Ley de Responsabilidad Penal de la persona jurídica por hechos de corrupción

Nicolás Durrieu
Guillermo Vidal Albarracín

1. Introducción [arriba] 

Con frecuencia los hechos de corrupción(1) son canalizados a través de estructuras societarias complejas, no solo en su conformación accionaria sino también en su estructura interna en la toma de decisiones. De esta manera se diluye la posibilidad de conocer la realidad de lo ocurrido y de individualizar a las personas físicas responsables.

Los recursos del Estado son escasos e inadecuados para afrontar este tipo de criminalidad. Por lo tanto, resulta indispensable que las entidades de existencia ideal contribuyan con su prevención,(2) y que para el caso que de todas maneras ocurriera el acto de corrupción, colaboren con la justicia en la clarificación de los hechos, la individualización de los responsables y el recupero de los activos.

A fin de llegar a dicho cometido, resulta indispensable atribuirle responsabilidad a las sociedades, fundado en el deber de debida diligencia empresarial, inherente a toda actividad comercial que se emprende. Asimismo se transmite un claro mensaje a la sociedad de que la corrupción no debe ser tolerada como si fuera una parte necesaria para la concreción de los negocios.

En este sentido, el 8 de noviembre de 2017 el Congreso de la Nación sancionó la ley nro. 27.401 sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica (RPPJ) por hechos de corrupción, tras haber sufrido varias modificaciones el proyecto original que había sido presentado por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN).(3) A modo de ejemplo, con el fin de intentar equilibrar los extremos entre la necesidad de sancionar los hechos de corrupción y el incentivo en la colaboración de las empresas, el Honorable Senado de la Nación atenuó el modelo de responsabilidad objetiva que inicialmente se proponía, al establecerse a la autodenuncia espontánea como cláusula de exclusión de responsabilidad (art. 9).

Como introducción, se analizarán aquellas normas internacionales contra la corrupción que le son exigibles a la Argentina –en especial aquellas que provienen de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ya que el PEN tiene especial interés en ingresar a dicha organización-,(4) para luego avanzar con el derecho comparado, en donde se observarán los principales modelos, algunos de los cuales fueron fuente de inspiración de nuestra ley.

En cuanto al objeto de este trabajo, se analizarán los puntos más sobresalientes de la ley desde el derecho penal, pero sin dejar de ponderarlo desde el cumplimiento normativo de la empresa o compliance. Ambos deberán ser analizados en conjunto ya que si bien el cuerpo normativo establece normas de fondo y procesales penales que serán aplicadas en definitiva por los operadores judiciales, existen diversos elementos normativos del tipo que hacen referencia al compliance.

Aquí juega un rol especial la implementación de un programa de integridad conforme a los riesgos propios de la actividad de la empresa (arts. 22 y 23), cuya adecuada implementación produce para la ley bajo estudio, las siguientes consecuencias: eximirla de responsabilidad penal si realiza una autodenuncia espontánea y devuelve el beneficio intentado u obtenido (art. 9), ser un atenuante en la graduación de la eventual sanción penal (art. 8), ser una condición necesaria para acceder a un acuerdo de colaboración eficaz (art. 18) y un requisito para ser proveedor del Estado Nacional (art. 24).

Estos conceptos se nutrirán no solo de aquellas regulaciones que surgen de la propia ley o de las regulaciones que eventualmente emitan los organismos directamente implicados en la lucha contra la corrupción (Procuraduría de Investigaciones Administrativas y Oficina Anticorrupción) sino también de aquellas normativas y buenas prácticas de gobierno corporativo, ética y compliance que emitan los organismos de contralor específicos de cada sociedad (CNV, BCRA, UIF, etc. según lo indica el segundo párrafo punto VI, del art. 23. Asimismo, deberá analizarse aquellas regulaciones que se hayan autoimpuesto las propias personas jurídicas, sea por imposición de sus casas matrices o por iniciativa propia.

2. Antecedentes legislativos [arriba] 

a) Derecho Internacional

Sin intención de desarrollar el tema, es importante destacar que existe consenso sobre las consecuencias negativas de la corrupción en la economía, seguridad y equidad social y por lo tanto, de la importancia en su lucha.(5)

Es sabido que la Argentina tiene una corrupción sistémica que hace al Estado ineficiente así como a las sociedades comerciales. El índice más difundido para medir la corrupción es el que publica anualmente la ONG Transparencia Internacional, en el cual nuestro país obtuvo el puesto nro. 95 (6) en su última edición de 2016, muy por encima de la media mundial e incluso de nuestros países vecinos. Si bien resulta preocupante, las medidas implementadas por el gobierno actual revirtieron la tendencia negativa en la puntuación que venía obteniendo nuestro país. Se espera que el índice de este año mejore debido a que se continuó con dicho camino, ejemplos entre las que se encuentra la aprobación de la ley aquí tratada.

En razón que la corrupción trasciende las fronteras, es de interés para la comunidad internacional de tratarla de manera coordinada. Entre otras iniciativas, se han elaborado diversos instrumentos internacionales multilaterales en donde se proponen medidas para la prevención, punición, recupero de activos y colaboración internacional en la lucha contra la corrupción.

La primera de ellas que resulta obligatoria seguir a nuestro país,(7) es la Convención Interamericana contra la Corrupción del 29 de marzo de 1996.(8) Este fue el primer tratado multilateral en el mundo en dirigirse sobre la materia, por lo que su contenido y profundidad resulta más escueto que los que le siguieron. Como novedad, se destaca que incorporó como exigencia el cohecho de funcionarios públicos extranjeros y que prohibió a los Estados denegar la cooperación para la investigación de hechos de corrupción en base al secreto bancario.

