en labores penosas, riesgosas o insalubres.
Para hacer efectiva estas previsiones, y tratándose de proteger a la etapa más débil de la población a la luz de los convenios OIT 182 y la legislación nacional, fue sancionada la Ley Nº 25.212, mediante la cual –como es sabido- se incorporan la figura de las infracciones laborales y que califica con la categoría de “grave” aquellas inobservancias que vulneren las disposiciones que convocan el presente comentario, disponiendo el empleo de sanciones pecuniarias ante su verificación.
La Ley Nº 26.727 sobre trabajo agrario, a su turno, modificó la edad mínima para el desempeño del trabajo en su específico ámbito laboral, situándola en los dieciséis (16) años, en consonancia con lo dispuesto por la Ley Nº 26.390 y el Convenio n° 138 de la O.I.T. Este precepto, no obstante, contempla una excepción en los supuestos en que los menores presten labor en el establecimiento de sus padres, bajo la condición de que la jornada desarrollada no exceda las tres (3) horas diarias y quince (15) semanales, en tanto concurran los requisitos de autorización prestada por la autoridad de aplicación y sea exhibida la respectiva constancia de escolaridad regular.
En orden al trabajo artístico, una correcta hermenéutica de la letra de la Ley Nº 26.390 conduce a interpretar su texto en concordancia con el régimen normativo internacional que, entre otras de idéntico raigambre, le da origen a su nacimiento. Nos referimos, por caso, al Convenio nº 138 de la O.I.T., adoptado en el año 1973, cuyo art. 3º prevé el supuesto de realización de labores de índole artística por parte del menor y sujeta su ejercicio al otorgamiento de un permiso por parte de la autoridad administrativa pertinente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores que resulten interesadas, cuando éstas existan. Dichas autorizaciones determinarán y limitarán el número de horas de trabajo a realizar y las condiciones en que las funciones serán realizadas dentro de este marco artístico, que comprende el área del modelaje y la producción teatral, cinematográfica y televisiva, entre muchas otras.
Con relación al régimen de aprendizaje y orientación profesional, es dable destacar que el art. 22 de la Ley Nº 26.390 modificó la Ley Nº 25.013 en cuanto regulaba el referido instituto, novación a partir de la cual fue prescripto que el contrato de aprendizaje tendrá una finalidad formativa teórico-práctica, la que será descripta con precisión en un programa adecuado al plazo de duración del vínculo, cuya jornada de trabajo no podrá exceder las cuarenta (40) horas semanales (incluida la formación teórica), y que deberá ser celebrado por escrito entre un empleador y un joven de entre dieciséis (16) y veintiocho (28) años que no posea empleo. Dicho contrato tendrá una duración mínima de tres (3) meses y una máxima de un (1) año, y a la finalización del mismo el principal deberá entregar al aprendiz un certificado que acredite la experiencia o especialidad adquirida, suscripto por el responsable legal de la empresa. La norma prevé que el contrato de aprendizaje solo podrá celebrarse una única vez y que no podrán ser contratados en calidad de aprendices aquellas personas que hayan tenido una relación laboral con el mismo empleador. La intención del legislador consiste en impedir que se utilice este tipo de régimen en fraude a la normativa laboral. En igual dirección determina el porcentaje de aprendices permitidos en relación a la población contratada por el empleador (10%), al tiempo que autoriza al empresario que no tuviere personal en relación de dependencia a contratar un aprendiz. Sin embargo, es dable destacar que resultan excluidas de celebrar este tipo de contratos las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales. El dispositivo bajo estudio dispone, asimismo, que el empleador deberá preavisar con treinta (30) días de anticipación la terminación del contrato o, en caso de su omisión, abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de sueldo.
Prescribe, por otro lado, que el empleador no estará obligado al pago de indemnización alguna al dependiente ante el hipotético caso de que el contrato se extinga al cumplirse el pacto originalmente pactado, sin perjuicio –claro está- de lo aludido en el párrafo anterior. En el resto de los supuestos, en cambio, regirá el art. 7º y concordantes de la ley en cuestión, a la par de enfatizar en que si el empleador incumpliera las obligaciones establecidas en dicho plexo el contrato se convertirá en un contrato por tiempo indeterminado, a todos los efectos.
Jurisprudencia:
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza; “Masa, Victorina Cruz en nombre y representación de sus hijos menores vs. Beningaza, Luis s. Indemnización”; 09/06/1958; Rubinzal Online; RC J 1118/16.
