La escritura pública en el nuevo Código Civil y Comercial. Requisitos y subsanaciones
María Victoria Gonzalía
Concepto [arriba]
El Código Civil y Comercial sancionado por Ley 26994 (en adelante, “el nuevo Código” o “CCCN”), a diferencia del anterior (en adelante, “Código derogado” o “CCIV”), establece un concepto de escritura pública en su artículo 299[1]:
Escritura pública. Definición: La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz.
La primera parte del artículo define la escritura pública, su matricidad, el sujeto autorizante y su contenido, a saber: 1) es el instrumento matriz extendido en el protocolo, 2) por un escribano público o por otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones (sujeto) (p. ej., los consulares), y 3) que contiene uno o más negocios jurídicos (contenido). La segunda parte regula las copias o testimonios –posteriormente, el artículo 308 las regulará con mayor extensión–. Respecto de ellas, el CCCN opta por la sinonimia entre estos vocablos. De esta manera, se terminó con la polémica entre la palabra copia y la palabra testimonio: hoy son sinónimos[2].
De este modo, el nuevo Código define la escritura pública, lo que no estaba en el artículo 997 CCIV, y, además, asevera que la copia o testimonio tiene el mismo valor probatorio que la escritura matriz y que, en caso de discordancia entre ambas, a través del simple cotejo, siempre prevalece la escritura matriz, ya que es la que contiene fe pública originaria, mientras que la copia o testimonio tienen fe pública derivada de primer grado.
Naturaleza jurídica [arriba]
En cuanto a su naturaleza jurídica, la escritura pública y sus copias o testimonios son instrumentos públicos y, además, al ser formalizadas por un escribano público, son documentos notariales regulados en la Ley Orgánica Notarial 404 de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, “Ley 404”)[3]. El CCCN las define como instrumentos públicos en su artículo 289: “Enunciación. Son instrumento públicos: a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios”, y reitera dicho carácter de las copias o testimonios en el artículo 299 citado. Por lo tanto, el carácter de instrumento público de las escrituras públicas y sus copias o testimonios surge de los artículos 289 (inc. a) y 299.
¿Quiénes son los otros funcionarios autorizados para otorgar escrituras públicas en ejercicio de las mismas funciones?
Son los funcionarios del Servicio Exterior de la Nación a cargo de oficinas o secciones consulares, o sea, los cónsules. El artículo 20, inciso c), de la Ley 20957 de Servicio Exterior de la Nación establece que los funcionarios del Servicio Exterior de la Nación a cargo de oficinas o secciones consulares pueden autorizar todos los actos jurídicos que, según las leyes de la Nación, correspondieren a los escribanos públicos y que su formalización tendrá plena validez en todo el territorio de la República Argentina. Es decir, los cónsules podrán autenticar cualquier acto notarial, incluso escrituras públicas, con las formalidades y condiciones exigidas por las leyes de la Nación para la validez de los instrumentos públicos, cumpliendo con los recaudos que la Ley 20957 determina.
Protocolo [arriba]
El CCCN regula el protocolo en su artículo 300:
Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo.
El código derogado establecía en su artículo 998 que:
Las escrituras públicas deben ser hechas en el libro de registros que estará numerado, rubricado o sellado según las leyes en vigor. Las escrituras que no estén en el protocolo no tienen valor alguno.
El actual artículo 300 define y regula, de manera más detallada que el código derogado, la formación del protocolo y sus elementos, y fundamentalmente delega en las leyes notariales todo lo relativo a su reglamentación: las características de los folios, su expedición, los demás recaudos relativos al protocolo, la forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo, etc. Esta delegación es muy importante.
La formación del protocolo la hace en forma similar a la Ley 404 (arts. 67, 68, 69) y su reglamentación, Decreto 1624/GCABA/2000 (en adelante, “Decreto 1624”)[4]. La diferencia entre ambos cuerpos legales radica en que el nuevo Código establece que el protocolo se forma con dos elementos: los folios habilitados y los documentos que se incorporan (por exigencia legal o requerimiento de las partes). No menciona –como sí lo hace la Ley 404– el documento que se incorpore por disposición del escribano ni tampoco los índices. Pero al delegarse expresamente la regulación de todos los demás recaudos del protocolo en la ley notarial local, ellos deben ser incluidos en la formación del protocolo y cumplidos por los escribanos públicos, ya que forman parte de sus deberes notariales.
La Ley 404 obliga a llevar un índice y también permite que el escribano –si así lo considera conveniente– incorpore documentación al protocolo; entonces, este cumplimiento a un deber notarial en el caso del índice se hará no por imposición de la ley de fondo sino por la ley local, cuyos efectos por su inobservancia y sanciones son distintos. En consecuencia, realizando un análisis comparativo e integrador entre el CCCN (art. 300) y la Ley 404 (arts. 67 y ss.), resulta que:
1) “El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro”: el nuevo Código acepta los dos sistemas de habilitación de protocolo delegando en la ley local su reglamentación. La diferencia radica en que la Ley 404 adopta el sistema de habilitación previa del protocolo y no admite la habilitación a posteriori, ni aun en caso de emergencia –como lo hace la Ley 9020 de la provincia de Buenos Aires en su artículo 144–[5].
La Ley 404 dice: “El protocolo se integrará con los siguientes elementos: a) los folios habilitados para el uso exclusivo de cada registro” (art. 67). Asimismo, el artículo 25 del reglamento para el uso y venta de fojas del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires[6] establece la habilitación previa del mismo:
Las hojas deberán ser adquiridas en número no inferior a diez por cada clase o en cantidad que sea múltiplo de diez; las que serán entregadas en envases cerrados. El adquirente de las hojas deberá denunciar por escrito al Colegio de Escribanos cualquier faltante o sobrante, defecto o errores de impresión, dentro de las veinticuatro horas hábiles de efectuada la compra. Transcurrido dicho lapso se presume que no existen observaciones que formular. En la primera hoja del lote de compra de protocolo “A” y “B” de hojas especiales de actuación notarial para escribanos autorizados se estampará el sello de rúbrica que habilita su uso, el que contendrá la fecha de adquisición.
2) “numerados correlativamente en cada año calendario”: el CCCN recepta la numeración correlativa y el protocolo anual en igual sentido que la Ley 404, que dice: “numerados correlativamente en cada año calendario”;
3) “y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto”: La Ley 404, en igual sentido, dice:
El protocolo se integrará con los siguientes elementos: [...] b) los documentos que se incorporaren por imperio de la ley o a requerimiento de los comparecientes o por disposición del notario.
La única diferencia es que la Ley 404 acepta que se incorporen documentos por disposición del notario, lo que omite regular el CCCN; pero ello no debe interpretarse en sentido prohibitivo, sino que, al contrario, el escribano público puede incorporar los documentos al protocolo que considere conveniente por estar comprendida esta operación dentro de la Ley 404 que rige su función y las operaciones de ejercicio.
Por último, la segunda parte del citado artículo 300 dice que:
Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo.
El nuevo Código delega en las leyes notariales la reglamentación relativa al protocolo. La Ley 404 regula lo relativo al protocolo en los artículos 66 a 76, y el decreto reglamentario en los artículos 41 a 43, 48, 49 y 61 a 69.
Escritura fuera del protocolo
El artículo 998 CCIV establecía que “las escrituras que no estén en el protocolo no tienen valor alguno”. El artículo 300 CCCN no reproduce ese párrafo; sin embargo, no debe entenderse que esa nulidad ha sido eliminada, sino que sigue vigente, ya que al definir la escritura pública en el citado artículo 299, el CCCN dice que es el instrumento matriz extendido en el protocolo. Por lo tanto, establece que el protocolo es su soporte material esencial, y, en consecuencia, la escritura que no se encuentre en el protocolo será de ningún valor.
Pérdida o destrucción de los folios del protocolo
Lo mismo ocurre con los casos de robo, hurto, extravío, pérdida o destrucción del/los folio/s del protocolo. El CCCN no reproduce el artículo 1011 del código derogado, que establecía que:
Si el libro del protocolo se perdiese y se solicitare por alguna de las partes que se renovase la copia que existía, o que se ponga en el registro para servir de original, el juez puede ordenarlo con citación y audiencia de los interesados, siempre que la copia no estuviese raída ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pudiese leer claramente.
No obstante, ello no debe entenderse como que esta forma de subsanación ha sido eliminada, sino que la misma sigue vigente ya que expresamente el segundo párrafo del artículo 300 delega en la ley local toda la reglamentación y todo lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo.
Además, sigue vigente el artículo 29 de la Ley Registral Inmobiliaria Nacional 17801 –otra ley de fondo– (en adelante, Ley 17801), que regula la forma de subsanación del protocolo a través del asiento registral como título supletorio. Y asimismo siguen vigentes los artículos 778 y 779 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), que establecen el procedimiento judicial para la subsanación del protocolo (capítulo III, “Copia y renovación de títulos”):
Segunda copia de escritura pública
Artículo 778: La segunda copia de una (1) escritura pública, cuando su otorgamiento requiera autorización judicial, se otorgará previa citación de quienes hubiesen participado en aquélla, o del ministerio público en su defecto.
Si se dedujere oposición, se seguirá el trámite del juicio sumarísimo.
La segunda copia se expedirá previo certificado del registro inmobiliario, acerca de la inscripción del título y estado del dominio, en su caso.
Renovación de títulos
Artículo 779: La renovación de títulos mediante prueba sobre su contenido, en los casos en que no fuere posible obtener segunda copia, se sustanciará en la forma establecida en el artículo anterior.
El título supletorio deberá protocolizarse en el registro nacional del lugar del tribunal, que designe el interesado.
