Sanciones y defensa en juicio. Contralor judicial

Eduardo A. Barreira Delfino

El cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente y el respeto de las garantías individuales, resultan requisitos ineludibles para asegurar el principio de seguridad jurídica, que requiere todo Estado de Derecho para hacer posible una armoniosa vida en sociedad y para lograr un satisfactorio desarrollo de actividades comerciales e industriales por parte de los particulares.

En este sentido, procede señalar que la Administración se vale de distintos medios para tales fines; uno de ellos, la potestad punitiva. Es así como en el ámbito de las actividades bancarias, se reconoce al Banco Central diversas potestades (reglamentarias, informativas, investigativas y sancionadoras) para tutelar el buen funcionamiento de las entidades financieras y del sistema, con facultad de sancionar a todos aquellos que infrinjan las normas de la Ley N° 21.526 y las reglamentaciones dictadas por la autoridad de aplicación.

Así, el art. 41 de la Ley N° 21.526 dispone:

Artículo 41: Quedarán sujetas a sanción por el Banco Central de la República Argentina las infracciones a la presente ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que dicte el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus facultades.

Las sanciones serán aplicadas por el presidente del Banco Central de la República Argentina o la autoridad competente, a las personas o entidades o ambas a la vez, que sean responsables de las infracciones enunciadas precedentemente, previo sumario que se instruirá con audiencia de los imputados, con sujeción a las normas de procedimientos que establezca la indicada institución y podrá consistir, en forma aislada o acumulativa, en:

1. Llamado de atención.

2. Apercibimiento.

3. Multas.

4. Inhabilitación temporaria o permanente para el uso de la cuenta corriente bancaria.

5. Inhabilitación temporaria o permanente para desempeñarse como promotores, fundadores directores, administradores, miembros de los consejos de vigilancia, síndico, liquidadores, gerentes, auditores, socios o accionistas de las entidades comprendidas en la presente ley.

6. Revocación de la autorización para funcionar.

El Banco Central de la República Argentina reglamentará la aplicación de las multas, teniendo  en cuenta para su fijación los siguientes factores:

- Magnitud de la infracción.

- Perjuicio ocasionado a terceros.

- Beneficio generado para el infractor.

- Volumen operativo del infractor.

- Responsabilidad patrimonial de la entidad.

Si del sumario se desprendiere la comisión de delitos, el Banco Central de la República Argentina promoverá las acciones penales que correspondieran, en cuyo caso podrá asumir la calidad de parte querellante en forma promiscua con el ministerio fiscal.

1. El bien jurídico tutelado [arriba] 

El bien jurídico tutelado por el régimen de sanciones que prevé la ley, es la preservación de la política monetaria del Estado y, subsecuentemente, el orden económico nacional, a través del buen funcionamiento del mercado financiero.

Al Banco Central se le ha confiado la defensa de importantes intereses públicos, porque tiene facultades exclusivas de superintendencia y de manejo de política monetaria y crediticia sobre todos los intermediarios financieros, con exclusión de cualquier otra autoridad. Entre esas facultades, se encuentra la potestad de aplicar sanciones, la que, conjuntamente con las facultades reglamentarias y de contralor, conforman el trípode donde se asienta el ejercicio del poder de policía financiero.

Dentro del ámbito del derecho administrativo la sanción es la consecuencia dañosa que se impone como castigo al hecho de aquellos que lesionan las normas y el orden de la labor administrativa. En otros términos es un medio indirecto con que cuenta el poder público para mantener la observancia de las normas, restaurar el orden jurídico violado y evitar que puedan prevalecer los actos contrarios a los por ellas mandados. La sanción representa la última fase del proceso de protección jurídica: el elemento existencia que actualiza la vigencia del derecho.

Bajo esta tesitura, la ley prevé taxativamente que sanciones puede aplicar el Banco Central en ejercicio de ese poder de policía financiero, en los supuestos de verificarse la comisión de infracciones por incumplimiento de las normas legales y reglamentarias que regulan la actuación de los intermediarios monetarios.