A este le siguió la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del 15 de noviembre de 2000,(9) en donde además de establecer la obligación de tipificar la asociación ilícita y los hechos de corrupción, incorporó al lavado de activos, el entorpecimiento de la justicia y a la responsabilidad de la persona jurídica por aquellos delitos, la cual “podrá ser de índole penal, civil o administrativa”. (art. 10).

Al poco tiempo se sancionó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del 31 de octubre de 2003,(10) que proveyó mayores exigencias respecto a la prevención, punición, y recupero de activos. A modo de ejemplo, en cuanto a la transparencia institucional respecta, amplió la definición de funcionario público a los empleados de las empresas públicas, obligó a que cada estado parte crease un organismo que vele por la prevención y difusión de la lucha contra la corrupción (en el orden nacional de nuestro país, la Oficina Anticorrupción) y exigió la implementación de canales de denuncias, declaraciones juradas patrimoniales y códigos de conducta en el sector público. En cuanto a la faz punitiva, se destaca entre otras obligaciones, la tipificación del soborno a funcionarios extranjeros y falsedad de los libros contables, y aconseja la implementación de otros delitos más, entre los que se encuentra el soborno entre privados.(11) Por último, el art. 26 establece las mismas exigencias sobre la persona jurídica que el tratado anterior.

Más allá de lo expuesto, el tratado de mayor importancia para nuestro país en lo político y económico es la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE de 1997, así como la Recomendación del Consejo para Fortalecer la Lucha Contra el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de 2009. Ello no tanto por la exigencia de sus estándares anticorrupción, ya que en muchos aspectos son similares a los tratados ya enunciados aunque focalizado al cohecho transnacional, sino porque como ya se adelantó en la introducción, proviene de un organismo internacional al cual nuestro país tiene interés en ingresar.

El mayor punto incumplido del convenio es la omisión de disponer la responsabilidad de la persona jurídica para el soborno transnacional. Ello se desprende de las diversas evaluaciones realizadas de acuerdo al mecanismo implementado en el convenio, y en especial, por la última que fue la fase 3 bis del “Reporte sobre la implementación de la Convención Anti-Corrupción de la OCDE en la Argentina” emitido en marzo de 2017.(12)

Al igual que los anteriores tratados, no se exige que la responsabilidad sea penal (art. 2), pudiendo también ser civil o administrativo, tal como lo aclara el comentario nro. 20 de dicho organismo al decir expresamente que “no deberá requerírsele a esa Parte que establezca ese tipo de responsabilidad penal”.

b) Derecho comparado

La responsabilidad de la persona jurídica por hechos de corrupción se ha implementado en el derecho comparado bajo diversos modelos, los cuales pueden agruparse en dos. En cuanto a la culpabilidad, en objetiva o subjetiva, y en cuanto a la rama del derecho aplicable, en penal o administrativa. No obstante, antes de avanzar en su análisis en particular, es necesario fijar algunos conceptos.

i) La RPPJ se desarrolló con más facilidad en el derecho anglosajón o common law,(13) y recién hace unas décadas atrás se extendió en algunos países del derecho continental europeo y latinoamericano estableciendo sanciones específicas para las organizaciones buscando respetar en todos los casos el principio de culpabilidad.(14)

La discusión en torno a la responsabilidad de las personas jurídicas se centra entonces, en cómo debe ser dicha reacción. Así, hay quienes consideran esas reacciones como “penas”, mientras que otros, ante las dificultades dogmáticas que presenta dicha afirmación, consideran suficiente la reacción del derecho administrativo sancionador.(15)

En Perú se ha avanzado en esta línea mediante la sanción de la Ley N° 30424 de “Responsabilidad administrativa de las Personas Jurídicas por el delito de Cohecho Activo Transnacional”, la cual luego fue ampliada al cohecho, lavado de dinero y financiamiento del terrorismo mediante Decreto Legislativo N° 1352 del corriente año. Cabe destacar que si bien se la denomina como “administrativa”, es un juez penal el que la aplica dentro del proceso penal seguido contra la persona física.

En el mismo sentido, el art. 30 del Código Alemán de Infracciones Administrativas,(16) considera que las sociedades son responsables cuando a sus representantes o autoridades se les atribuye algún delito o infracción administrativa, y con motivo de ello, han enriquecido -o intentado hacerlo- a la entidad. Bajo este sistema de responsabilidad objetiva, cabe destacar un reciente fallo del Tribunal Federal de Justicia de Alemania que estableció que “El sistema de gestión del cumplimiento puede conducir a la reducción de una multa” pero no a su exoneración.(17)

Por su lado, si bien la República Federativa de Brasil admite la RPPJ, lo hace solamente respecto de los delitos ambientales (ley nro. 9.605/1998). En cuanto a los hechos de corrupción, se aplica la ley 12.846 del año 2013(18) la cual establece expresamente en su primer artículo, una responsabilidad administrativa, civil y objetiva a las personas jurídicas.

ii) Por el otro lado, nos encontramos con ordenamientos jurídicos que han admitido la responsabilidad penal de la persona jurídica. A su vez, pueden subdividirse en aquellos a los que se les han atribuido de manera objetiva o subjetivamente la responsabilidad. En otras palabras, en aquellas a las que se les atribuye automáticamente los hechos de sus dependientes o en las que pueden eximírseles de responsabilidad en base a la ponderación de su culpabilidad por hechos autónomos de la persona jurídica, distinta a la de sus dependientes.

En el primer supuesto nos encontramos con el ordenamiento jurídico de los EE.UU., en donde establece específicamente la RPPJ en leyes tales como la FCPA y el Título 18 del Código de los EE.UU. que codifica diversas leyes sancionadas, como la RICO contra el crimen organizado. Aunque cabe señalar que según la jurisprudencia, toda ley federal o estatal comprende la responsabilidad de la persona jurídica o física aunque no se establezca expresamente, según se desprende de la amplia definición de “persona” dada por la “Dictionary Act”.