“La circunstancia de que luego de celebrado el contrato de trabajo, el empleador y por consiguiente también el menor empleado, hayan infringido la ley sobre trabajo de menores, no torna nulo el contrato en si, porque es obvio que la nulidad responde a causas existentes desde el origen mismo del acto. En consecuencia, no puede negarse al menor el derecho de reclamar por lo menos el importe de los salarios correspondientes al tiempo en que su patrón lo hizo trabajar en infracción a la ley.”
Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú (Entre Ríos), Sala II Laboral – “G., O. A. vs. D. Z., L. O. y otro s. Cobro de pesos” 28/04/2016; Rubinzal Online; 399 RC J 2433/16.
Trabajo de menores de edad - Trabajo infantil - Convenio 138 OIT - Convención sobre los Derechos del Niño
“Habiendo admitido el empleador que utilizó la fuerza laboral de un menor de 14 años y estando verificado tal extremo por la Jueza de primera instancia, lo que implica de parte del primero la infracción a lo dispuesto por el art. 189, LCT, art. 32 de la Convención de los Derechos del Niño aprobada por Ley 23849, y art. 2.3 del Convenio 138 OIT, resultando su conducta presumiblemente encuadrable en la tipificación prevista por el art. 148 bis, Código Penal, corresponde, en cumplimiento de lo dispuesto por el inc. a, art. 235, CPP de Entre Ríos (y a fin de no infringir el deber general de no encubrir inconductas -art. 277, Código Penal-) comunicar el hecho al Agente fiscal en turno con jurisdicción en la ciudad de Gualeguay a efectos de lo cual, por Secretaría, le remitirá copia de la presente. Asimismo y por iguales razones, en función de lo dispuesto por la Ley 25212, el art. 25, Ley 26061, el art. 35, Ley 25877 y el inc. j, art. 3, Ley 7325 de Entre Ríos corresponde efectuar similar denuncia a la Secretaría de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Entre Ríos a los fines que estime corresponder. Por último y ante la clandestinidad en que el empleador mantuvo el vínculo laboral que lo vinculó al actor, corresponde que, firme que sea la presente, se practique la notificación al S.U.R.L. prevista en el art. 17, Ley 24013 y art. 6, Decreto 2725/1991”.
Artículo 190 [arriba] . Jornada de trabajo. Trabajo nocturno.
No podrá ocuparse a personas de dieciséis (16) a dieciocho (18) años en ningún tipo de tareas durante más de seis (6) horas diarias o treinta y seis (36) semanales. La distribución desigual de las horas laborables no podrá superar las siete (7) horas diarias.
La jornada de las personas menores de más de dieciséis (16) años, previa autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción, podrá extenderse a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales.
No se podrá ocupar a personas menores de dieciocho (18) años en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales el intervalo comprendido entre las veinte (20) y las seis (6) horas del día siguiente. En los casos de establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos diarios que abarquen las veinticuatro (24) horas del día, el período de prohibición absoluta en cuanto al empleo de personas menores, estará regido por este título, sustituyéndose la prohibición por un lapso comprendido entre las veintidós (22) y las seis (6) horas del día siguiente, pero sólo para las personas menores de más de dieciséis (16) años.
(Artículo sustituido por art. 9° de la Ley N° 26.390 B.O. 25/6/2008)
Tal como lo establece el art. 190 de la LCT, el régimen de jornada de los menores de dieciséis (16) años a dieciocho (18) años halla un límite de seis (6) horas diarias o treinta y seis (36) semanales, admitiéndose la posibilidad de una distribución desigual de horas laborales y a condición que la extensión no exceda las siete horas diarias. A su vez, previa a autorización de la autoridad de administrativa de cada jurisdicción, podrá prorrogarse a un total de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) semanales.
La norma citada dispone, de forma absoluta, la imposibilidad de contratar personas menores de 18 años en tareas nocturnas, entendiendo como tales aquellas que se desempeñen entre las veinte (20) y las seis (6) horas del día siguiente. En los casos de trabajos fabriles, con tareas que impliquen trabajos las veinticuatro (24) horas, el rango horario nocturno será desde las veintidós (22) horas y las seis (6) de la mañana del día siguiente, régimen únicamente vigente para personas de más de dieciséis (16) años.