La superintendencia asignada al Banco Central quedaría incompleta si no le fuera dada por el ordenamiento jurídico la facultad de imponer las sanciones correspondientes a las infracciones que se cometieron.

De allí que la ley revista también carácter punitivo, en virtud de establecer una escala de sanciones con la correspondiente sustanciación sumarial, precisamente para evitar que la función de vigilancia del buen funcionamiento del mercado financiero en manos del Banco Central, no se torne ineficaz por ausencia de poder sancionador.

Demás esta decir que el campo de acción del régimen punitivo previsto en la ley queda limitado a las infracciones a la normativa legal o reglamentaria, excluyéndose las transgresiones a otras leyes y reglamentos vinculados con la actividad financiera. Ello explica que una determinada conducta pueda configurar infracciones de distinto tipo y sujeta a diferente régimen (financiero, societario, impositivo, concursal e incluso penal).

El art. 41 de la Ley N° 21.526 gira alrededor de la determinación de:

Las infracciones sujetas a sanción.

La autoridad de aplicación de las mismas.

Las personas sancionables.

Las clases de sanciones aplicables.

2. Infracciones sujetas a sanción [arriba] 

Las infracciones son aquellos actos que se cometen, en principio, por las entidades o personas físicas contra el ordenamiento regulatorio del sistema financiero institucionalizado.

La ley no conmina con sanciones determinadas conductas sino que éstas quedan configuradas por las acciones u omisiones contrarias a la ley o a su reglamentación o a las resoluciones dictadas por la autoridad de aplicación. Es decir, que no se individualizan las infracciones en concreto; solo se define en abstracto los hechos sancionables.

Se trata de un sistema abierto, que se explica por su interrelación con las sucesivas variaciones en las reglamentaciones que está autorizado a emitir el Banco Central para la exteriorización o instrumentación de criterios políticos en materia financiera y monetaria, necesariamente ligados a las condiciones de la coyuntura económica.

Surge evidente que la labor del legislador de considerar genéricamente pasible de sanción la inobservancia de normas que imponen determinada forma de obrar o prohíben otras, por la naturaleza, alcances y oportunidad de las conductas que se quieren disuadir, no puede ser tachada de contraria a la Constitución Nacional, en razón de configurar normas denominadas del tipo “abierto” o “en blanco”, cuya constitucionalidad ya no es discutida.

Sin perjuicio de lo expuesto, estimo que la enumeración de las sanciones debería efectuarse en función de la determinación de diversos niveles de importancia, por grupos de similar identidad, por ejemplo:

a los deberes formales;

a las normas de efectivo mínimo, inmovilización de activos, responsabilidad patrimonial y toda otra relación técnica que se establezca;

a las normas sobre balances, estados contables e informaciones que solicite la autoridad de control como a las disposiciones sobre fiscalización y control de entidades;

a las normas sobre operaciones prohibidas, limitadas o no autorizadas, publicidad y secreto financiero o calificación de entidades;

a las que tutelan la liquidez y solvencia, determinando que la entidad sea declarada en estado de consolidación o poniendo en peligro su normal funcionamiento.

De este modo, la graduación de la sanción que resulte aplicable tendrá una mínima base objetiva de sustentación y se evitará la penalidad puramente subjetiva.

Retomando el texto legal, entre el amplio espectro de las posibles infracciones, cabe mencionar:

Inexistencia de autorización para funcionar como entidad financiera.

Inexistencia de autorización para abrir filiales en el país o en el exterior.

Presentación de documentación e información contable y técnica fuera de los términos establecidos.

Realización de publicidad prohibida.

Negativa a dar acceso a su contabilidad y libros legales al Banco Central.

Incumplimiento de las relaciones técnicas.

Ausencia de encuadramiento dentro de la política de créditos.

Incumplimiento de las reservas de efectivo mínimo.

Realización de operaciones prohibidas o limitadas.

Revelar operaciones sujetas al secreto financiero.

Falta de información de cambios en la calificación de las entidades o en la estructura accionaria, por negociación de acciones.