La aplicación de las mencionadas leyes anticorrupción se encuentra a cargo del Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ) aunque la Security and Exchange Commission (SEC) –su equivalente en la Argentina es la CNV- tiene facultades sancionatorias de carácter administrativas contra las sociedades que cotizan en los mercados de valores de EE.UU., por el incumplimiento de la FCPA, entre otras normas.

Un punto a destacar son los pagos gubernamentales de rutina o pagos de facilitación que establece la FCPA,(20) aunque en la práctica difícilmente se aplican(21) . En el derecho comparado no se admiten mientras que en el plano internacional no se encuentran prohibidos expresamente, aunque se los desalienta.(22)

iii) Por otro lado, dentro de los ejemplos de sistema de atribución subjetiva de responsabilidad penal puede mencionarse la ley nro. 20.393 de 2009 de la República de Chile, que fue además uno de los modelos que más se tuvo en cuenta en la redacción original del proyecto presentado por el Poder Ejecutivo Nacional, por ser aprobado satisfactoriamente por el país trasandino, como requisito para su incorporación como miembro pleno de la OCDE.

El principio bajo el cual rige dicha ley es la atribución de responsabilidad por inexistencia o deficiencia en los programas de integridad para prevenir la comisión de delitos. La ley abarca no solo los delitos de corrupción, sino también incluye al lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Ello se debe a la íntima relación entre ellos. El primero resulta antecedente del segundo, por lo que suelen concurrir realmente.

En el mismo sentido, el Reino de España incorporó la responsabilidad penal de las personas jurídicas al Código Penal mediante la sanción de la Ley Orgánica5/2010, la cual cinco años más tarde la reformó profundamente mediante la Ley Orgánica 1/2015.

Se destaca que los delitos que se abarcan(23) son todos los que tienen alguna relación con la criminalidad económica. Las sanciones son similares a nuestra ley, aunque las consecuencias resultan distintas ya que al igual que la ley Chilena antes mencionada, la persona jurídica puede reducir la graduación de la pena o directamente eximirse responsabilidad para el caso que demuestre una implementación adecuada de un programa de cumplimiento.

3. Ley de responsabilidad penal de la persona jurídica por hechos de corrupción [arriba] 

a) Alcance de la ley. Delitos que comprende

i) Sujetos alcanzados. El sujeto activo de la ley es la persona jurídica privada, con o sin participación estatal. Por lo tanto, se encuentran excluidas las sociedades del Estado de conformidad con la ley 20.705. Por otro lado, no se especifica tipo alguno de sociedad, con lo cual abarca a las sociedades de hecho o cualquier otra constitución que la legislación le otorgue personería.

De conformidad con el art. 3, la responsabilidad continúa en aquellas sociedades que resulten luego de un proceso de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria. Es más, del segundo párrafo se desprende que también subsiste la responsabilidad en aquellas sociedades que continúan la actividad económica principal de una sociedad previamente responsable, sin atender las formalidades que se hayan sucedido.

Por otro lado, cabe destacar que se eliminó del proyecto sancionado, la responsabilidad para las personas jurídicas controlantes por los hechos de sus filiales, ya que resultaba contrario al principio de culpabilidad. Lo mismo sucedió con respecto a la responsabilidad penal de la sociedad por hechos cometidos por terceros contratados. Ello no obsta que de todas maneras puedan ser responsables de acuerdo a los principios generales de autoría y participación (art. 45 y 46 del CP).

ii) Delitos abarcados. En cuanto a los delitos que pueden generar esta responsabilidad, finalmente se optó por limitarlos a los siguientes delitos previstos en Título XI del Código Penal denominado “Delitos contra la Administración Pública”.(24)

- Delito de cohecho y tráfico de influencias nacional (art. 258 del CP) o transnacional (art. 258 bis). Este último, que es reformado en este mismo proyecto de acuerdo con los estándares establecidos por la OCDE. Al respecto, el proyecto sigue la recomendación que surgen de los informes de dicho organismo sobre la implementación de los convenios del cohecho transnacional y su protocolo, los cuales Argentina es parte.

- Delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas prevista en el art. 265 del CP que tiende a evitar cualquier parcialidad o interés económico del funcionario, en los contratos y operaciones que intervenga la Administración.(25)

- Delito de concusión establecido en el art. 268 del CP que castiga al funcionario público que convirtiere en provecho propio o de un tercero, las previas exigencias abusivas que hubiera efectuado de una contribución, derecho o dádiva. En principio, parecería que la responsabilidad de la persona jurídica por éste delito sólo sería posible en los casos en que la empresa sea “el tercero” beneficiado por la exacción ilegal y no cuando es el sujeto pasivo del delito.

- Delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios previsto en los artículos 268 (1) y 268 (2). El primero, se refiere a la utilización con fines de lucro de información o datos reservados de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo, similar a la figura del insider trading en las sociedades cotizantes (art. 307 del CP), cuya RPPJ se encuentra penado en el art. 313 del CP. El segundo castiga el enriquecimiento ilícito del funcionario que no pueda justificar su incremento patrimonial o de una persona interpuesta.

- Por último, se incluye al nuevo delito de balance e informes falso agravado que se incorpora a través del artículo 37 de la ley como artículo 300 bis del Código Penal y que castiga con una pena mayor y multa cuando esas conductas fueran realizadas con el fin de ocultar la comisión de los delitos de cohecho nacional o transnacional.

iii) Algunas consideraciones. Del análisis de los delitos incorporados como generadores de responsabilidad penal de la persona jurídica, se advierte que no se incluyeron todos los delitos que suelen vincularse directamente con la corrupción y que se encuentran tipificados en los tratados internacionales mencionados con anterioridad.