En consecuencia, los modos de subsanación en los casos de robo, hurto, extravío o destrucción de alguno o algunos de los folios del protocolo siguen siendo los mismos; el nuevo Código no los ha cambiado ni prohibido ni eliminado. Siguen vigentes por la delegación expresa del artículo 300 a la reglamentación notarial local, por los artículos 778 y 779 CPCNN, por el artículo 29 de la Ley 17801, por los artículos 66 a 76 y 89 de la Ley 404, por los artículos 41 a 43, 48, 49, 61 a 69 del Decreto 1624/2000, y por las resoluciones del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires que se han dictado sobre esta materia.
Medios de subsanación por pérdida o destrucción de alguno de los folios:
Se deberán cumplir los procedimientos adecuados, comenzando con la denuncia policial correspondiente y la correspondiente comunicación al Colegio de Escribanos. Si se tratara de una escritura autorizada, se subsanará por cualquiera de los medios admitidos: 1) la reconstitución judicial del protocolo, con arreglo al artículo 778 CPCCN; 2) la reproducción del acto; 3) la obtención de título supletorio sobre la base del asiento registral, conforme al artículo 29 de la Ley 17801 y al artículo 779 CPCCN.
Otros casos de subsanación relativos al protocolo[7]:
Si la fecha de la escritura es anterior a la rúbrica del protocolo, se debe subsanar por escritura de reproducción del acto.
Si falta la nota de apertura, se puede consignar por nota marginal.
Si falta la nota de cierre, se debe consignar a través de un inspector de protocolos al cerrar el expediente.
Si hay sobreimpresión o rotura parcial del folio del protocolo que no afecta el instrumento, se deberá comunicar al Colegio de Escribanos, el que a través de un inspector consignará nota marginal de conocimiento.
Si hay sobreimpresión o rotura parcial del folio del protocolo que afecta al instrumento, se deberá reproducir el acto y, además, comunicar al Colegio de Escribanos para que a través de un inspector se consigne nota marginal de conocimiento.
Requisitos de la escritura: operaciones de ejercicio, grafía, caracteres legibles, pluralidad de otorgantes, unidad de acto [arriba]
El nuevo Código, a diferencia del anterior –que no contenía norma similar–, regula en su artículo 301 distintos requisitos de las escrituras públicas:
Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma.
Operaciones de ejercicio
Comienza por las operaciones de ejercicio, que son las etapas que el notario debe cumplir en el procedimiento dinámico de formación hasta lograr el documento notarial que absorbe su actividad y la de las partes. Además, establece que la expresión compareciente, propia del lenguaje notarial, abarca a las partes, los representantes, los testigos, los cónyuges y otros intervinientes en el acto[8] cuando dice: “El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes...”.
Confección material. Soporte. Grafía. Tinta. Medios aptos. Procedimientos
La segunda parte del artículo 301 establece que:
Las escrituras públicas [...] pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles.
El mismo criterio sigue el artículo 62 de la Ley 404:
Los documentos podrán ser extendidos en forma manuscrita, mecanografiada o utilizando cualquier otro medio apto para garantizar su conservación e indelebilidad y que haya sido aceptado por el Colegio de Escribanos.
Los documentos podrán ser completados o corregidos por un procedimiento diferente al utilizado en su comienzo, siempre que fuere alguno de los autorizados. Si se optare por comenzar en forma manuscrita, ésta deberá ser empleada en todo el instrumento. La tinta o la impresión deberán ser indelebles y no alterar el papel, y los caracteres deberán ser fácilmente legibles.
En cuanto al soporte del documento, el Decreto 1624/2000 lo regula en el artículo 36 diciendo:
El soporte del documento podrá ser de cualquier naturaleza admitida por la legislación vigente y aprobada por el Colegio de Escribanos, siempre que garantice perdurabilidad, accesibilidad, significado unívoco y posibilidad de detectar cualquier modificación que se introdujere a posteriori de las firmas de las partes y del escribano autorizante.
Asimismo, el artículo 39 del decreto prohíbe expresamente la utilización de elementos o procedimientos de impresión que puedan sobreponerse a la grafía impresa en los documentos y no garanticen la perdurabilidad de la redacción del mismo y su eventual corrección.
Con respecto al uso de la tinta, la Ley 404 la regula en el citado artículo 62:
La tinta o la impresión deberán ser indelebles y no alterar el papel, y los caracteres deberán ser fácilmente legibles.
Con respecto a la clase y color de tinta, el Decreto 1624 dice en su artículo 53:
La firma de los documentos notariales por parte de sus otorgantes y autorizante deberá estamparse utilizando la tinta de la clase y color que el Colegio de Escribanos determine.
Y para el caso del uso de la tinta para la impresión digital del impedido a firmar, lo regula en el artículo 55, diciendo que
Para el estampado de la impresión digital a que alude el artículo 79 inciso c) de la ley, deberá utilizarse tinta indeleble de color negra o azul del tipo que establezca el Colegio de Escribanos.
Pluralidad de otorgantes. Unidad de acto
La última parte del artículo 301 regula el supuesto de pluralidad de otorgantes:
En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento. Y agrega que este procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma.
Esta redacción es similar a la del artículo 80 de la Ley 404, que también contempla este supuesto:
En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no hubiere entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados podrán suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento, dejándose constancia de ello en el protocolo. Este procedimiento podrá utilizarse siempre que no se modificare el texto definitivo al tiempo de la primera firma.
Asimismo, el Decreto 1624 complementa la norma, diciendo en su artículo 57 que:
En el caso de pluralidad de otorgantes que suscribieren la escritura en distintas horas del mismo día, en los términos del artículo 80 de la ley, se podrá consignar la constancia respectiva en la misma escritura o por nota marginal. El escribano deberá leer la escritura a cada otorgante. Si la escritura quedare sin efecto por no haber comparecido alguno de los previstos otorgantes, el escribano dejará constancia de ello y comunicará tal circunstancia a los que la hubieren suscripto.
La diferencia entre la norma de fondo y la local radica en que el CCCN no exige dejar constancia en la escritura de esta situación ni contempla el supuesto de que la escritura quede sin efecto por incomparecencia de alguno, mientras que la Ley 404 y su decreto reglamentario sí lo hacen; por lo tanto, ambas normas deben complementarse.
Espacios en blanco. Abreviaturas. Números
El CCCN, a diferencia del anterior que no lo hacía, regula en el artículo 303 los requisitos y supuestos específicos que se deben cumplir en la escritura pública, tales como la prohibición de dejar espacios en blanco, el uso de abreviaturas, iniciales o números:
Abreviaturas y números. No se deben dejar espacios en blanco, ni utilizar abreviaturas, o iniciales, excepto que estas dos últimas consten en los documentos que se transcriben, se trate de constancias de otros documentos agregados o sean signos o abreviaturas científicas o socialmente admitidas con sentido unívoco. Pueden usarse números, excepto para las cantidades que se entregan en presencia del escribano y otras cantidades o datos que corresponden a elementos esenciales del acto jurídico.
Estos supuestos estaban y siguen estando regulados en la Ley 404 con similar redacción, por lo que ambas normas deben analizarse en conjunto.
1. Espacios en blanco
El artículo 303 dice: “no se deben dejar espacios en blanco”. La Ley 404 tiene similar redacción en su artículo 61: “todos los documentos deberán ser escritos sin espacios en blanco en su texto”. Y el Decreto 1624 en su artículo 38 dice:
Al efecto de lo dispuesto en el artículo 61 de la ley, no se considerarán espacios en blanco los dejados en las actas entre el requerimiento, su otorgamiento y autorización y el comienzo de la diligencia y el de las subsiguientes que pudieren formalizarse al pie del documento matriz.
2. Abreviaturas e iniciales
El artículo 303 CCCN dice que no se deben utilizar abreviaturas, o iniciales, excepto que estas dos últimas consten: a) en los documentos que se transcriben, b) se trate de constancias de otros documentos agregados, o c) sean signos o abreviaturas científicas o socialmente admitidas con sentido unívoco. La Ley 404 tiene similar redacción en su artículo 61:
No se emplearán abreviaturas ni iniciales, excepto cuando: a) consten en los documentos que se transcriben; b) se trate de constancias de otros documentos; c) sean signos o abreviaturas científica o socialmente admitidos con sentido unívoco.
Ambas normas establecen el principio general por la negativa, es decir, que en la escritura pública, en principio, no se deben utilizar abreviaturas e iniciales. Pero luego las mismas normas, coincidentemente, establecen las excepciones, de las cuales puede resultar como ejemplos de abreviaturas permitidas las siguientes: Sr., Sra., Srta., Esc., Dr., Dra., Arq., Ing., Lic., V.S., L.E., L.C., D.N.I., C.U.I.T., C.U.I.L., C.D.I., Rep. Arg., Pcia., Cap. Fed., C.A.B.A., Bs. As., m., dm., cm., fte., N., S., E., O., NO., NE., SO, SE. art., Nº, Cód., C.C., CCyC, Resol., Dcho., I.G.J., ANSES, A.F.I.P., DGI, Expte., %, $, U$S, por ej., v. gr., etc.
3. Números
El artículo 303 CCCN dice:
Pueden usarse números, excepto para las cantidades que se entregan en presencia del escribano y otras cantidades o datos que corresponden a elementos esenciales del acto jurídico.
El nuevo Código se expide afirmativamente ya que establece como principio general que en la escritura pública se pueden usar números. Luego, el mismo artículo regula las excepciones, es decir, establece para qué casos no se pueden usar números sino que obligatoriamente deben consignarse en letras y estos son: a) “para las cantidades que se entregan en presencia del escribano” y b) “otras cantidades o datos que corresponden a elementos esenciales del acto jurídico”.