Y en general, todo incumplimiento de circulares o decisiones del Banco Central adoptadas en ejercicio de sus atribuciones legales.

3. La autoridad de aplicación [arriba] 

La norma bajo análisis debe armonizar con los arts. 14º-h) y 47º-f) de la Carta Orgánica del  Banco Central, pues entra en colisión con ellas.

El art. 41 de la Ley N° 21.526 endilga al Presidente del Banco Central o a la autoridad competente, la aplicación de las sanciones allí previstas. Pero el art. 14 h) de la Carta Orgánica atribuye al Directorio del Banco Central la aplicación de la sanción de revocación de la autorización para funcionar. A su vez, el art. 47 f) de la misma, encarga a la Superintendencia la aplicación de las restantes sanciones.

Téngase presente que la Ley N° 26.739 eliminó el carácter de órgano desconcentrado que se le había reconocido a la Superintendencia, por lo tanto, la misma a pasado a ser una simple área administrativa interna, por que las competencias que la ley le había asignado, deben interpretarse ahora que quedan en cabeza del Directorio de la Institutición.

Por consiguiente entiendo que el esquema resultante de la interpretación conjunta de las normas aludidas debe ser el siguiente:

Compete al Directorio del Banco Central, por medio de la Superintendencia, la aplicación de las sanciones de llamado de atención, apercibimiento, multas e inhabilitaciones.

Compete también al Directorio la aplicación de la sanción de revocación de la autorización para funcionar, a pedido de la Superintendencia.

Compete al presidente del Banco Central la aplicación de esta última sanción, en casos excepcionales, cuando razones de urgencia fundadas así lo exijan, en virtud de lo prescripto por el art. 11 de la Carta Orgánica.

Esta armonización normativa se funda en los posibles efectos monetarios que el cese de una entidad puede trasuntar, lo que de por sí lo hace resorte del Directorio del Banco Central.

La cuestión interesa desde el punto de vista de la posible nulidad del acto sancionador por ausencia de competencia en razón de la materia.

4. Las personas sancionables [arriba] 

La ley prevé que son susceptibles de las sanciones contenidas en la misma, las personas o entidades o ambas a la vez, que resulten responsables de la comisión de infracciones punibles.

a) Las personas físicas pasibles de sanción son aquellas que tengan a su cargo la administración y/o fiscalización interna de la entidad financiera o que ejerzan funciones en la entidad con atribuciones y autoridad suficiente para impedir la comisión de la infracción.

Quedan comprendidas:

. Directores y fiscalizadores titulares de la entidad, teniendo en cuenta que esa responsabilidad, es consecuencia del riesgo que asumen quienes desempeñan posiciones de dirección, administración y fiscalización, sin extremar la vigilancia de las operaciones que se desarrollan en el ámbito de su competencia.

. Gerentes y funcionarios jerárquicos de la entidad, cuya responsabilidad es consecuencia del poder de gravitación que se les reconoce en el organigrama interno, lo que les permitiría impedir la comisión de la infracción, no pudiendo considerárselos meros ejecutores de órdenes.

. Auditores externos, cuya responsabilidad proviene de la profesionalidad que exige el desempeño de específicas funciones y en la expresión de su opinión acerca de la corrección de los estados financieros.

Quienes no integran los órganos de conducción o fiscalización de una entidad   financiera  o  no forman parte del plantel de personal jerárquico de la misma, en principio,  no resultan  alcanzados por las disposiciones de la ley,  por lo que sus  acciones  no   pueden  constituir   infracciones  a  la ley ni tampoco a las normas que se dicten para reglamentar la actividad.

Por su parte, los  directores y fiscalizadores  suplentes, mientras no  integren estatutariamente el órgano de administración o  de fiscalización de la entidad,  ante la renuncia, fallecimiento, ausencia, incapacidad o remoción de algún titular, no  son  pasibles  de ninguna  responsabilidad.