Al respecto, no se incluyeron los delitos de cohecho menor (art. 259 del CP),(26) malversación de caudales públicos (art. 260 y 262 del CP) ni de peculado (art. 261 del CP). Parecería que hubiera sido más fácil incluir a todos los delitos incluidos en el título “Delitos contra la administración pública” como estaba previsto en el proyecto original presentado por el PEN.

Tampoco se incluyeron otros delitos que si bien no se encuentran necesariamente previstos como actos de corrupción, se encuentran íntimamente relacionados, como ser los delitos de defraudación contra la administración pública (art. 174, inc. 5° del CP), asociación ilícita (art. 210 del CP) y lavado de activos (art. 304 y 305 del CP).

Por otra parte, consideramos que hubiera sido conveniente armonizar nuestra legislación ya que nos encontramos con diferentes regímenes de RPPJ dispersos en leyes especiales y en el propio Código Penal que establecen incluso criterios de atribución diferentes que pueden perjudicar su debida aplicación.(27)

b) La atribución de responsabilidad

Siguiendo los diferentes modelos de responsabilidad que existen en el derecho comparado, el adoptado en la ley en el art. 2 se la puede clasificar como de responsabilidad objetiva atenuada o mixta. Ello en razón que se responsabiliza a la persona jurídica por los hechos de sus dependientes de manera automática sin ponderarse la culpabilidad del ente como sujeto de derecho diferente a la persona física, pero se agregan además algunas excepciones importantes que consideraremos más adelante.

Si bien este modelo fue adoptado de manera similar para el resto de los delitos que admiten la RPPJ en nuestro ordenamiento jurídico y que fueron mencionados unos párrafos atrás, su texto(28) contiene algunas variantes que permiten plantear interpretaciones diferentes.

Así, el artículo 2 parece separar por un lado los casos en los que los delitos se realizaron “con la intervención de la persona jurídica” y por el otro, a los que fueron cometidos “en su nombre, interés o beneficio”.(29)

Respecto a los de ese último grupo (esto es, responsabilidad por delitos cometidos en nombre, interés o beneficio), el segundo párrafo del art. 2 parecería exigir que cuando se actuó en interés o en beneficio del ente ideal, sólo será responsable si de alguna manera se ratificó la gestión del tercero. Dentro de este grupo deberán ubicarse los casos de conductas típicas cometidas por “terceros o socios de negocios” (proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios) que se mencionan en el punto VI del art. 23 de la ley, como elemento de un programa de integridad adecuado.

Asimismo, el último párrafo del artículo analizado también pretende limitar aún más dicha atribución de responsabilidad objetiva, al establecer una exención de responsabilidad para el supuesto en el cual la persona física que cometió el delito “hubiera actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella”. Difícilmente se aplicará este eximente, aunque de ocurrir, la persona jurídica se convertiría en víctima y con el derecho de accionar por el delito de administración fraudulenta (art, 173, in.4 del CP).

Por su parte, al referirse el art. 6 a la denominada “independencia de las acciones”, incluye un nuevo criterio de atribución que podría pretender aplicarse como un límite más a la atribución de responsabilidad que aquí comentamos. Allí se señala que la persona jurídica podrá ser condenada aun si no se pudo identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido en el hecho “siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de las persona jurídica”.

Por último, además de dichas limitaciones expresamente mencionadas por la ley, y tal como se analizará con mayor profundidad más adelante, su art. 9 termina de atenuar la responsabilidad referida, al admitir la exoneración de responsabilidad para el caso que autodenunciara de manera espontánea el hecho de corrupción detectado, fruto de un programa de cumplimiento adecuado, reconociendo así, al menos indiciariamente, la necesidad de respetar de alguna manera el principio de culpabilidad.

Por todo lo señalado, consideramos que la nueva ley establece un modelo de responsabilidad objetiva atenuada o mixta, en el que incluso se aportan elementos que le permitirán a la jurisprudencia inclinar aún más la balanza hacía una responsabilidad subjetiva, evitando cualquier planteo de inconstitucionalidad que se pretenda por afectación al principio de culpabilidad.

c) Sanciones, su graduación y programa de integridad

En caso de ser condenada la persona jurídica, se le imponen las penas de multa e inhabilitación, las cuales resultan comunes al derecho penal y administrativo sancionador. Cabe destacar que la pena de prisión resulta exclusiva del derecho penal y solo puede atribuírsele a las persona físicas que hayan intervenido en el hecho de corrupción. Esta dualidad e independencia de sanciones se desprende del art. 5.

i) Las sanciones. Las multas aplicables a la persona jurídica oscilan entre dos (2) a cinco (5) veces el beneficio indebido obtenido o intentado.

Sobre este punto se mejoró el proyecto presentado por el PEN, así como su media sanción por la Cámara de Diputados, que establecían multas de 1% a 20% de los ingresos brutos anuales del ejercicio anterior a la comisión del hecho. Cabe destacar que el cómputo de la sanción se basó en la ley antisoborno brasilera nro.12.846 del año 2013 (inc. 1 art. 6).

Ello fue fuertemente criticado por las cámaras empresarias debido a que resultaba inconstitucional por violar el principio de proporcionalidad(30) ya que se basaban en un periodo fiscal anterior que no guardaba relación alguna con el hecho ilícito. También estaría en contra de los tratados internacionales que establecen que la sanción debe ser eficaz, proporcional y disuasiva,(31) lo cual se agravaría por las demoras constatadas en llegar a una sentencia, según consideró la OCDE en su reporte de la Argentina.(32)

La propuesta sancionada resultó superadora a la que ya existe para otros delitos de nuestro ordenamiento jurídico,(33) en donde la multa se establece sobre los montos transaccionales involucrados. Al fijarse el cómputo sobre la ganancia obtenida y no sobre lo efectivamente pagado, se evita que la empresa realice un análisis costo-beneficio del hecho.