La Ley 404 tiene similar redacción en su artículo 61:
No se utilizarán guarismos para expresar el número de escritura, su fecha, el precio o monto de la operación, las cantidades entregadas en presencia del escribano y condiciones de pago.
El Decreto 1624 dice en su artículo 38:
Al efecto de lo dispuesto en el artículo 61 de la ley [...] El impedimento para utilizar guarismos en la expresión del número de documentos matrices se refiere al que corresponde al encabezamiento de cada una de las escrituras que se autorizan o quedan sin efecto.
Como resultado del análisis de ambas normativas, se ha resuelto que deben consignarse en letras: el número de escritura, la fecha de la escritura, el precio o monto de la operación, las cantidades entregadas en presencia del escribano, las condiciones de pago si hubiere financiación, el número de cuotas y la tasa de interés, la identificación del inmueble (lote o número de unidad, número de calle donde se ubica la finca y la superficie total –parciales no–; las UC pueden identificarse en romanos) y, en la constitución de sociedades, el capital social, el importe de integración, el plazo de duración de la sociedad[9].
Idioma [arriba]
El CCCN regula el idioma de la escritura pública en el artículo 302, estableciendo el idioma nacional como requisito obligatorio, y, para el caso en que el otorgante lo ignore, se regula el procedimiento a seguir. Asimismo, la segunda parte del artículo regula el procedimiento para la protocolización de un documento escrito en idioma extranjero, lo que se formalizará por medio de un acta notarial, por lo que su tratamiento no será parte del presente trabajo.
Con respecto al idioma, la primera parte del artículo 302 dice:
La escritura pública debe hacerse en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes declara ignorarlo, la escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada, que debe ser expresada en idioma nacional por traductor público, y si no lo hay, por intérprete que el escribano acepte. Ambos instrumentos deben quedar agregados al protocolo.
Otorgantes que ignoren el idioma nacional
La situación del otorgante que ignora el idioma nacional ya estaba contemplada en el artículo 999 CCIV[10], pero el CCCN mejora la redacción anterior al decir que el otorgante debe “ignorar” el idioma. La norma derogada utilizaba la expresión “hablar”, y lo importante de la modificación es que el otorgante puede entender el idioma nacional aunque no lo hable con facilidad o habitualidad. Entonces, frente a un otorgante que no habla con facilidad nuestro idioma pero que tampoco lo ignora sino que, al contrario, lo comprende perfectamente, cuando el escribano le lea la escritura, el otorgante entenderá su contenido; estaremos frente a un otorgante que no ignora el idioma nacional y, en consecuencia, no habrá que cumplir con ningún procedimiento adicional. Frente a un otorgante que ignora, desconoce o no comprende el idioma nacional, entonces sí, aunque el escribano le lea la escritura no va a comprender su contenido y, por ese motivo, se deberá cumplir con el procedimiento adicional que establece el Código.
¿Cuál es el procedimiento a seguir? Minuta
Los pasos son los siguientes:
1) Debe redactarse una minuta en el idioma que el otorgante comprenda (p. ej., inglés).
2) Esa minuta debe estar firmada. El CCCN no dice –como lo hace el CCIV– que esa minuta deba ser firmada en presencia del escribano. Entonces, queda a opción del escribano aceptar la minuta ya firmada o presenciar su firma, o, si ya está firmada, solicitarle que la vuelva a firmar ante él, ratificando su contenido. Cualquiera de las tres opciones es válida.
3) La minuta debe ser traducida al idioma nacional (español).
4) El encargado de la traducción debe ser un traductor público matriculado y, si no lo hubiere, un intérprete que el escribano acepte. No es optativa o facultativa la elección del encargado de la traducción, sino que el principio general es que debe ser un traductor público matriculado; única y solamente en el caso en que no hubiere alguno, entonces sí será un intérprete que el escribano acepte.
Con respecto a la aceptación del intérprete, que procede únicamente en el caso de que no haya traductor público matriculado, el nuevo Código la ha delegado en el escribano, es decir, será el escribano quien aceptará o no al intérprete. Esta es otra diferencia con la redacción anterior, ya que el artículo 999 CCIV delegaba en sede judicial la elección de un reemplazante, mientras que ahora delega en el escribano aceptar dicha elección, es decir que el nuevo Código ha modificado con acierto la delegación judicial en delegación notarial. Esto es muy útil para los casos en que la lengua no es usual y no exista traductores públicos matriculados de ese idioma.
5) La minuta y su traducción, es decir, los dos instrumentos, deben quedar agregados al protocolo. Ello significa tal como lo dice la norma que hay que agregar al protocolo ambos originales. No implica que la minuta deba transcribirse en la escritura.
Testamentos. Testador que ignora el idioma nacional
En el código derogado, el artículo 3663 exigía que si el testador no podía testar sino en un idioma extranjero, se requería la presencia de dos intérpretes que hicieran la traducción al castellano y el testamento debía en tal caso escribirse en los dos idiomas. Además, los testigos debían entender uno y otro idioma. El nuevo Código no regula este supuesto en materia testamentaria ni reitera ese complicado procedimiento, sino que directamente al regular los requisitos del testamento por acto público en el artículo 2479, en su último párrafo remite expresamente a los artículos 299 y siguientes, diciendo que “a esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los artículos 299 y siguientes”. Por lo tanto, y por aplicación de esa remisión expresa, debe entenderse que en el caso del testador que ignore el idioma nacional, al testamento se le aplicará el artículo 302.
Asimismo, el artículo 2479 permite que el testador pueda darle al escribano sus disposiciones ya escritas o solo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe contener, para que las redacte en la forma ordinaria. Y agrega que en ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública. En consecuencia, y combinando ambos artículos, el testador que ignore el idioma nacional debería dar sus instrucciones por escrito al escribano conforme el artículo 2479, las que deberían estar traducidas por traductor público matriculado, y esto equivaldría a la minuta conforme el artículo 302. Todo ello en presencia de los dos testigos testamentarios requeridos por la ley, quienes asistirán desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción a los efectos de verificar que el testador presta conformidad.
Otorgante con discapacidad auditiva [arriba]
El CCCN regula en su artículo 304 el caso del otorgante con discapacidad auditiva y el procedimiento a seguir para que pueda otorgar la escritura pública
Otorgante con discapacidad auditiva. Si alguna de las personas otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si es alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada.
El nuevo Código elimina como incapaz al sordomudo que no sabe darse a entender por escrito y supera al anterior ya que el código derogado contemplaba en el artículo 1000 solamente el caso de los que sabían escribir:
Si las partes fueren sordomudas o mudas que saben escribir, la escritura debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dará fe del hecho. Esta minuta debe quedar protocolizada.
El nuevo artículo 304 se refiere a los casos en que el otorgante del acto tenga discapacidad auditiva, incluyendo a todos, los alfabetos o analfabetos. La discapacidad auditiva debe ser total, ya que el sentido de la norma es proteger al otorgante que no puede escuchar la lectura de la escritura pública en voz alta que realiza el escribano. Es decir, si el otorgante puede oír porque no tiene ninguna discapacidad auditiva o tiene una discapacidad auditiva parcial, es decir, de un solo oído, tiene implante coclear, audífonos, etc., no estaríamos frente al supuesto del artículo citado, ya que la persona podrá oír la lectura de la escritura.
¿Cuál es el procedimiento a seguir? Testigos. Minuta
En todos los casos, se requiere la intervención de dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Luego, el nuevo Código distingue los casos de personas analfabetas o alfabetas. Si la persona es analfabeta (no sabe leer ni escribir), solo exige los dos testigos. Si la persona es alfabeta (sabe leer y escribir), además de los dos testigos, la escritura debe hacerse conforme a una minuta firmada por ella, el escribano debe dar fe de ese hecho y agregar dicha minuta al protocolo.
La Ley 404, además, contempla el caso del otorgante con discapacidad auditiva que sepa leer y escribir, quien debe leer por sí la escritura (art. 79, inc. a):
Redactada la escritura, presentes los otorgantes y, en su caso, los demás concurrentes y los testigos, cuando se los hubiere requerido o lo exigiere la ley, tendrán lugar la lectura, firma y autorización, con arreglo a las siguientes normas: a) El notario deberá leer la escritura, sin perjuicio del derecho de los intervinientes de leer por sí, formalidad esta que será obligatoria para el otorgante sordo.
Es decir que, para la Ley 404, la lectura por sí de la escritura es un derecho de los comparecientes de ejercicio optativo. Pero en el caso del otorgante sordo, la ley, con carácter tuitivo, lo protege y establece que será obligatorio que dicha lectura la haga por sí mismo. En consecuencia, de la combinación de los artículos 304 CCCN y el 79 (inc. a) de la Ley 404 surge que:
1) para el caso del otorgante con discapacidad auditiva que no sepa leer ni escribir, el procedimiento quedará cumplido con la intervención de los dos testigos;
2) para el caso del otorgante con discapacidad auditiva que sepa leer y escribir, el procedimiento quedará cumplido con la intervención de los dos testigos más la minuta firmada y agregada al protocolo, y además la lectura de la escritura efectuada por sí mismo.
Contenido de la escritura [arriba]
El epígrafe
Es una simple referencia a la naturaleza del acto a instrumentar y el nombre de las partes contratantes. El CCCN no lo contempla, pero sí las leyes notariales locales. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 404 dice expresamente en su artículo 68 que en los documentos matrices “deberá consignarse, además, epígrafe que indique el objeto del documento y el nombre de las partes”. Asimismo, el artículo 56 del Decreto 1624 regula cómo confeccionar el epígrafe en el caso de la pluralidad de otorgantes y dice que “en el supuesto de pluralidad de otorgantes por parte, bastará consignar en epígrafe el nombre de uno de ellos, seguido de la expresión «y otro» o «y otros»”.
El Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, por Resolución 69/2015, fijó criterios generales a tener en cuenta al momento de consignar los epígrafes en las escrituras, estableciendo especialmente que no forma parte del cuerpo documental de la escritura, que no existe obligación legal de reproducirlo en la copia o testimonio aunque es aconsejable:
1) El epígrafe debe ser consignado, de acuerdo a lo establecido por la Ley 404, pero no forma parte del cuerpo documental de la escritura.
2) En caso de enmiendas, testados o entre líneas, el epígrafe debe ser salvado, sea mediante subsanación al margen o como cualquier salvado en una escritura previo a su firma.
3) El espacio en blanco al final del epígrafe no es necesario completarlo con guiones.
4) No existe obligación de reproducir el epígrafe en la primera copia o testimonio porque no integra la escritura, aunque resulta aconsejable hacerlo.
5) En caso de que la escritura contenga varios actos jurídicos es suficiente mencionar el principal. Si hubiere pluralidad de otorgantes por parte, podrá consignarse el nombre de uno de ellos, seguido de la expresión “y otro” o “y otros”.
Medios de subsanación por error y omisión:
Si falta el epígrafe, se puede consignar por nota marginal.
Si está consignado en forma incompleta o errónea, se puede complementar o rectificar también por nota marginal.
La numeración
El CCCN recepta la numeración correlativa y el protocolo anual, estableciéndolo implícitamente en los artículos 299 y 300 al decir que la escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo y que este debe estar numerado correlativamente en cada año calendario.
En cuanto a sus formalidades, debe ser correlativa a partir del “uno”, durante el año calendario, y su expresión puede ser letras y/o en números según las leyes locales. En la Ciudad de Buenos Aires debe expresarse en letras, ya que la Ley 404 prohíbe utilizar guarismos para el número de la escritura (art. 61): “no se utilizarán guarismos para expresar el número de escritura”. Asimismo, establece que la numeración debe ser sucesiva durante el año calendario (art. 68): “los documentos matrices deberán [...] llevar cada año calendario numeración sucesiva del uno en adelante”; y contempla qué sucede con la numeración en dos casos: el de la “escritura sin efecto”, donde no se interrumpirá la enumeración, y el del “erróse”, donde se repetirá la numeración (art. 74).
Medios de subsanación por error y omisión:
Si hay error, omisión o se repite el número de la escritura ya pasada, se debe denunciar el hecho al Colegio de Escribanos, el que consignará nota marginal de conocimiento a través de un inspector[11].
Lugar
Es un requisito esencial. El CCCN lo establece en el artículo 305, inciso a): “La escritura debe contener: a) lugar [...] de su otorgamiento”. Debe coincidir con la competencia territorial del escribano, que también es un requisito de validez del instrumento público (art. 290, inc. a).
La sanción de su omisión es la nulidad instrumental; así lo establece el artículo 309: “Son nulas las escrituras que no tengan la designación del [...] lugar en que sean hechas”.
Medios de subsanación por error y omisión:
• La falta del lugar de otorgamiento de la escritura se subsana por medio de escritura de reproducción del acto[12].
Fecha
Es un requisito esencial. El CCCN lo establece en el artículo 305, inciso a): “La escritura debe contener: a) [...] fecha de su otorgamiento”. Su expresión en letras y/o en números dependerá de las leyes locales. En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 404 prohíbe la utilización de guarismos para expresar la fecha, por lo que debe expresarse en letras (art. 61): “No se utilizarán guarismos para expresar [...] su fecha”. Asimismo, la citada ley establece que los documentos matrices “deberán ordenarse cronológicamente” (art. 68).
La sanción de su omisión es la nulidad instrumental; así lo establece el artículo 309 CCCN: “Son nulas las escrituras que no tengan la designación del tiempo [...] en que sean hechas”.
El error material no ocasiona la nulidad si surge indubitablemente de otros elementos del protocolo y no hubo engaño o fraude. Armella propone la hipótesis de una escritura pública donde se expresa mal el año mientras que los documentos anteriores y posteriores a ese lucen la misma data
... fácil es advertir que es un simple error material, cotejando las escrituras públicas anteriores y posteriores. Se trata, indudablemente, de una conducta ajena a toda intención o propósito de perjuicio por parte del autorizante y no cabe al acto la sanción de nulidad del artículo 1005 del Código Civil, sino tan solo de la observabilidad, saneable por nota marginal o por documento notarial posterior, según los casos. Ello no quita a que el autor del documento responda disciplinariamente[13].
En el mismo sentido se ha expedido el Departamento de Inspección de Protocolos del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que la escritura se encuentre en la página que corresponde al protocolo, entre escrituras del mismo año: “el errar en la enunciación del año en que fue otorgada la escritura no la anula y procede salvarlo con una aclaración marginal”[14].
Medios de subsanación por error y omisión:
El error u omisión en la fecha pero únicamente en el año se rectifica por nota marginal.
La falta de la fecha completa de otorgamiento de la escritura se subsana por escritura de reproducción del acto. El error en el día y mes de la fecha se subsana mediante escritura rectificatoria de fecha con reproducción del acto[15].
La hora
No es requisito esencial: “si cualquiera de las partes lo requiere o el escribano lo considera conveniente, la hora en que se firma el instrumento” (art. 305 CCCN, inc. a). Como es un requisito optativo, su omisión no acarrea nulidad instrumental ni observación alguna.
Comparecencia
1. Datos personales
Los datos personales de los comparecientes están regulados en el artículo 305, inciso b):
La escritura debe contener: [...] b) los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto; si el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar constancia de su denominación completa, domicilio social y datos de inscripción de su constitución si corresponde.
El derogado artículo 1001 CCIV solo contenía: los nombres y apellidos, si son mayores de edad, su estado de familia, su domicilio o vecindad. El nuevo Código reitera algunos requisitos, elimina e incorpora otros, quedando así: 1) los nombres y apellidos, 2) documento de identidad, 3) domicilio real y especial si lo hubiera, 4) fecha de nacimiento y 5) estado de familia de los otorgantes. Agrega que, si se trata de personas casadas, se debe consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto. Y además regula que si el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar constancia de: 1) la denominación completa, 2) el domicilio social y 3) los datos de inscripción de su constitución si corresponde.
La exigencia de los datos personales se extiende a todos los comparecientes, ya sean otorgantes, partes, testigos, etc. porque establece que la expresión compareciente, propia del lenguaje notarial, abarca a las partes, los representantes, los testigos, los cónyuges y otros intervinientes en el acto. Así lo establecen expresamente el artículo 301 y los fundamentos, ya citados[16].
Medios de subsanación:
Con respecto a la falta de los datos de los comparecientes, debemos distinguir tres situaciones:
Si falta algún dato del compareciente exigido por el artículo 305 inciso b) y además comprendido en el artículo 309 (único caso: el nombre de los otorgantes), estaremos frente a una nulidad instrumental y se subsana mediante escritura de reproducción del acto.
Si falta algún dato del compareciente exigido por el artículo 305 inciso b) pero que no está comprendido en el artículo 309 (cualquier otro dato que no sea el nombre de los otorgantes), se subsana mediante escritura complementaria con el compareciente de quien se omitieron los datos.
Si falta algún dato del compareciente no exigido por el artículo 305 inciso b) (p. ej., CUIT/CUIL), se subsana por nota marginal.
2. Nombres y apellidos
Es un requisito esencial. El CCCN lo establece en el artículo 305, inciso b): “La escritura debe contener: [...] b) los nombres, apellidos [...] de los otorgantes”. Los apellidos de los comparecientes deben ir destacados en letras mayúsculas. A partir del 1 de agosto de 1952, en toda escritura pública, ya sea que se emplee al extenderla la forma manuscrita o mecanografiada, los apellidos de los otorgantes serán consignados totalmente en letras mayúsculas, usándose minúsculas para los nombres propios. Cuando se utilice el sistema manuscrito, los nombres y apellidos de los otorgantes se escribirán en letras con tipo de imprenta, destacándose el apellido. Igual procedimiento se observará en la expedición de las copias manuscritas o mecanografiadas (Resolución CD, 30/6/1952).
La sanción de su omisión es la nulidad instrumental. Así lo establece el artículo 309: “Son nulas las escrituras que no tengan [...] el nombre de los otorgantes...”.
Medios de subsanación por error y omisión:
La falta de nombre y apellidos del otorgante se subsana por reproducción del acto.
El error en nombre y apellidos del otorgante se subsana por escritura rectificatoria.
3. Documento de identidad
Es un requisito esencial. El CCCN lo establece en el artículo 305, inciso b): “La escritura debe contener: [...] b) [...] documento de identidad [...] de los otorgantes...”. La norma no especifica cuál es el documento de identidad que se debe consignar, pero hay que seguir el mismo criterio que para la justificación de la identidad –se desarrollará posteriormente– y, en consecuencia, hay que tener en cuenta la reciente normativa del Registro Nacional de las Personas que estableció como obligatoria, a partir del 1 de abril de 2017, la utilización del nuevo documento nacional de identidad digital, tanto la tarjeta plástica como la libreta tapa celeste, siendo estos los únicos documentos idóneos (quedan exceptuadas de este requisito las personas mayores de setenta y cinco años y los incapaces declarados judicialmente)[17].
Su omisión no acarrea la nulidad instrumental, ya que no es uno de los supuestos contemplados en el artículo 309. No obstante, al ser un requisito esencial, rige el último párrafo del citado artículo, en el sentido de que las inobservancias de otras formalidades no anulan las escrituras pero los escribanos pueden ser sancionados. En consecuencia, en caso de omisión o error del mismo, este debe ser subsanado.