Por último, resta acotar que el juzgamiento de las infracciones al régimen   financiero, se hace con independencia de la responsabilidad disciplinaria que pueda  surgir de las relaciones   jerárquicas  y  tiende  fundamentalmente  a  evitar  la  repetición de  hechos  considerados  incorrectos  y  dañosos para el sistema financiero. Ergo, la renuncia al cargo  o a  la función que se haga antes de la instrucción del  sumario, en nada puede influir al respecto.

b) Las entidades pasibles de sanción son las autorizadas oportunamente por el Banco Central, tanto públicas como privadas, con la sola excepción de las entidades públicas nacionales, respecto de las cuales resulta improcedente la aplicación de alguna de las sanciones previstas en razón de que tratándose de organismos que pertenecen al propio Estado, equivaldría para éste sancionarse a sí mismo.

c) Las personas físicas y las entidades o ambas a la vez, pueden ser pasibles de sanciones, en mérito a una derivación de la personalidad que corresponde a las entidades y que ciertamente es diferente a la de sus miembros componentes, circunstancia que la erige en un sujeto  de derecho independiente y titular exclusivo de las relaciones en que interviene.

d) La aplicación de las sanciones aquí previstas, se puede extender también a todas aquellas personas o entidades no autorizadas para la actividad financiera, por aplicación de los arts. 14º-v) de la Carta Orgánica del Banco Central y 3º de las ley 21.526.

5. Las sanciones aplicables [arriba] 

En primer término procede señalar que las sanciones previstas en la ley, tienen carácter disciplinario administrativo y no participan de las sanciones represivas del Código Penal.

Por consiguiente, no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha ni del poder ordinario de imponer penas, por lo que no se aplican a las sanciones aquí contempladas, los principios generales del Código Penal ni las disposiciones del mismo en materia de prescripción ni las normas de procedimiento del proceso penal.

En segundo término, las sanciones pueden aplicarse en forma aislada o acumulativamente. Este régimen de acumulación de sanciones entra en conflicto con el principio general “non bis in idem”, según el cual nadie puede ser llamado a responder más de una vez por el mismo hecho. Obsérvese que para la norma bajo análisis no hay distingo entre sanciones principales y accesorias; todas son principales. Por lo tanto, la aplicación de dos sanciones simultáneamente, implica sancionar doblemente la misma infracción. Siendo el principio aludido una regla de derecho, cuya vigencia es plenamente reconocida por la doctrina del derecho administrativo, su violación puede acarrear el planteo de nulidad del acto sancionador.

En tercer término, la graduación de la sanción aplicable (multa o inhabilitación) es una facultad privativa del órgano jurisdiccional administrativo, cuya revisión sólo esta condicionada a que se evidencie una arbitraria desproporción con la magnitud de los hechos incriminados.

Además, siendo discrecional la graduación de la sanción, ello restringe la jurisdicción del tribunal judicial que intervenga en caso de apelación, porque su competencia esta constreñida al control de legitimidad del acto impugnado.

La ley establece pautas para la fijación de las multas, quedando a cargo del Banco Central la reglamentación de los montos mínimos y máximos y los parámetros de orientación para su graduación.

Las inhabilitaciones pueden ser temporarias o permanentes, siendo muy discutibles los alcances de esta modalidad, que no tiene parangón ni siquiera en el ámbito penal.

6. El sumario administrativo [arriba] 

La ley dispone que la aplicación de sanciones sólo es posible, previa instrucción de un sumario, con audiencia de los imputados. La ley persigue posibilitar a quien resulte imputado, el pleno ejercicio del derecho de defensa dentro del denominado “debido proceso adjetivo” que consiste y resguarda el derecho a:

. Ser oído y formular descargos.

. Ofrecer y producir pruebas.

. Obtener una decisión fundada.

Por lo tanto la formación del sumario no admite excepciones de ninguna naturaleza.

El trámite sumarial queda sujeto a las normas especiales de procedimiento que establezca el Banco Central a las normas generales del Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos nacional consagrado por la Ley 19.549 y su Decreto reglamentario 1759/72 y, supletoriamente, a las normas especiales de procedimiento que establezca el Banco Central, por ser de menor jerarquía jurídica (art. 31 de la Constitución Nacional).