Jurisprudencia:
Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú (Entre Ríos), Sala II Laboral – “G., O. A. vs. D. Z., L. O. y otro s. Cobro de pesos” 28/04/2016; Rubinzal Online; 399 RC J 2433/16.
“El actor, siendo menor de edad, laboraba de lunes a sábados en jornadas de 8 hs. y debió haber percibido semanalmente el pago de 12 horas extras, 8 hs. con recargo del 50 % y 4 hs. (laboradas los sábados después de las 13.00) con recargo del 100 %, de estar al régimen común. Sin embargo, en atención a que el art. 19 de la Convención de los Derechos de Niño (aprobada por Ley 23849) establece que los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de abuso físico; que el art. 31 del mismo ordenamiento reconoce el derecho del niño al descanso y al esparcimiento, al juego y a las actividades propias de su edad; que el art. 32 de la citada Convención reconoce el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra todo trabajo que pueda entorpecer su educación (idem art. 10.3 PIDESC). Todo el tiempo vital que al niño pertenece, hasta los 16 años sin recorte alguno y después de aquella edad una vez cumplido el máximo de 6 hs. diarias de trabajo que la legislación autoriza (art. 189, LCT), resulta tiempo de descanso que el menor -persona psicofísicamente en desarrollo- debe necesariamente destinar a recobrar fuerzas, preservar su frágil constitución, y al pleno goce y ejercicio de los derechos que la Carta Magna y los Pactos de Derechos Humanos constitucionalizados le reconocen. Siendo así, a partir del diálogo de fuentes implicadas, y teniendo presente que el legislador laboral fijó como clara pauta protectoria la prohibición de trabajar en tiempo de descanso y en feriados (art. 204 LCT, sin excepción para los menores según art. 1, Decreto 16115/1933) y, prescribiendo que en caso de incumplirse ello y realizarse horas extras en este lapso las mismas deban abonarse con un 100 % de recargo (art. 201, LCT y art. 5, Ley 11544), considerando que la labor en exceso de la inelástica jornada semanal de 36 hs. realizada por el actor debe abonarse siguiendo ese mismo patrón.
Trabajo de menores de edad - Trabajo en exceso de la jornada legal - Horas extras - Trabajo decente.
“Las 48 hs. suplementarias laboradas mensualmente por el actor siendo menor de edad deben retribuirse con un recargo del 100 % sobre el valor de la hora simple, ello al considerar el alineamiento de la República Argentina con los objetivos de la OIT -en especial el que procura alcanzar el paradigma del trabajo decente- presumiendo a partir de los mismos que establecer el máximo de recargo para retribuir el trabajo prohibido realizado por un menor, como forma de desalentar prácticas abusivas como la que significa hacer trabajar horas extras a un niño, es la solución que debe adoptar un juez con responsabilidad social, integrante de uno de los Poderes de un Estado que se encuentra comprometido en la erradicación del trabajo infantil en el marco de la protección de la dignidad humana, en especial de los débiles.”
Contrato de Trabajo - Trabajo de menores de edad - Trabajo en exceso de la jornada legal.
“… A la luz de lo dispuesto por los arts. 189 y 190, LCT, las tareas realizadas por el menor en beneficio de su empleador en exceso de las 36 hs. correspondientes a la jornada semanal resulta un supuesto típico de trabajo prohibido que contempla el art. 40, LCT, y por ello, más allá de las sanciones que la Policía del Trabajo provincial pueda aplicar, no hay duda que la remuneración correspondiente a las mismas debe serle abonada dado que la proscripción de marras está dirigida al empleador.”
Trabajo de menores de edad - Trabajo en exceso de la jornada legal - Horas extras.
“La retribución por las horas en exceso de la jornada semanal que cumplió el actor (menor de edad) debe abonarse con los recargos que establece el art. 201, LCT, lo contrario, esto es, abonar las horas trabajadas en exceso de la jornada legal autorizada como "simples" o "normales", lo coloca en una situación desventajosa respecto de un trabajador mayor de edad que hubiere realizado horas suplementarias y esto irrita tanto el principio de igualdad (art. 16, Constitución Nacional) como el de razonabilidad (art. 28, Constitución Nacional) ”.-
Artículo 191 [arriba] . Descanso al mediodía. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Remisión.
Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años que trabajen en horas de la mañana y de la tarde rige lo dispuesto en el artículo 174 de esta ley; en todos los casos rige lo dispuesto en los artículos 175 y 176 de esta ley.