Medios de subsanación por error y omisión:
La falta del número de documento se subsana por escritura complementaria con compareciente.
El supuesto de error de tipeo en la clase o en el número del documento de identidad consignados en la escritura puede ser corregido por nota marginal en base a documentación fehaciente, cuya fotocopia debe ser agregada, incluso si el compareciente ha sido identificado por conocimiento del autorizante[18].
4. Domicilio real y especial
El CCCN lo establece en el artículo 305 inciso b): “La escritura debe contener: [...] b) [...] domicilio real y especial si lo hubiera [...] de los otorgantes”. Los fundamentos del Código dicen que:
El régimen del domicilio se simplifica, eliminándose la categoría del domicilio de origen. El domicilio es el lugar donde se reside habitualmente, pero quien tiene actividad profesional y económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para las obligaciones nacidas de dicha actividad[19].
El domicilio real es un requisito esencial y siempre debe expresarse. El domicilio especial no es un requisito esencial y, por lo tanto, solo se expresará si lo hubiera.
El domicilio real está regulado en el artículo 73:
La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual. Si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
Esto significa que el domicilio real será el que la persona declara que es su residencia habitual.
El domicilio especial está regulado en el artículo 75: “Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan”. Entonces, el artículo 305 inciso b) permite que los otorgantes puedan, si lo desean, consignar un domicilio especial para el ejercicio de los derechos y obligaciones que emanen de ese contrato (p. ej., domicilios constituidos en los contratos de locación, boletos, mutuos, hipotecas, etc.).
En consecuencia, ¿siempre se debe consignar el domicilio real? Sí. ¿Debo consignarse la palabra real? No. ¿Tiene que coincidir con el domicilio que figura en su documento nacional de identidad? No. La declaración del domicilio real es una manifestación autenticada del propio compareciente y, por lo tanto, es bajo su responsabilidad. ¿Y si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad (p. ej., el representante de una sociedad podrá tener su domicilio “real” en la sede social)? Sí, por el artículo 73. ¿Siempre debe consignarse el domicilio especial? No, solo si lo hubiera.
Su omisión no acarrea la nulidad instrumental, ya que no es uno de los supuestos contemplados en el artículo 309. Pero, al ser el domicilio real un requisito esencial, rige el último párrafo del citado artículo en el sentido de que la inobservancia de otras formalidades no anula las escrituras aunque los escribanos pueden ser sancionados. En consecuencia, en caso de omisión o error del mismo, este debe ser subsanado.
Medios de subsanación por error y omisión:
La falta del domicilio real se subsana por escritura complementaria con compareciente.
El error de tipeo en el domicilio real consignado en la escritura puede ser corregido por nota marginal en base a documentación fehaciente, cuya fotocopia debe ser agregada, incluso si el compareciente ha sido identificado por conocimiento del autorizante[20].
5. Fecha de nacimiento
Es un requisito esencial. El CCCN lo establece en el artículo 305, inciso b): “La escritura debe contener: [...] b) [...] fecha de nacimiento [...] de los otorgantes”. Su omisión no acarrea la nulidad instrumental, ya que no es uno de los supuestos contemplados en el artículo 309. Pero, al ser un requisito esencial, rige el último párrafo del citado artículo en el sentido de que la inobservancia de otras formalidades no anula las escrituras pero los escribanos pueden ser sancionados. En consecuencia, en caso de omisión o error de la misma, esta debe ser subsanada.
Medios de subsanación por error y omisión:
La falta de fecha de nacimiento se subsana por escritura complementaria con compareciente.
El error de tipeo en la fecha de nacimiento consignada en la escritura puede ser corregido por nota marginal en base a documentación fehaciente, cuya fotocopia debe ser agregada, incluso si el compareciente ha sido identificado por conocimiento del autorizante[21].
6. Estado de familia
Es un requisito esencial. El CCCN lo establece en el artículo 305, inciso b):
La escritura debe contener: [...] b) [...] estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto...
Los estados de familia o estados civiles son cuatro: soltero, casado, viudo o divorciado. La unión convivencial no es un estado civil.
¿Cuándo hay que consignar el nombre y apellido del cónyuge del compareciente? El nuevo Código exige que si se trata de personas casadas y fuere relevante en atención a la naturaleza del acto (p. ej., compraventa), se consigne también el nombre del cónyuge y el orden de nupcias, es decir, si lo son en primeras, segundas, etc. En la Ciudad de Buenos Aires, el artículo 77 de la Ley 404 sigue el mismo criterio y, al regular los requisitos formales de las escrituras públicas, establece que será necesario consignar el nombre y apellido del cónyuge de los sujetos negociales solo cuando esto sea relevante por la naturaleza del acto (p. ej., compraventa):
Además de los requisitos formales [...] las escrituras públicas deberán expresar: a) [...] el nombre del cónyuge cuando los sujetos negociales fueren casados, divorciados o viudos, cuando ello resulte relevante por la naturaleza del acto.
Esto se refuerza en el artículo 44 del Decreto 1624:
Sólo será necesario consignar en las escrituras públicas [...] el nombre del cónyuge de los sujetos negociales cuando ello resulte relevante por la naturaleza del acto.
La diferencia entre el CCCN y la Ley 404 radica en que el nuevo Código exige que este requisito sea solo para las personas casadas y la Ley 404 lo exige para casados, viudos y divorciados. En consecuencia, combinando ambas normas y respetando su sentido, se debe interpretar que se aplicará para los casos de otorgantes casados, viudos o divorciados. Sin embargo, el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires resolvió que el Departamento de Inspección de Protocolos observe la omisión del grado de nupcias y el nombre del cónyuge de los sujetos negociales solo cuando fueren casados y siempre que ello resulte relevante por la naturaleza del acto, conforme a lo establecido por el artículo 305 CCCN (inc. b), en venta, permuta, dación en pago, hipoteca, cesión de crédito hipotecario, transferencia de taxi con vehículo o en otros actos de disposición (Resolución 153/2016)[22].
Su omisión no acarrea la nulidad instrumental, ya que no es uno de los supuestos contemplados en el artículo 309. Pero al ser un requisito esencial, rige el último párrafo del citado artículo en el sentido de que la inobservancia de otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos pueden ser sancionados. En consecuencia, en caso de omisión o error del estado civil, este debe ser subsanado.
Medios de subsanación por error y omisión:
La falta del estado civil se subsana por escritura complementaria con compareciente.
El error en el estado civil se subsana por escritura rectificatoria con compareciente o por información sumaria (si implica pasar de casado a soltero).
La falta de nombre del cónyuge de los sujetos negociales, en los casos en que es relevante por la naturaleza del acto, se subsana por escritura complementaria con el compareciente de quien se omitieron los datos.
7. Personas jurídicas. Datos
En el caso de que el otorgante sea una persona jurídica, el CCCN exige en su artículo 305 (inc. b) que se consigne “su denominación completa, domicilio social y datos de inscripción de su constitución si corresponde”.
La Ley General de Sociedades 19550 –otra ley de fondo–, establece en su artículo 11 que “el instrumento de constitución debe contener: [...] 2) la razón social o la denominación, y el domicilio de la sociedad”.
En la Ciudad de Buenos Aires, estos requisitos ya estaban regulados en el artículo 77 de la Ley 404:
... las escrituras públicas deberán expresar: a) [...] Tratándose de personas jurídicas, la denominación o razón social, la inscripción de su constitución, si correspondiere, y el domicilio.
7.1. Denominación
La sanción de su omisión es la nulidad instrumental. Así lo establece el artículo 309: “Son nulas las escrituras que no tengan [...] el nombre de los otorgantes...”.
Medios de subsanación por error y omisión:
La falta de la denominación social del otorgante se subsana por reproducción del acto.
El error en la denominación social del otorgante se subsana por escritura rectificatoria.
7.2. Domicilio social y datos de inscripción de su constitución si corresponde
Por domicilio social debe entenderse la jurisdicción de la persona jurídica, diferenciándose de la sede social. Lo regula el artículo 152 CCCN:
Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.
La expresión “datos de inscripción de su constitución si corresponde” se interpreta en el sentido de que debe constar el dato de inscripción siempre que la persona jurídica se encuentre inscripta y en todo acto que otorgue pero no así en las actas (p. ej., no se consignarán los datos de inscripción de la Iglesia Católica, del Enargas, la Biblioteca Nacional ni cualquier otra persona jurídica que no tuviere datos de inscripción)[23].
Su omisión no acarrea la nulidad instrumental, ya que ninguno de los dos son supuestos contemplados en el artículo 309. Pero al ser ambos requisitos esenciales, rige el último párrafo del citado artículo en el sentido de que la inobservancia de otras formalidades no anula las escrituras pero los escribanos pueden ser sancionados. En consecuencia, en caso de omisión o error de los mismos, estos deben ser subsanados.
Medios de subsanación por error y omisión:
Al inspeccionar escrituras posteriores al 1º de agosto de 2015 en las que la otorgante sea una persona jurídica, el Departamento de Inspección de Protocolos observará en las escrituras públicas y no así en las actas notariales, la omisión del domicilio social y/o de los datos de inscripción de la constitución si correspondiere –no de posteriores modificaciones– conforme lo establecido por el artículo 305 inciso b) del CCCN. La forma de subsanación de dicha omisión es el otorgamiento de una escritura complementaria por el representante de la misma. El supuesto de error en el domicilio social o en los datos de inscripción de la constitución de la persona jurídica consignados en la escritura puede ser corregido por nota marginal en base a documentación fehaciente, cuya fotocopia debe ser agregada. Se entenderá por domicilio social la jurisdicción de la persona jurídica, diferenciándose de su sede social[24].