Cabe acotar que desde antiguo se tiene reconocida la constitucionalidad de normas legales que al regular materias específicas de su incumbencia, han instituido procedimientos administrativos, atribuyendo competencia a ciertos órganos –centralizados o no- para esclarecer hechos, deslindar responsabilidades y aplicar sanciones, reconociéndoles facultades para dictar normas procedimentales que la complementen. Tal es el caso de la norma bajo análisis.

En otro orden de ideas, la investigación sumarial debe girar alrededor y de la correcta e individualizada imputación de los cargos y sus fundamentos. Así la resolución de apertura del sumario financiero debe contener:

Enunciación y disposiciones transgredidas.

Acreditación de los hechos que las configuran.

Personas a sumariar en función de:

Cargo o función jerárquica.

Rol técnico o administrativo.

Especial participación.

Beneficio económico obtenido.

Observaciones (particularmente si se hizo denuncia penal).

Planilla de detalle de los fundamentos de sospecha.

Por su parte, si de la instrucción sumarial surgiera la existencia de nuevas infracciones que puedan constituir imputaciones distintas a las ya formuladas o agravación de éstas, deben incorporarse al sumario como nuevos cargos o como modificación de los ya imputados, correspondiendo luego dar vista a los prevenidos.

Resta señalar que la expresión “sumario” no puede ser sustraída del contexto de la norma legal para buscar su significado en otras áreas del orden jurídico. Si puede señalarse un significado técnico de esa palabra, éste no puede ir más allá de la referencia a un cierto tipo de procedimiento que precede y sirve de sustento a una decisión sobre hechos investigados, pero de ninguna manera puede equiparse al sumario que prevén los códigos de procedimientos penales.

Interesante analizar la jurisprudencia en materia de duración irrazonable de los trámites sumariales.[1]

7. Implicancias de las sanciones [arriba] 

Finalizado el sumario administrativo con la aplicación de alguna de las sanciones previstas para las infracciones financieras, ello puede traer aparejado las siguientes consecuencias:

a) Si se despendiere la presunta comisión de delitos, el Banco Central deberá promover las acciones penales que correspondieren y podrá asumir el rol de querellante. Para ello es indistinto que el Banco Central sea damnificado directo por las maniobras investigadas y constatadas, toda vez que esa facultad tiene sustento normativo en la presente norma comentada y no puede verse limitada por el Art. 170º del Código de Procedimientos en lo Penal de la Nación o similar en el orden local.

b) La aplicación de otras sanciones previstas por las leyes 19.550 y 20.337, que regulan el funcionamiento de las sociedades anónimas y de las cooperativas, atento a que las irregularidades investigadas y comprobadas por el Banco Central, pueden configurar también infracciones reprimidas por las citadas leyes orgánicas.

c) La imputación de responsabilidades civiles o criminales a los directores, consejeros, administradores, síndicos, y gerentes de las entidades sancionadas, en forma personal, solidaria e ilimitada.

De más está decir la gravedad de las consecuencias que pueden traer aparejadas la aplicación de una sanción administrativa, por parte del Banco Central, en el orden penal y patrimonial de cada uno de los responsables.

8. La impugnación por vía de recursos [arriba] 

Artículo 42: Las sanciones establecidas en los incisos 1) y 2) del artículo anterior, sólo serán recurribles por revocatoria.

Aquellas sanciones a las que se refieren los incisos 3), 4), 5) y 6) del artículo anterior, serán apelables, al solo efecto devolutivo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal.

En caso del inciso 6, hasta tanto se resuelva el recurso, dicha Cámara dispondrá la intervención judicial de la entidad sustituyendo a los representantes legales en sus derechos y facultades.

Los recursos deberán interponerse y fundarse ante el Banco Central de la República Argentina dentro de los quince (15) días hábiles a contar desde la fecha de notificación de la resolución. Si el recurso fuera de apelación, las actuaciones deberán elevarse a la Cámara dentro de los quince (15) días hábiles siguientes.