A fin de armonizar las disposiciones, la ley también ha incluido de manera genérica como art. 259 bis del CP una pena conjunta de multa de 2 a 5 veces el beneficio obtenido o intentado, a todos los delitos contra la administración de justicia (de corrupción) del Código Penal. También se sustituyen los arts. 265, 266, 268, 268 (1) y 268 (2) con el fin de incluir en particular dichas multa.

Asimismo, se establece inhabilitaciones hasta 10 años, tales como la suspensión de las actividades (inc. 2) o la imposibilidad de participar en concursos para ser proveedor del estado (inc.3), y la pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere (inc. 5). Por último, para los casos más extremos en donde la sociedad se haya constituido o tenga por fin principal cometer hechos de corrupción, se dispone la disolución y liquidación de la sociedad (in. 4).

Si bien la ley no establece un orden de prelación de las sanciones o si son de aplicación conjunta o alternativa como lo hacían los proyectos anteriores, estimamos que de acuerdo a la gravedad del injusto y según el principio de proporcionalidad, siempre debería imponerse como primera opción la multa. En aquellos casos de importancia, también debería establecerse la pérdida o suspensión de los beneficios estatales y la suspensión de participar en licitaciones con el Estado. Por último, la suspensión de actividades debería dejarse para casos sumamente graves. Como ya se dijo, la norma dispone un único parámetro que es la disolución de la sociedad para casos extremos.

ii) La graduación de la pena. La ley no establece mitigantes o agravantes expresamente, como sí lo hacía el proyecto en instancias anteriores a su sanción. En cambio, se establece en el art. 8 que el tribunal deberá graduar la pena de acuerdo a la ponderación de elementos objetivos y subjetivos, más desarrollado al establecido en el último párrafo del art. 304 del CP sobre la RPPJ para lavado de activos, y similar a lo establecido en el art. 41 del CP pero para la persona física.

Dichos elementos pueden dividirse en aquellos que se centran en las particularidades del hecho(34) y en aquellos que miran la conducta del sujeto,(35) tanto con anterioridad como con posterioridad a la consumación del ilícito.

iii) El programa de integridad. Bajo un régimen de atribución vicarial u objetiva como el propuesto por la ley (aunque atenuado), la implementación efectiva de un programa de integridad no exonera de responsabilidad a la entidad de existencia ideal. Si bien no resulta obligatorio, su adecuada aplicación es un factor de atenuación ante una eventual pena, además de otros efectos que tiene, como el de ser una condición para ser proveedor del Estado Nacional para ciertas prestaciones de importancia (art. 24).

El programa de integridad se encuentra definido por la misma ley en el art. 22, el cual se basa en tres pilares: prevenir, detectar y corregir hechos de corrupción, para lo que deberán establecerse los procedimientos de control internos y de capacitación, basados en el riesgo de la propia actividad de la empresa.

Sobre este último punto, el artículo hace referencia a una posterior reglamentación, que por cuestión de especificidad debería ser emitido por la OA. El enfoque de la prevención basado en el riesgo de la actividad empresarial, ya se encuentra expresamente regulado por la resolución 30 E de la UIF, por lo que sería conveniente tenerlo en cuenta.

El art. 23 establece los elementos mínimos que deberá contener un programa de integridad, siendo facultativos para la empresa los mencionados en el último párrafo, aunque en los hechos serán exigibles para aquellas de envergadura. Se encuentran dentro de los estándares mínimos que cuentas los programas de integridad actuales, aunque cabe destacar que se hace especial referencia a que el programa de integridad debe abarcar a los proveedores, distribuidores, intermediarios o a cualquier tercero con el que se tenga relación comercial (punto VI).

Es importante mencionar que la norma utiliza el vocablo “adecuado” y no “eficaz” para referirse a un programa de integridad correcto. El segundo término transmite un resultado mientras que el primero hace énfasis sobre los medios, lo cual resulta conteste con el fin de un programa de cumplimiento que no es más que gestionar los riesgos para reducirlos, sin asegurar que de todas maneras puedan ocurrir.

d) Eximición de pena por autodenuncia espontánea

El art. 9 se establece la segunda causal de eximición de responsabilidad(36) , la cual fue introducida por la Honorable Cámara de Senadores de la Nación,(37) para brindar un salvoconducto que morigere la responsabilidad objetiva aprobada en la cámara baja y así generar un incentivo concreto para que las empresas colaboren con las autoridades.

Al respecto, la norma indica que la entidad estará exenta de responsabilidad y consecuentemente de pena, cuando además de la implementación de un programa de integridad adecuado (in. b) y de la devolución del beneficio obtenido (inc. c), la entidad haya denunciado el hecho de manera “espontanea” a las autoridades, como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna (inc. a).

Las diversas cámaras empresariales solicitaban volver al proyecto original presentado por el PEN que atribuía una responsabilidad subjetiva a las entidades de existencia ideal. No obstante, la preocupación generalizada en la cámara alta fue que de haberse avanzado con dicho modelo de atribución, se hubiera dejado abierta la posibilidad a que las personas jurídicas quedaran exentas por el solo hecho de demostrar que sus programas de cumplimiento eran “adecuados”. Lo cual, dado los altos índices de corrupción de nuestro país y la falta de conocimiento de fiscales y jueces en la materia, podría aplicarse indebidamente, por ejemplo, argumentando la exoneración en la sola certificación de los procesos de la empresa como la ISO 37001 sobre gestión antisoborno.

Por lo tanto, se pensó que la autodenuncia de la sociedad era una demostración objetiva de que el programa de integridad se encontraba implementado de manera adecuada. Ello sumado al hecho que de haber avanzado aún más con la revisión, peligraba que el proyecto fuera aceptado por la cámara de origen.