8. Otros datos de identificación. Nacionalidad y profesión
La Ley 19550 establece en su artículo 11 la obligatoriedad de consignar en el instrumento de constitución: “nacionalidad [...] profesión [...] de los socios...”.
La Ley 17801, en su artículo 3 bis, establece la obligatoriedad del CUIT, CUIL o CDI para los documentos del artículo 2 inciso a) de la misma ley.
En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 404 dice en su artículo 77:
Además de los requisitos formales [...] las escrituras públicas deberán expresar: [...] b) Cualquier otro dato identificatorio requerido por la ley, los interesados o por el notario cuando éste lo considerare conveniente. [P.ej., documento nacional de identidad, nombre de los padres si es soltero, etc.] c) El carácter que invistan los comparecientes que no son partes en el acto o negocio documentado. [P. ej., traductor público][25].
Medios de subsanación por error y omisión:
La falta de o el error en la nacionalidad y/o la profesión en la constitución de sociedades comerciales no se puede subsanar por nota marginal. Debe subsanarse por escritura complementaria, aclaratoria o rectificatoria con el compareciente. La falta de o error en la CUIT, CUIL o CDI se subsana por nota marginal.
Juicio de capacidad
El CCCN no lo exige. Es un juicio de valor que no contiene fe pública. Las leyes notariales lo contemplan como un deber notarial, ya que responde a una exigencia profesional ineludible: la de examinar la capacidad suficiente para ese otorgamiento.
No requiere constancia documental en algunas legislaciones, como es el caso de la Ciudad de Buenos Aires (art. 77 inc. d Ley 404). Sin embargo, ello no significa que se exima al escribano del deber notarial de apreciar la aptitud de las personas intervinientes, obligatorio en esa demarcación:
“... son deberes de los escribanos de registro [...] d) apreciar la [...] aptitud de las personas intervinientes...” (art. 29 inc. d Ley 404).
“La formación del documento notarial [...] competencia del notario, es función indelegable de éste, quien deberá: [...] c) Examinar la aptitud [...] de las personas...” (art. 60 Ley 404).
“Además de los requisitos formales [...] las escrituras deberán expresar: [...] d) El juicio de capacidad de las personas físicas no requerirá constancia documental” (art. 77 Ley 404).
Medios de subsanación por error y omisión:
En el caso de que alguna legislación notarial local exija constancia documental, se subsana por nota marginal.
En el caso de que no se exija constancia documental, su omisión documental no debe subsanarse.
Justificación de la identidad
El CCCN lo establece en su artículo 306:
Justificación de identidad. La identidad de los comparecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes medios: a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en este caso, se debe individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes; b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano.
Se eliminó a los testigos de conocimiento como medio de justificación de la identidad, contenido en el artículo 1002 (inc. b) del código derogado.
En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 404 en su artículo 77 dice que
Además de los requisitos formales [...] las escrituras públicas deberán expresar: [...] b) Cualquier otro dato identificatorio requerido por la ley, por los interesados o por el notario cuando éste lo considerare conveniente.
Y en el artículo 79 se establece que “el notario [...] firmante a ruego y hará constar el medio de su identificación”.
Conforme a las citadas resoluciones del Registro Nacional de las Personas[26], todos los documentos de confección manual, tales como la libreta de enrolamiento, la libreta cívica y los documentos nacionales de identidad verdes y morados, perdieron su vigencia el 31 de marzo de 2017. Por lo tanto, a partir del 1 de abril de 2017, no pueden considerarse idóneos para justificar la identidad en los términos del artículo 306 inciso a) del CCCN, ya que dejaron de ser documentos vigentes (quedan exceptuados las personas mayores de setenta y cinco años y los incapaces declarados judicialmente). A partir del 1 de abril de 2017, es obligatoria la utilización del documento nacional de identidad digital en los formatos libreta de tapa celeste o tarjeta plástica, y son estos los únicos documentos idóneos.
El Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires puso a disposición de sus matriculados un dictamen de sus autoridades, en base a un proyecto elaborado por el asesor jurídico notarial Jaime Giralt Font, sobre las mencionadas resoluciones de la Dirección Nacional del Registro Nacional de las Personas. Del dictamen surge que:
Como bien asiente el Esc. Jaime Giralt Font, “La inquietud que puede despertar la primera de esas normas respecto de la actividad notarial es cómo debe procederse si algún otorgante carece del documento nacional de identidad en formato digital, tanto la tarjeta plástica como la libreta de tapa celeste, después de la entrada en vigencia de la citada Resolución”.
Los considerandos de dicha resolución establecen:
“Que en esa inteligencia, resulta necesario establecer el plazo dentro del cual deberá realizarse el canje de los documentos de identidad de confección manual, entendiéndose por éstos a las libretas cívicas, libretas de enrolamiento, documento nacional de identidad para argentinos de tapa verde y documento nacional de identidad para extranjeros de tapa bordó confeccionados a mano, por parte de aquellas personas que aún no lo hayan realizado”.
“Que la validez de los documentos de confección manual se extenderá durante el plazo previsto para el canje, cumplido el cual se producirá la pérdida de vigencia de los mismos, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 17671”.
El artículo 306 inciso a) del CCCN dispone que la identidad de los comparecientes debe justificarse por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo.
La Academia Nacional del Notariado tiene dicho que la identidad a justificar corresponde a la “registrada en el Registro Nacional de las Personas según así lo dispone el art. 2 inc. a de la ley 17671 [...] mediante el registro de sus antecedentes de mayor importancia desde el nacimiento y a través de las distintas etapas de la vida, los que se mantendrán permanentemente actualizados”.
El artículo 13 de la Ley 17671 dispone que: “La presentación del documento nacional de identidad expedido por el Registro Nacional de las Personas será obligatoria en todas las circunstancias en que sea necesario probar la identidad de las personas comprendidas en esta ley, sin que pueda ser suplido por ningún otro documento de identidad cualquiera fuere su naturaleza y origen”. Dicha ley en su artículo 57 otorga al RENAPER la facultad de regular el canje de documentos. Es el escribano autorizante quien ha de calificar la idoneidad del documento, es decir, la aptitud del documento exhibido para justificar la identidad del compareciente.
Tiene dicho la Academia Nacional del Notariado que la idoneidad a calificar es la jurídica y la material. “La idoneidad jurídica se relaciona con la calidad del compareciente y la obligación de disponer la documentación dispuesta conforme la legislación general... mientras que “... la idoneidad material se vincula con el estado corporal del documento la cual permite percibir los datos allí contenidos”. Al evaluar la idoneidad jurídica del documento el compareciente debe disponer de la documentación dispuesta conforme la legislación general, lo que implica que el compareciente debe exhibir un documento vigente[27].
1. Testigos testamentarios
Se eliminó el artículo 3699 CCIV, que establecía que los testigos debían ser conocidos del escribano y que, de no ser así, dos personas debían asegurar su identidad y residencia. Como también se eliminó que los testigos testamentarios tengan que tener el mismo domicilio que el escribano autorizante del testamento, en consecuencia y a partir del nuevo Código, pueden domiciliarse en cualquier lugar del país.
El nuevo Código, al regular los requisitos del testamento por acto público en su artículo 2479, en su último párrafo remite expresamente a los artículos 299 y siguientes, diciendo que “a esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los artículos 299 y siguientes”. En consecuencia, el nuevo Código les aplica a los testigos testamentarios las reglas generales de los artículos 299 y siguientes, y entre ellos se encuentra el artículo 306. Por lo tanto, por la remisión expresa del artículo 2479 CCCN, se puede justificar la identidad de los testigos testamentarios y cualquier otra clase de testigos de una escritura pública por cualquiera de los dos medios del artículo 306.
La omisión de la justificación de la identidad de los testigos testamentarios no acarrea la nulidad instrumental, ya que no es uno de los supuestos contemplados en el artículo 309. Pero rige el último párrafo del citado artículo en el sentido de que las inobservancias de otras formalidades no anulan las escrituras pero los escribanos pueden ser sancionados. En consecuencia, en caso de omisión o error de la misma, esta debe ser subsanada.
Medios de subsanación por error y omisión:
Si falta justificar la identidad del compareciente de acuerdo con el artículo 306 inciso a) (por exhibición del documento idóneo), se subsana por nota marginal; si es de acuerdo con el inciso b) (afirmación por conocimiento), se subsana por nota marginal.
Si falta la fotocopia de las partes pertinentes del documento con que justifica su identidad el compareciente, se subsana agregando fotocopia certificada con firma y sello.
Si la fotocopia del documento con el que se acredita la identidad es ilegible, se subsana colocando nota en la copia del documento, aclarando los datos que resultan ilegibles, con firma y sello del escribano.
Si no coincide el documento con el que se acredita la identidad entre la fotocopia agregada y el consignado en la escritura, puede subsanarse a) agregando fotocopia del citado en la escritura o b) por nota marginal, aclarando cuál fue el utilizado.
Con respecto a la identificación del documento, se admite la remisión al citado en la comparecencia.
Con respecto a la agregación al protocolo de la reproducción certificada de sus partes pertinentes, se admite la remisión a un folio anterior al cual se encuentra agregada[28].
La presente forma de subsanación se refiere a la omisión de la justificación de la identidad, debiendo diferenciarse de la omisión de consignar el documento de identidad como requisito esencial de la escritura pública –establecido por el artículo 305 inciso b) y explicado anteriormente (en 7.6.3.)–.