Para el cobro de las multas aplicadas en virtud del inciso 3) del artículo anterior, el Banco Central de la República Argentina seguirá el procedimiento de ejecución fiscal previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Constituirá título suficiente la copia simple de la resolución que aplicó la multa, suscripta por dos firmas autorizadas del Banco Central de la República Argentina, sin que puedan oponerse otras excepciones que la de prescripción, espera y pago documentados.

La prescripción de la acción que nace de las infracciones a que se refiere este artículo, se operará a los seis (6) años de la comisión del hecho que la configure. Ese  plazo se interrumpe por la comisión de otra infracción y por los actos y diligencias de procedimientos inherentes a la sustanciación del sumario una vez abierto por  resolución del presidente del Banco Central de la República Argentina. La prescripción de la multa se operará a los (3) años contados a partir de la fecha de la notificación de dicha sanción firme….

La norma es de neto contenido procesal atento que reconoce un sistema recursivo especial contra las sanciones, de modo de asegurar el ejercicio del derecho de defensa al sancionado y respetar el principio constitucional de protección de los administrados ante los actos dictados por la autoridad administrativa.

Los recursos especiales admitidos son dos:

Recurso de “revocatoria”, de naturaleza administrativa, ya que se plantea, tramita y resuelve en sede administrativa.

Recurso de “apelación”, de naturaleza judicial, dado que se tramita y resuelve en el ámbito judicial.

La constitucionalidad de estos recursos especiales está fuera de discusión, entendiéndose que no resultan contradictorios con el Art. 95º de la Constitución Nacional. Además, el recurso de apelación permite hacer efectivo el control judicial de las sanciones dispuestas por el Banco Central.

Sobre el recurso de revocatoria.

1. Procedencia:

Se articula contra las resoluciones que aplican las sanciones de:

. Llamado de atención
. Apercibimiento.

2. Interposición:

El plazo de interposición es de quince (15) días hábiles contados desde la fecha de notificación de la resolución que aplica la sanción.
El recurso debe interponerse ante el Banco Central conjuntamente con su fundamentación y ofrecimiento de prueba, si procediere.
Debe sujetarse a las formalidades previstas en los arts. 15º y siguientes del Decreto reglamentario 1759/72, aplicable supletoriamente.
Si la interposición del recurso de revocatoria fuere extemporánea, la petición podrá considerarse como “denuncia de ilegitimidad”, por aplicación del principio estatuido en el Art. 1º-e) de la Ley 19.549. La  denuncia de ilegitimidad se sustenta en el derecho constitucional de peticionar a la autoridad.

3. Contenido:

Atento la naturaleza administrativa de este recurso, podrá fundarse, tanto en razones vinculadas a la legitimidad del acto sancionador como a la oportunidad, mérito o conveniencia del acto impugnado o al interés público.

4. Resolución:

Interpuesto el recurso y seguido el trámite correspondiente, compete su resolución al Presidente del Banco Central.
Si la resolución es confirmatoria de la sanción aplicada, ante el silencio de la norma bajo análisis, considero que procede, en recurso jerárquico que contempla el art. 89 del Decreto reglamentario 1759/72 ante el Directorio del Banco Central, como autoridad jerárquica superior del presidente, a efectos de agotar la instancia administrativa para poder intentar posteriormente la acción judicial pertinente. Se trata del recurso jerárquico denominado “impropio o interno”, porque se deduce en el ámbito de un organismo autárquico.

5. Alcances:

La concesión del recurso no produce la suspensión de la sanción recurrida, por aplicación del Art. 12º de la Ley 19.549. Ello en mérito al principio de presunción de legitimidad que se reconoce a los actos administrativos; presunción que trae como consecuencia la ejecutoriedad del acto que impuso la sanción, es decir, que el acto tiene fuerza ejecutoria y faculta a la autoridad a ponerlo en práctica.

Sobre el recurso de apelación.