Si bien existen algunos antecedentes internacionales en materia antitrust, resulta novedoso en cuanto a la exoneración de la RPPJ por hechos de corrupción. Los antecedentes provienen de nuestro propio ordenamiento jurídico, ya que el art. 16 de la ley 24.769 sobre delitos tributarios(38) regula la extinción de la acción penal por pago espontáneo.

La ley no especifica ante qué autoridad debe denunciarse el hecho, por lo que se entiende que deberá hacerse ante cualquier autoridad con competencia para la investigación de hechos de corrupción (ej. fuerzas de seguridad, ministerio público fiscal, poder judicial). No obstante, será necesaria una reglamentación por parte de la OA que trate la cuestión.

El término “espontáneo” puede definirse negativamente como lo hace el art. 16 de la ley 24.769, es decir, que la denuncia tendrá dicha calidad cuando no se efectúe como consecuencia de una denuncia, inspección o requerimiento de alguna autoridad pública. Aunque se desprende de la ley 27.401 que éstas deberán estar relacionadas directamente –y no indirectamente- con el hecho de corrupción a denunciar.(39)

Si bien el art. 23 no lo exige como un requisito para los programas de integridad, se desprende de la misma letra del art. 9 que la empresa deberá contar para los efectos de la exoneración, con herramientas tales como una línea de denuncias anónimas abierta a terceros (punto III) y un protocolo específico sobre la investigación y reacción que deberá tomar la empresa una vez detectada la irregularidad.

e) Acuerdo de colaboración eficaz

En caso de no ser espontánea la denuncia, de todas maneras la persona jurídica puede llegar a un acuerdo de colaboración confidencial (art. 17) con el fiscal, hasta la citación a juicio (art. 16).

Se trata de un modelo similar a la figura del arrepentido(40) para la persona física, y que la ley incorpora en sus artículos 16 al 21 bajo la denominación de “Acuerdo de Colaboración Eficaz”.

Así, la persona jurídica se obliga a cooperar a través de la revelación de información relevante y comprobable de los hechos o de sus autores, como así también a la restitución del producto del delito y al pago de una multa reducida equivalente a una (1) vez el beneficio obtenido. También será facultativa la aplicación adicional de pautas de conducta tales como la implementación o mejoramiento de un programa de integridad o trabajo comunitario (art. 18).

En caso de ser homologado por el Juez (sólo podría controlar la legalidad de las condiciones y colaboración pactada(41) ) (art. 19), se abre un plazo que no puede superar el año, a fin de analizar la verosimilitud y utilidad de la información proporcionada (art. 21). Corroborada esta, se debe dictar sentencia respetando las condiciones establecidas en el acuerdo (art. 21).

Si bien la norma no es clara en cuanto al efecto del acuerdo en relación a la acción penal (se podría plantear que en realidad se trata de una suerte probation que tiene como consecuencia la extinción de la acción), consideramos que sólo sería una reducción de la pena aplicable, computable a los fines de una posible reincidencia (cfr. segundo párrafo del art. 8). Repárese que el artículo 21 expresamente se refiere al dictado de una sentencia que “no puede imponer otras penas” que las acordadas y por ende, ello supone el dictado de una condena.

f) Algunas cuestiones procesales y otras modificaciones

Teniendo en consideración la inexistencia de normas procesales que se refieran a la aplicación de la responsabilidad penal que se pretende, la ley decide incorporar varios artículos vinculados a dicha cuestión.

Al respecto, el artículo 11 establece que “la persona jurídica será representada por su representante legal”, quien podrá designar abogado de la matrícula o se le dará uno oficial.

No obstante ello, el artículo 13 de la ley ahora también otorga la opción de sustituir al representante legal a través de otra “persona con poder especial para el caso”, solución que pretende brindar una mayor practicidad, como así también servir como solución para los posibles casos de conflictos de interés entre el representante y el ente ideal (cfr. art. 15 de la ley).

Estas reglas que prevalecen sobre los códigos procesales que se aplican de manera supletoria,(42) intentaron recoger las soluciones prácticas que venía adoptando la jurisprudencia en los últimos años.

Por otro lado, si bien se aplica supletoriamente el Código Penal de la Nación (art. 27), se modifican algunas disposiciones de fondo. Al respecto, el artículo 4° se menciona que la acción penal contra la persona jurídica sólo se extinguirá por las causales de amnistía o prescripción (art. 59, incs. 2° y 3° del CP), resaltando expresamente que el plazo es de seis (6) años, como así también la independencia de dicha acción respecto la vinculada con la persona física autora o partícipe del delito (cfr. arts. 5° y 6° de la ley).

4. Conclusión [arriba] 

Por todo lo expuesto, aun cuando el texto de la ley resulta perfectible, lo cierto es que brinda herramientas adicionales de lucha contra la corrupción, generando incentivos razonables para que las entidades adopten medidas para prevenir, detectar y corregir delitos contra la administración pública por parte de sus integrantes.

De tal manera, aplaudimos su sanción pues implica un claro mensaje a la sociedad y a la comunidad internacional del compromiso de lucha contra éste flagelo, comenzando ahora un desafió importante para las empresas y los operadores judiciales a fin de capacitarse y lograr una aplicación virtuosa de la norma.