Intervención. Juicio de legitimación
Es el juicio por medio del cual el escribano deberá examinar si el compareciente interviene por sí o por otros en relación con el acto a instrumentarse y a las representaciones invocadas. Como es un juicio de valor, no tiene fe pública.
Debemos distinguir entre el juicio de legitimación y la acreditación de la legitimación. El juicio de legitimación deberá examinarse en todas las escrituras públicas, pero no en todas las escrituras públicas deberá acreditarse la legitimación. Esta deberá acreditarse si luego de realizar el juicio de legitimación del mismo resultara que se debe hacer ya sea por notoriedad o con documentación habilitante. En este último caso, esta acreditación es una manifestación auténtica que goza de fe pública.
Las leyes locales lo establecen como un deber notarial. En la Ciudad de Buenos Aires, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 404: “son deberes de los escribanos de registro [...] d) [...] apreciar [...] la legitimación [...] de las personas intervinientes”. Y, de acuerdo con el artículo 60 de dicha ley: “La formación del documento notarial [...] competencia del notario, es función indelegable de éste, quien deberá: [...] c) Examinar la [...] legitimación de las personas...”.
Medios de subsanación por error y omisión:
Al ser un juicio de valor, el juicio notarial de legitimación se subsana por nota marginal.
La acreditación de la legitimación en el caso de que la intervención sea por otro y se acredite con documentación habilitante, se puede subsanar por nota marginal.
El carácter en que actúa el compareciente es una manifestación autenticada del compareciente, por lo que se subsanará por escritura complementaria, aclaratoria o rectificatoria.
Exposición y estipulación
Es un requisito esencial. El CCCN lo establece en su artículo 305 inciso c): “La escritura debe contener [...] c) la naturaleza del acto y la individualización de los bienes que constituyen su objeto”. La exposición (narratio) comprende aquellos antecedentes y presupuestos del negocio que se documenta que pudieran considerarse útiles o necesarios para precisar el objeto. Comprende la descripción de la cosa o derecho sobre la que se constituirán las relaciones jurídicas.
En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 404 en su artículo 77 dice:
Además de los requisitos formales, de contenido y de redacción [...] las escrituras públicas deberán expresar: [...] e) La naturaleza del acto y la determinación de los bienes que constituyan su objeto.
La estipulación consiste en las manifestaciones de los otorgantes. Al recibir la voluntad de los otorgantes las debe interpretar y luego adecuar, dando la forma legal que corresponda y redactar el instrumento adecuado a tal fin. Es la parte dispositiva de la escritura; contiene los elementos que integran el objeto negocial: acuerdos, pactos y modalidades del negocio.
Están contempladas en el artículo 301, con la eficacia probatoria del 296 inciso b):
Artículo 301. Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo técnicamente...
Artículo 296. Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: [...] b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario.
En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 404 en su artículo 60 dice:
La formación del documento notarial [...] competencia del notario [...] es función indelegable de éste, quien deberá: a) Recibir por sí mismo las declaraciones de voluntad de los comparecientes [...] adecuarlas al ordenamiento jurídico y reflejarlas en el documento.
Dichas declaraciones y convenciones de los otorgantes pueden ser:
1) Cláusulas dispositivas. Contienen los elementos tipificantes del acto o contrato, principales o esenciales; por ejemplo, cosa vendida y pago del precio.
2) Cláusulas enunciativas directas. No contienen los elementos tipificantes del acto o contrato, pero se relacionan directamente con ellos: a) declaraciones del vendedor: transmisión de derechos inherentes al dominio y a la posesión, tradición, impuestos, gravámenes, evicción y vicios redhibitorios, declaraciones juradas de bien de reemplazo por impuesto a la transferencia de inmuebles o ganancias; b) declaraciones del comprador: aceptación de la transferencia del dominio, posesión, asunción de gravámenes, origen del dinero, declaraciones juradas por el impuesto de sellos; c) declaraciones conjuntas: suscripción o no de boleto previo, deudas por impuestos, tasas, contribuciones, sus diferencias y expensas, paridad cambiaria acordada; d) asentimiento conyugal.
3) Cláusulas enunciativas indirectas. No contienen los elementos tipificantes del acto o contrato, y no se relacionan directamente con ellos sino de forma indirecta, accidental o meramente enunciativa; por ejemplo, teléfonos, nota del reglamento, etc.
Medios de subsanación por error y omisión:
En la individualización del bien objeto del acto, hay que hacer las siguientes distinciones. Si la corrección de errores u omisiones en texto de los documentos autorizados se refieren a datos y elementos aclaratorios y determinativos accidentales, de carácter formal o registral y que resulten de títulos, planos u otros documentos fehacientes, referidos expresamente en el documento y en la medida en que no se modifiquen partes sustanciales relacionadas con la individualización de los bienes objeto del acto ni se alteraren las declaraciones de las partes, se puede subsanar por nota marginal (art. 81 Ley 404). Si así no fuera, no se puede subsanar por nota marginal sino por escritura complementaria, aclaratoria, rectificatoria con compareciente o escritura de reproducción del acto, según corresponda. Las declaraciones de los otorgantes no pueden subsanarse por nota marginal, sino por escritura complementaria, aclaratoria o rectificatoria con compareciente, según corresponda.
Constancias notariales
1. Corresponde
Es imprescindible en las escrituras de constitución, modificación, transmisión o cesión de derechos reales sobre inmuebles, para mantener el encadenamiento legal. La Ley 17801 en su artículo 23 dice:
Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista el título de propiedad inscripto en el Registro...
En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 404 en su artículo 77 lo incluye como un requisito de la escritura pública:
... las escrituras públicas deberán expresar: […] f) La relación de los documentos que se exhibieren al notario para fundar las titularidades activas y pasivas de derechos y obligaciones, invocadas por las partes.
Medios de subsanación por error y omisión:
Se realiza por nota marginal o escritura complementaria sin compareciente.
2. Acreditación de la legitimación
El CCCN en su artículo 307 regula la forma en que se debe acreditar la legitimación con documentación habilitante:
Si el otorgante de la escritura es un representante, el escribano debe exigir la presentación del documento original que lo acredite, el que ha de quedar agregado al protocolo, excepto que se trate de poderes para más de un asunto o de otros documentos habilitantes que hagan necesaria la devolución, supuesto en el cual se debe agregar copia certificada por el escribano. En caso de que los documentos habilitantes ya estén protocolizados en el registro del escribano interviniente, basta con que se mencione esta circunstancia, indicando folio y año.
En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 404 la regula en su artículo 78:
Procuraciones y documentos habilitantes: a) Cuando los otorgantes actúen, en nombre ajeno y en ejercicio de representación, el notario deberá proceder de acuerdo con lo establecido en el Código Civil y dejar constancia en la escritura de los datos relativos al lugar y fecha de otorgamiento del documento habilitante, del nombre del funcionario que intervino o folio del protocolo, demarcación y número del registro notarial, si el documento constare en escritura pública, y de cualquier otra mención que permitiere establecer la ubicación del original, y los datos registrales, cuando fueren obligatorio. b) El notario deberá comprobar el alcance de la representación invocada y hacer constar la declaración del representante sobre su vigencia.
Para acreditar la legitimación con documentación habilitante, el escribano debe exigir la presentación del documento original que lo acredite, el que ha de quedar agregado al protocolo. El nuevo Código exige la presentación del documento original y si es un documento que tiene por único asunto el que se instrumenta, debe agregarse al protocolo, excepto que se trate de poderes para más de un asunto o de otros documentos habilitantes que hagan necesaria la devolución, supuesto en el cual se debe agregar copia certificada por el escribano. Si es un documento que contiene más de un asunto o que haga necesaria su devolución, el escribano debe exigir que se le exhiba el original, debe certificar una fotocopia y agregarla al protocolo y recién luego devolverlo.
El nuevo Código dice que la certificación de la fotocopia debe ser formalizada por el mismo escribano que tuvo el original a la vista, aunque parte de la doctrina admite que dicha certificación puede ser realizada por otro escribano. Asimismo, cuando se haga necesaria la devolución de los poderes o de otros documentos habilitantes, exime al escribano de expresar la circunstancia, tal como lo exigía el código derogado. En caso de que los documentos habilitantes ya estén protocolizados en el mismo registro del escribano interviniente o los hubiere otorgado el mismo, basta con que se mencione esta circunstancia, indicando folio y año.
Medios de subsanación por error y omisión:
Si no se acredita la legitimación, se subsana por nota marginal o escritura complementaria sin compareciente.
Si falta agregar documentación habilitante, se subsana agregándola debidamente autenticada.
La falta de la documentación obligatoria que dice agregar se subsana agregándola. Toda la documentación cuya agregación no es obligatoria que el escribano cita en su escritura y dice que agrega deberá ser agregada.
Poderes como documentación habilitante agregada en fotocopia de matriz se subsana agregando fotocopia certificada del testimonio original. La fotocopia de la matriz no reemplaza a la fotocopia de la copia o testimonio original para acreditar las pertinentes personerías o representaciones.
No se puede suplir la primera o ulterior copia por la fotocopia de la escritura matriz[29].
3. Certificados registrales
Son aquellos certificados que deben solicitarse para los casos contemplados en el artículo 23 de la Ley 17801, es decir, los relacionados con derechos reales sobre inmuebles. En ellos se consigna el estado jurídico de los bienes y de las personas. Y es en el mismo artículo 23 donde se establece que las escrituras públicas deberán consignar el número, la fecha y las constancias que resulten de las certificaciones:
Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista [...] certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas. Los documentos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y constancias que resulten de la certificación.