1. Procedencia:

Se articula contra las resoluciones que aplican las sanciones de:

Multas.
Inhabilitación.
Revocación de  la autorización.

2. Interposición:

Igual que el recurso anterior, el plazo es de quince (15) días hábiles.

El recurso y su fundamentación deben presentarse ante el Banco Central, quien solo deberá limitarse a concederlo o denegarlo, según sea la fecha de su presentación en función del plazo para articularlo. Concedido el mismo, deberán elevarse las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal, dentro de los quince (15) días siguientes.

Si el recurso de apelación fuera interpuesto una vez vencido el plazo legal indicado, entiendo que corresponde su denegación por extemporáneo en atención a la perentoriedad de los plazos del proceso judicial reconocido en el Art. 155 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Se trata de un plazo de caducidad, por lo que el hecho objetivo de la falta de ejercicio del recurso dentro del plazo legal, hace decaer el derecho otorgado por la ley. Ergo, la concesión del recurso no puede quedar librada al juicio del Banco Central si lo otorgó fundado en el informalismo y la flexibilidad a favor del administrado, una vez vencido el plazo legal de interposición y, consecuentemente, caducado el derecho. Igualmente si el recurso no se fundamenta en el plazo establecido, corresponderá sea declarado desierto.

3. Contenido:

Atento la naturaleza judicial de este recurso, solo podrá fundarse en razones vinculadas a la legitimidad del acto que aplicó la sanción o a la razonabilidad del mismo (no así a la oportunidad, el mérito o la conveniencia).

4. Resolución:

El recurso de apelación debe ser resuelto por la Cámara interviniente, confirmando o revocando el acto sancionador. Lamentablemente esta vía recursiva no prevé el procedimiento a seguir, situación que en la práctica se ha traducido en prolongadas tramitaciones sin resolverse (años con llamado de autos para sentencia), configurando ello una virtual denegación de justicia.

5. Alcances:

La admisibilidad del recurso lo es al solo efecto devolutivo, es decir, que la resolución de la sanción es plenamente ejecutable, por lo que no se suspende su cumplimiento mientras se ventila la apelación.

6. Pruebas:

La apertura de la causa a prueba sobre la base de lo dispuesto en el Art. 260º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es procedente en sede judicial, si las medidas de prueba que fueron ofrecidas en sede administrativa durante la etapa sumarial fueron rechazadas, pues en la etapa de revisión judicial no deben gravitar del mismo modo las razones que puede invocar el Banco Central para desestimar medidas probatorias en desmedro del derecho de defensa.

9. Inconstitucionalidad del efecto “suspensivo” del recurso de apelación [arriba] 

Los efectos de un recurso de apelación, puede ser “suspensivo” o “devolutivo”, conforme la interposición del mismo obstaculice o no al cumplimiento o ejecución de la resolución impugnada.

Como principio general, nuestros códigos procesales prescriben que el recurso de apelación “procederá siempre en efecto suspensivo”, a menos que una ley disponga que lo sea con efecto devolutivo.

O sea que la regla, es la suspensión del acto recurrido.

Ahora bien teniendo en cuenta la oportunidad o el momento en que el recurso debe ser sustanciado y decidido, los efectos se dividen en “inmediato” o “diferido”.

El recurso de apelación se concede en efecto diferido cuando, tratándose de resoluciones ordenatorias que la ley específicamente determinada, la fundamentación y resolución de aquél se postergan hasta el momento en que el expediente se radica ante el órgano superior a raíz del recurso interpuesto contra la sentencia definitiva.  Es una excepción al efecto inmediato que normalmente produce la interposición del recurso, ya que por regla general una vez concedido el recurso, siguen las etapas destinadas a la fundamentación y resolución. Todo esto independientemente del efecto suspensivo o devolutivo.

¿Cómo puede entenderse el art. 42 de la Ley N° 21.526? Conforme lo expuesto precedentemente, el recurso de apelación contemplado en la nueva ley, por resultar el acto administrativo sancionador idóneo que pone fin al trámite sumarial, no corresponde que deba concederse con efecto “devolutivo”, sino con efecto “suspensivo”.