(Artículo sustituido por art. 10 de la Ley N° 26.390 B.O. 25/6/2008)
El art. 10 de la Ley Nº 26.390 modificó el dispositivo transcripto supra, en el sentido que con relación a las personas menores de dieciocho (18) años que trabajen en horas de la mañana y de la tarde regirá lo dispuesto en el art. 174 de idéntico plexo legal, agregando –asimismo- que en todos los casos resultará de aplicación lo dispuesto en los arts. 175 y 176 de dicha norma.
El art. 174 de la LCT prevé un descanso de dos horas diarias para las mujeres y, por remisión, también a los menores que trabajen en horas de la mañana y de la tarde, con las salvedades que destaca.
Entendemos que este precepto, en realidad, ha devenido en desuetudo. Actualmente el personal femenino aboga por el cumplimiento de la jornada sin ninguna interrupción a fin de completar la misma y contar con el resto del tiempo para llevar a cabo actividades personales y familiares. Idéntica situación se verifica respecto del personal contemplado en el título en estudio, que podrá de este modo utilizar ese tiempo en estudiar, descansar, practicar deportes que hacen a una vida sana y –en definitiva- cualquier otra actividad ajena a la prestación de su fuerza de trabajo. En rigor, la télesis de la norma apunta a la protección del descanso, que se podrá efectuar en la culminación de la jornada, con la plena disposición del tiempo libre del trabajador adolescente.
No ocurre lo mismo con la prohibición contenida en el art. 175 de la LCT (remisión que realiza el art. 190 en tratamiento), en tanto se halla dirigida a impedir sobrecarga de trabajo en el domicilio personal, luego de que ya se realizó el propio en la sede la empresa, con un claro fin higiénico para el joven dependiente.
Por su parte, el art. 176, prescribe sobre la interdicción de prestar tareas riesgosas, peligrosas o insalubres, cuya inobservancia –vale destacar- convierte al trabajo así prestado como uno de objeto prohibido y, como consecuencia de ello, responsabiliza al empleador por las consecuencias que de aquél se deriven, tales como el pago de los respectivos resarcimientos ante el supuesto de extinción del vínculo y la consideración de existencia de culpa del principal ante el acaecimiento de infortunios o desarrollo de enfermedades provenientes de tal prestación ilícita, sin que quepa la posibilidad de admitirse prueba en contrario. Como es evidente, tal disposición direcciona su cobertura a tutelar la integridad psicofísica del trabajador adolescente.
Esta norma encuentra su antecedente local en la Ley Nº 11.317, cuyos arts. 10 y 11 enumeran aquellas labores cuya realización se encuentra vedada para menores y mujeres.
Las personas menores de dieciocho (18) años gozarán de un período mínimo de licencia anual, no inferior a quince (15) días, en las condiciones previstas en el Título V de esta ley.
(Artículo sustituido por art. 12 de la Ley N° 26.390 B.O. 25/6/2008)
En orden a las vacaciones, el art. 194 de la ley establece que las personas menores de dieciocho años gozarán de un período mínimo de licencia anual no menor a quince (15) días, en las condiciones previstas en el Título V de la ley 20.744, de aplicación general.
Jurisprudencia:
Suprema Corte de Justicia de Mendoza; “Masa, Victorina Cruz en nombre y representación de sus hijos menores vs. Beningaza, Luis s. Indemnización”; 9/06/1958; Rubinzal Online; RC J 1118/16.
“La circunstancia de que luego de celebrado el contrato de trabajo, el empleador y por consiguiente también el menor empleado, hayan infringido la ley sobre trabajo de menores, no torna nulo el contrato en si, porque es obvio que la nulidad responde a causas existentes desde el origen mismo del acto. En consecuencia no puede negarse al menor el derecho de reclamar por lo menos el importe de los salarios correspondientes al tiempo en que su patrón lo hizo trabajar en infracción a la ley.”.
En caso de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona trabajadora, comprendida en el presente título, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la enfermedad como resultante de la acción u omisión del empleador, en los términos del artículo 1072 y concordantes del Código Civil, sin admitirse prueba en contrario.
Si el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, éste podrá probar su falta de responsabilidad.