Notas [arriba] 

1. A menos que se aclare lo contrario, al hablar de corrupción nos referimos a aquella que involucra al Estado. Es decir, aquellos delitos contra la administración pública, excluyéndose así a la corrupción entre privados (ej. entre el área de compras y un proveedor en perjuicio de la sociedad).
2. Utilizamos el término prevención y no evitación del hecho, ya que consideramos que la obligación consiste en un deber de medios y no de fines. Más adelante se ampliará sobre este concepto.
3. Luego de varios meses de trabajo, en Octubre de 2016 el PEN presentó ante la Cámara de Diputados de la Nación el proyecto, el cual fue aprobado pero con modificaciones sustanciales el 05/07/2017. El día 27/09/2017 el Honorable Senado de la Nación modificó en gran medida el proyecto, el cual fue aceptado en su totalidad el 08/11/2017 por la cámara de origen.
4. En especial la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE. La República Argentina se adhirió el 08/02/2000 y lo ratificó mediante ley nro. 25.319 del 06/10/2000. Ver en: http://acts.o ecd.org/Instru ments/NonMemb erCou ntriesV iew. aspx.
5. Ver:  http://www.unod c.org/uno dc/en/co rruption /index.html
6. https://www.trans parency.org /news/feature /corruption_p erceptio ns_ind ex_2016
7. Recordemos que los tratados ratificados por Argentina resultan obligatorios, no solo por el compromiso internacional asumido sino porque fueron incorporados a nuestro derecho interno mediante leyes y porque que de conformidad con el inc. 22 del art. 75 de la CN tienen jerarquía supralegales.
8. Incorporada a nuestro derecho interno mediante ley nro. 24.759, promulgada el 13/01/1997.
9. Incorporada a nuestro derecho interno mediante ley nro. 25.632, promulgada el 29/08/2002.
10. Incorporada a nuestro derecho interno mediante ley 26.097 nro. 26.097, promulgada el 6/6/2006.
11. El soborno entre privados como delito autónomo no fue receptado por la mayoría de los países como es el caso de la República Argentina, en razón que se alega que la conducta se encuentra cubierta por el delito de administración fraudulenta (art. 173, inc. 7). No obstante se cuestiona dicha posición ya que la tutela de este último delito se centra sobre el patrimonio de la sociedad y no sobre la corrupción, resultando necesario la constatación de un perjuicio económico para su tipicidad.
12. Ver en: http://www.oe cd.org/co rruption /anti-bribery/A rgentina-Phas e-3bis-Rep ort-ENG.p df
13. Suele citarse como primer antecedente en donde se delimitó la actual responsabilidad penal de la persona jurídica por actos de sus agentes, incluyendo a empleados y terceras personas que actúan en su nombre (teoría denominada respondeat superior), la decisión de la Corte Suprema de EE.UU. de 1909, en el caso “New York Central & Hudson RiverRailroad v. UnitedStates”, ya que “sino fuera así, muchos delitos quedarían sin responsables… cuando la ley prohíbe a toda persona, sea jurídica o humana, de cometer ciertos actos de interés público”. En fallos anteriores se le había otorgado una responsabilidad limitada para ciertos actos de omisión, aunque no se llegó a desarrollar el concepto.
14. Heine, Günter, La responsabilidad penal de las empresas: Evolución internacional y consecuencias nacionales, Coord. Hurtado Pozo, del Rosal Blasco y Simons Vallejo), tirant lo blanch, Valencia, 2001
15. Desde la óptica de la dogmática penal clásica que aplicaba el principio romano “Societasdelinquere non potest”, se propicia el rechazo de la responsabilidad penal de la persona jurídica por los inconvenientes referidos a la incapacidad de acción (Las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta criminal si se considera al delito como una manifestación individual humana); a la falta de la culpabilidad (afirmar la culpabilidad de un sujeto implica un juicio de reproche porque pudiendo haber actuado conforme a derecho, no lo hizo. Dicho juicio no resulta trasladable a los entes ideales); y además la vulneración de la personalidad de las penas (no se puede aceptar la imposición de penas a personas ajenas al hecho ilícito). De tal manera, sólo pueden responder penalmente las personas físicas que actúan detrás de las personas jurídicas, debiendo el derecho penal utilizar sus institutos para lograr una correcta atribución de responsabilidad entre los posibles imputados. Así las cosas, frente a las dificultades dogmáticas que presente la responsabilidad penal de las personas jurídicas se postula enfrentar la denominada criminalidad de la empresa a través de la utilización del derecho administrativo sancionador. Dentro de este grupo puede ubicarse tanto los seguidores de la dogmática penal cerrada (apelación a la naturaleza de las cosas y por ende, no modificable), como los seguidores de la moderna dogmática funcionalista (cfr. Roxin, Claus: “Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico”. Trad. De E. Bacigalupo, Ed. Depalma – Bs. As. – 1979 – pág. 165). Las únicas sanciones aplicables serían la multa, inhabilitación, suspensión o disolución de la sociedad, las cuales no difieren con las que aplica el derecho administrativo sancionador. Un exponente de esta postura en el orden nacional es el Dr. Raúl Eugenio Zaffaroni, la cual fue desarrollada en su voto en disidencia en el fallo “Fly Machine S.R.L. s/ recurso extraordinario” del 30/05/06 de la CSJN.
16. GesetzüberOrdnungswidrigkeiten (OWiG). Ver en.  https://ww w.gesetze-im- intern et.de/eng lisch_ow ig/ index.ht ml
17. 1, StR 265/16 del 07/05/2017.
18. Ver en http://www.plan alto.gov. br/ccivi l_03/_ato201 1-2014/20 13/lei/l1 2846.htm
19. Foreing Corrupt Practices Act (FCPA) de 1977, es una ley que penaliza diversos actos de corrupción de personas físicas y jurídicas, a funcionarios públicos en el exterior de EE.UU. También se estipulan delitos relativos a la falsedad de los libros societarios. Alcanza a toda persona jurídica y física de dicha nacionalidad y a las personas jurídicas extranjeras que coticen en la bolsa de dicho país, así como a todo individuo o persona jurídica que de alguna manera haya contribuido con el soborno desde los EE.UU (reforma de 1998). Ver en: https://www.just ice.gov/ criminal-frau d/statu tes-regu lations
20. El texto define casuísticamente lo que se entiende por “acción gubernamental de rutina”. Aunque en términos generales, son aquellos pagos que se realizan para que el funcionario realice el trabajo que le es debido y que no contemple un beneficio ilegal para la empresa.