La jurisdicción administrativa ha finiquitado y la intervención de la instancia superior judicial pasa a avocarse a toda la causa, pues el contralor judicial del acto administrativo es integral, “in totum”, no siendo concebible que sea limitado o restringido.

Además, en nuestro ordenamiento legal procesal, impera el principio de que el recurso de apelación debe ser concedido con efecto suspensivo, a menos que una ley disponga que lo sea devolutivo, posibilidad que siempre requiere que esa intencionalidad sea objetivamente razonable y se encuentre debidamente fundada. 

No es el caso del art. 42 de Ley N° 21.526, donde pareciera que la intención del legislador fue evitar la detención del tramite del proceso para impulsar el cumplimiento de la sanción (principalmente multa) como si ello fuera una cuestión que no hace al fondo del objeto de la apelación. Evidentemente que la ley solo persigue un fin exclusivamente recaudador (típico vicio que configura el desvío de poder).

Obsérvese que el efecto devolutivo implica que, mientras la Cámara de Apelaciones revisora se encuentre conociendo la cuestión impugnada, el Banco Central esta facultado para hacer cumplir y ejecutar la sanción que impuso, mientras la misma se encuentra sujeta al contralor de legitimidad por ante el órgano constitucionalmente competente.

Se estaría en presencia, en puridad constitucional, del cumplimiento de una pena por una “comisión especial”, es decir, por un órgano no previsto en la Constitución Nacional para ejercer esa eminente función.

La confirmación del acto administrativo apelado que haga el Tribunal judicial, recién le acordará a aquél la ejecutabilidad necesaria para su cumplimiento compulsivo.

Lo contrario, la ejecutabilidad de una sanción impuesta administrativamente mediando un recurso ante un órgano judicial, lleva a la situación absurda y arbitraria de que la decisión de un órgano administrativo tenga más ejecutabilidad que una sentencia judicial de primera instancia.

En efecto, obsérvese que en tanto el acto administrativo sancionador pueda ser ejecutado por el BCRA, aún habiendo sido recurrido judicialmente, ese carácter no lo posee una sentencia de primera instancia judicial que fue apelada ante el tribunal de alzada. Realmente absurdo.

Brota paladinamente la inconstitucionalidad de esta norma que asigna efecto devolutivo al recurso de apelación contra las sanciones impuestas por el BCRA. Inconstitucionalidad flagrante que, incluso, puede ser declarada de oficio.

10. De la prescripción [arriba] 

En función del texto del art. 42 de la Ley N° 21.526, los plazos de prescripción en materia de sanciones son:

. Prescripción de la acción que nace de las infracciones: seis (6) años contados desde la comisión del hecho que la configure.

. Prescripción de la multa: tres (3) años desde la fecha de la notificación de dicha sanción firme.

11. De la intervención cautelar [arriba] 

Un aspecto interesante resulta la disposición legal que, en los casos de que la sanción sea la revocación de la autorización para funcionar, si el acto dispositivo es recurrido, la Cámara que entienda en el recurso de apelación articulado, debe disponer (“dispondrá”) la intervención judicial y la sustitución de los representantes legales en sus derechos y facultades, hasta que recaiga sentencia haciendo lugar al recurso o confirmando la sanción revocatoria aplicada.

Se trata de una medida de tipo cautelar especial, para evitar la disolución y liquidación de la entidad sancionada, mientras se está tramitando el recurso interpuesto; y de ese modo evitar que si el recurso fuera favorable, debiendo dejarse sin efecto el cese de la actividad reglada, fuera factible la reposición de la situación al estado anterior a la sanción dejada sin efecto.

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[1] CSJN, del 8 de noviembre de 2011, en la Causa “POGGIO C/Estado Nacional”; CSJN, del 26 de junio de 2012, en la Causa “LOSICER c/BCRA”; CSJN, del 19 de noviembre de 2013, en la Causa “BONDER c/BCRA”.