(Artículo sustituido por art. 13 de la Ley N° 26.390 B.O. 25/6/2008)
La ocupación de niños y adolescentes en tareas riesgosas, insalubres o peligrosas constituye un contrato de objeto prohibido del tipo regulado en el art. 44 de la LCT, frente a lo cual el principal debe asumir todas las responsabilidades derivadas de esa prestación de objeto prohibido. Entre ellas, debe destacarse especialmente la reparación de eventuales daños en la salud del niño o adolescente que hallen como causa origen la prestación del trabajo, ante cuya verificación –reiteramos- será dable presumir la existencia de culpa del principal (cfr. art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación), sin posibilidad de admitir prueba en contrario a fin de desvirtuar tal inferencia. Empero, en caso de que el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de que el dependiente se encuentre circunstancialmente en un sitio de trabajo en el cual su presencia resultare ilícita o prohibida y que tal hecho no haya ocurrido en conocimiento del empleador, aquél podrá acreditar su falta de responsabilidad (cfr. art. 195, 2º párr.).
Jurisprudencia:
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala X; “Lizarraga, Juan c/ Streitfeld, Jorge s/ Accidente”; 31/07/00; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RCJ 14/96.
“Al ser el trabajador un menor de edad, se encuentra tutelado por la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la ciudad de Nueva York, del 20 de noviembre de 1989, y que, en virtud de la reforma constitucional de 1994, adquirió rango constitucional. En ese sentido, debe recordarse que el art 32- 1. Establece la obligación del Estado de proteger a los niños contra cualquier trabajo que pueda ser peligroso o nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social, obligación que se extiende según el inciso 2 del mismo artículo, a adoptar las medidas legislativas necesarias. En este contexto, no cabe duda de la incompatibilidad del art 39 LRT con estas normas que conforman nuestro plexo constitucional”.
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala X; “Olivares, Daniel c/ Corzo, Jorge y otros s/ Accidente”; 31/07/00; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RCJ 4610/07.
“Dado que el trabajador accidentado es menor de 18 años, resulta de aplicación el art. 195, LCT, en cuanto prevé la responsabilidad por culpa del empleador por 1 / 19 el accidente o enfermedad del menor cuando se comprueba que su causa fue alguna de las tareas prohibidas a su respecto o que se efectuaba en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, sin admitirse prueba en contrario. Trabajo de menores de edad - Convención sobre los Derechos del Niño Siendo el trabajador accidentado menor de 18 años, resulta de aplicación la Convención de los Derechos del Niño de rango constitucional, en cuanto establece el derecho a la integridad personal del mismo”.
CNAT, Sala X, 31/08/01 Expte. Nro. 14.423/99, “Olivares, Daniel c/Corzo, Jorge y otro s/accidente” S.D.9886”.
No existe ninguna disposición de la Ley Nº 24.557 que pueda interpretarse como derogatoria de los establecidos en el art. 195 LCT, por ello no existe causa alguna que permita eximir de responder a los demandados frente al daño sufrido por el actor. Menor de edad, como consecuencia de funcionamiento de un elemento que, por ser de su propiedad y encontrarse bajo su guardo, genera su obligación de responder. La disposición del art. 195 LCT debe completarse además con lo dispuesto por el art. 75 LCT.
CNAT, Sala IV expte. 26295/01 “Balbuena, Claudia c/Fernández, Ariel y otros s/Accidente” ,30/12/03, SD 89444.
“La tutela especial de los menores surge del art. 195 LCT y se encuentra asegurada a su vez, por normas del derecho internacional vigentes y jerárquicamente superiores a la ley de Riesgos del Trabajo (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) que ponen en evidencia, con particular énfasis, la necesidad de otorgar a los menores una protección especial. En tal sentido, en el caso concreto del actor -menor de edad al momento de padecer el siniestro- se halla tutelado por la Convención de los Derechos del niño adoptada por la Asamblea General de la ONU, que establece la obligación del estado de proteger a los niños contra cualquier trabajo que pueda ser peligroso o nocivo para su salud o para su desarrollo físico , mental, espiritual, moral o social, obligación que se extiende a la adopción de las medidas legislativas necesarias (conf. art. 32-1).-
CNAT, Sala IV, Expte. 51873/84, Sosa, Jose c/Pugnali, Julio s/Art. 1113 Código Civil, SD 51873.-
“La acción fundada en el art. 1113 del Código Civil posibilita la reparación de un infortunio de trabajo, por lo que la presunción “iure et de iure” del art. 195, párrafo 1 de la LCT es aplicable al accidente de trabajo sufrido por un menor de edad cuando se acciona por aquella vía ( del dictamen del P.G.T. al que adhiere la Sala)”.-