21. Se establece como defensa para demostrar que se trata de pagos de facilitación y no de un cohecho, que el mismo se encuentre permitido en alguna normativa del país. Si bien existen algunos fallos aislados admitiéndola, el DOJ y la SEC la han interpretado de manera muy restringida.
22. Recomendación VI del Consejo para Fortalecer la Lucha Contra el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales del año 2009.
23. El Código Penal no realiza una enumeración general sobre cuáles son los delitos que comprende sino que se indica en cada uno de los delitos.
24. El proyecto con media sanción de la Cámara de Diputados abarcada todos los delitos previstos en el Código Penal. De esta manera se vuelve a la versión original presentada por el PEN, aunque más limitado ya que en aquella oportunidad se incluía a todos los delitos previstos en el título XI del CP, sin hacer distinción alguna.
25. Cfr. Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo Derecho Penal – Parte Especial. Tomo 2 (7ma. edición actualizada y ampliada) Ed. Astrea, 2007, pág. 326.
26. El delito sanciona a los llamados “agradecimientos” o “dádivas”, es decir, a la entrega de dinero o bienes en consideración del oficio del funcionario. Cabe destacar que el Decreto N° 1179/2016 reglamentó el art. 18 de la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública N° 25.188, definiendo claramente la prohibición de los regalos de “agradecimiento”, con las excepciones motivadas por costumbre diplomática o por cortesía.
27. Al respecto, la OCDE ha dichoensuinforme de Argentina que: “They also recommend that Argentina consider harmonising its corporate liability provisions so that a single regime of liability covers foreign bribery and related offences such as money laundering and false accounting.”
Ver al respecto lo establecido para el delito de lavado de activos (art. 304 del CP), financiamiento del terrorismo (art. 306 del CP), insider trading (art. 307 del CP) y agiotaje y falsedad de libros societarios (art. 309 del CP), intermediación financiera no autorizada (art. 310 del CP), cohecho privado financiero (art. 312 del CP), evasión tributaria (art. 14 de la ley 24.769), cambiario (art. 1, inc. f) de la ley 19.359), contrabando (art. 887 del Código Aduanero) y estupefacientes (art. 27 de la ley 23.737).
28. Art 2: “Responsabilidad de las personas jurídicas. Las personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio-.También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita. La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella”.
29. Ver que el texto dice “…personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio”, mientras que el texto del art. 304 del CP establece que “hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal” y el art. 14 de la ley 24.769 que “…hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal”.
30. Surge del art. 28 de la CN, el cual establece que la intervención pública debe ser idónea, indispensable y proporcionada para llegar a los fines queridos. Conf. “El principio de proporcionalidad como regla fundamental de la política criminal” de Guillermo Jorge Yaccobucci, 2004, SAIJ: DACF040067.
31. Art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del 2004.
32. La fase 3 bis del “Reporte sobre la implementación de la Convención Anti-Corrupción de la OCDE en la Argentina” emitido en marzo de 2017 indica que: “The Corporate Liability Bill in its current form, if enacted, would impose a fine between 1-20% of a legal person’s annual revenues in the year before the offence is committed.
However, sanctions that are linked to the company’s revenues before the offence took place may not necessarily be effective, proportionate and dissuasive. This concern is magnified given the delay in cases reaching the sentencing stage…”.Ver en: http://www.oecd.org/co rruption/anti -bribery/Argen tina-Pha se-3bis-Repor t-ENG.pdf
33. Ejemplo, el art. 304 del CP que establece las sanciones a la persona de existencia ideal por hechos de lavado de activos, fija un monto de 2 a 10 veces el valor de los bienes objeto del delito.
34. Elementos objetivos: la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito y el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica.
35. Elementos subjetivos: Con anterioridad al hecho: el incumplimiento de reglas y procedimientos internos y la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes; - Con posterioridad al hechos: la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna, la reincidencia y la disposición para mitigar o reparar el daño (lo cual se traduce en devolver el beneficio obtenido y aportar información para esclarecer los hechos e individualizar a los autores).
36. También se establece como exención de responsabilidad el hecho que no haya un beneficio para la empresa (art. 2).
37. Dicha incorporación fue introducida cuando el proyecto fue revisado por la Cámara de Senadores, la cual receptó la propuesta inicialmente planteada en el artículo titulado “Régimen de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica: Análisis de algunos aspectos penales del proyecto”, de Nicolás Durrieu publicado en el sitio de internet abogados.com.ar el día 11/08/2017 (Ver en:  http://www.aboga dos.com .ar/regi men- de-respon sabilida d-penal-de -la-per sona-j uridica-analisis- de-algu nos-aspectos-p enales-del- proyecto/2 0220). Dicha propuesta fue compartida con los Senadores y sus asesores, quienes elaboraron la redacción que finalmente fue aprobada por la Cámara de Diputados.
38. “El sujeto obligado que regularice espontáneamente su situación, dando cumplimiento a las obligaciones evadidas, quedará exento de responsabilidad penal siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con él”.
39. Ello se desprende porque a diferencia del art. 16 de la ley 24.769, el art. 9 de la ley 27.401 no especifica si el acto jurídico precedente a la denuncia tiene que estar “directa o indirectamente” relacionado.
40. Incorporada en el Código Penal por la Ley 27.304.
41. En caso de rechazo se establece que se deberán devolver o destruir la información y la prueba aportada, la cual no podrá ser empleada judicialmente (art. 19).
42. Cabe destacar que el art. 27 expresamente establece que se trata de una ley complementaria del Código Penal y por ende, prevalece sobre los códigos procesales provinciales. Por esta razón se invita a las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adecuar sus legislaciones a sus lineamientos (art. 28).