Medios de subsanación por error y omisión[30]:
Si falta exhibir y/o agregar los certificados registrales citados, se subsana exhibiendo o agregando. En realidad, no son de agregación obligatoria, pero tratándose de la Ciudad de Buenos Aires o la provincia de Buenos Aires, deben ser exhibidos al inspector de protocolos, exprese o no la escritura que se agrega. Es decir, la exhibición es obligatoria; la agregación no, pero si la escritura dice que se agregan, se observa su falta de agregación.
La falta de certificados registrales o la utilización de certificados cuyo plazo esté vencido deben ser observadas por el Departamento de Inspección de Protocolos.
Si falta consignar el número y fecha de los certificados registrales, se subsana por nota marginal.
La pérdida o extravío del certificado de dominio, se subsana agregando un informe del que surja el certificado referenciado que se ha perdido o extraviado y dejando constancia por nota marginal.
La pérdida o extravío del certificado de inhibiciones se subsana agregando un informe del que surja la inexistencia de inhibición y dejando constancia por nota marginal.
El error o diferencia de nombre y/o documento del disponente entre lo consignado en la escritura y lo informado en el respectivo certificado de inhibiciones se subsana agregando un nuevo informe: a) con los datos correctos y b) que se acredite la inexistencia de inhibiciones. Además, se debe dejar constancia por nota marginal.
La falta de solicitud por las variantes con el apellido de casada ni con el apellido materno no se observa.
La falta de constancia en la escritura de gravámenes y/o restricciones vigentes que surgen del certificado de dominio (p. ej., un embargo) se subsana por escritura complementaria con compareciente.
La falta de constancia en la escritura de gravámenes y/o restricciones que surgen del certificado de dominio no vigentes por haberse levantado o cancelados por medio idóneo se subsana por nota marginal, dejando constancia del levantamiento o cancelación, con documentación respaldatoria.
Si del certificado de dominio solicitado surge reserva de prioridad para otro registro notarial y se ha omitido dejar constancia en la escritura de que el mismo no ha sido utilizado por el otro escribano, se puede subsanar a) exhibiendo el certificado del otro escribano que no fue utilizado o b) que el certificado solicitado se encuentre con la nota del otro escribano dejando constancia de no haber utilizado su certificado[31].
4. Certificados administrativos
Son aquellos certificados cuya obligatoriedad surgirá de las leyes administrativas locales: Agua y Saneamientos Argentinos, certificado municipal, inmobiliario, etc.
Medios de subsanación por error y omisión:
Se deberán agregar o exhibir, según el caso, pero siempre debidamente liberados. Excepto en los casos que se deje constancia en la escritura de la aplicación del artículo 5 Ley 22427 en los casos que corresponda (ejemplo AYSA); o sobre la existencia de plan de facilidades de pago y la asunción solidaria por el adquirente en los casos que corresponda[32].
5. Otros datos. Nomenclatura catastral, partida inmobiliaria, valuación fiscal, VIR
Medios de subsanación por error y omisión:
Por nota marginal[33].
Tratamiento impositivo
Impuesto a la transferencia de inmuebles, impuesto a las ganancias, impuestos de sellos locales o provinciales, etc.
Medios de subsanación por error y omisión:
La falta de mención en la escritura de la retención efectuada se subsana por nota marginal, indicando el monto ingresado.
Si no consta causa de exención: escritura complementaria con el responsable.
Si no hay manifestación del destino vivienda y/o única propiedad: escritura complementaria con el responsable.
Monto correcto menor al retenido; difiere monto de la retención entre lo consignado en la escritura y lo declarado (cuando el monto correcto es menor al retenido en la escritura y la declaración ha sido realizada correctamente): se subsana por escritura o recibo por instrumento privado de devolución de lo retenido en exceso. En este último caso, se deberá agregar al protocolo, dejando constancia de su incorporación por nota marginal.
Si difiere el monto del acto entre lo consignado en la escritura y lo declarado, se subsana rectificando la declaración jurada y acreditando pago por diferencia, si correspondiera.
Si falta acreditar pago total o parcial de retenciones efectuadas: acreditar el pago (el acogimiento a una moratoria impositiva no subsana la observación)[34].
Cierre documental. Lectura
Es un requisito esencial. El CCCN lo establece en su artículo 305 inciso d): “La escritura debe contener: [...] d) la constancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto del otorgamiento de la escritura”.
Es indispensable para que los comparecientes queden impuestos de su contenido. El escribano tiene el deber de leer la escritura a todos los comparecientes. El artículo 1001 CCIV también imponía la obligación de la lectura pero no exigía dejar constancia documental de esa obligación. El nuevo Código exige dejar constancia documental de que la escritura se lee a los otorgantes.
En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 404 en su artículo 79 dice:
Redactada la escritura [...] tendrá lugar la lectura [...] con arreglo a las siguientes normas: a) El notario deberá leer la escritura, sin perjuicio de los intervinientes, de leer por sí, formalidad ésta que será obligatoria para el otorgante sordo.
También se regula la lectura en los casos permitidos por la ley (art. 80 Ley 404) de pluralidad de otorgantes en el artículo 57 del Decreto 1624:
En el caso de pluralidad de otorgantes que suscribieron la escritura en distintas horas del mismo día en los términos del artículo 80 de la ley [...] El escribano deberá leer la escritura a cada otorgante...
Su omisión no acarrea la nulidad instrumental, ya que no es uno de los supuestos contemplados en el artículo 309 CCCN. Pero, al ser un requisito esencial, rige el último párrafo del citado artículo en el sentido de que la inobservancia de otras formalidades no anula las escrituras pero los escribanos pueden ser sancionados. En consecuencia, en caso de omisión o error de la constancia de la lectura, debe ser subsanada.
Medios de subsanación por error y omisión:
• La falta de constancia documental de la lectura se subsana por nota marginal[35].
Salvados [arriba]
El CCCN lo establece en su artículo 305 inciso e):
La escritura debe contener: [...] e) las enmiendas, testados, borraduras, entrelíneas, u otras modificaciones efectuadas al instrumento en partes esenciales, que deben ser realizadas de puño y letra del escribano y antes de la firma.
El salvado tiene un límite temporal y un límite espacial, ya que debe ser realizado por el escribano al final del documento y antes de la firma de los otorgantes. Terminada la lectura del texto completo de la escritura, el escribano deberá salvar al final de ella de su puño y letra, antes de que la firmen los otorgantes, lo que se haya sobreraspado, las enmiendas, los testados y los interlineados introducidos en el texto. Lo debe hacer reproduciendo cada texto, por palabras enteras, indicando si valen o no valen, en los renglones indicados en el número marginal de orden y dentro de los márgenes de la hoja. Los interlineados solamente podrán insertarse en el espacio comprendido entre las dos líneas consecutivas de escritura en que se realice.
La omisión del salvado en partes esenciales acarrea la anulabilidad instrumental. Así lo establece el nuevo Código en su artículo 294:
Defectos de forma. Carece de validez el instrumento público que tenga enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas y alteraciones en partes esenciales, si no están salvadas antes de las firmas requeridas. El instrumento que no tenga la forma debida vale como instrumento privado si está firmado por las partes.
En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 404 lo regula en su artículo 63:
Al final del documento y antes de la suscripción, el notario salvará de su puño y letra, reproduciendo cada texto por palabras enteras, lo escrito sobre raspado, las enmiendas, testaduras, interlineados u otras correcciones introducidas en el texto, con expresa indicación de si valen o no.
El artículo 40 del Decreto 1624 agrega más formalidades:
El salvado de las correcciones que el notario deba hacer al final del texto de los documentos que autorice se hará en los renglones indicados en el número marginal de orden y dentro de los márgenes de la hoja. Los interlineados solamente podrán insertarse en el espacio comprendido entre las dos líneas consecutivas de escritura en que se realice.
La jurisprudencia también lo ha establecido:
... si toda la escritura pública debe llenar obligatoriamente todos los renglones del folio del protocolo, el salvado de entrelíneas hecho de puño y letra por el escribano debe seguir la misma norma, o sea, ser escrito regularmente sobre los renglones siguientes al cuerpo de la escritura, y no escribiendo entre líneas...[36].
Asimismo, la Ley 404 en su artículo 79 contempla el caso de adiciones, agregados, etc., que deben realizarse antes del salvado:
Redactada la escritura, presentes los otorgantes y, en su caso, los demás concurrentes y los testigos, cuando se los hubiere requerido o lo exigiere la ley, tendrá lugar la lectura, firma y autorización, con arreglo a las siguientes normas: [...] b) Antes de efectuar las correcciones a que se refiere el artículo 63 de esta ley, se podrán realizar, a continuación del texto, las adiciones, variaciones y otros agregados completivos o rectificatorios, que se leerán en la forma prevista.
Medios de subsanación por error y omisión:
La omisión del salvado se subsana por escritura complementaria de subsanación por omisión de salvado.
Otorgada la escritura complementaria, se deberá consignar nota marginal de remisión en la escritura en la que se omitió el salvado. No corresponde su consignación por nota marginal.
Otorgamiento [arriba]
Si los comparecientes están conformes con el texto de la escritura que el escribano ha leído, proceden a otorgarla, lo que significa que prestan conformidad con el contenido del instrumento y asumen la paternidad de todas sus manifestaciones.
Firma
Es un requisito esencial. Así lo establece el CCCN en su artículo 305 inciso f):
La escritura debe contener: [...] f) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno de los otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación sobre la causa del impedimento y la impresión digital del otorgante.
En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 404 en su artículo 79 dice “redactada la escritura [...] tendrá lugar la lectura, firma y autorización”. Y el artículo 80 contempla la firma para el caso de pluralidad de otorgantes:
En los casos de pluralidad de otorgantes [...] los interesados podrán suscribir la escritura en distintas horas del día de su otorgamiento dejándose constancia en el protocolo...
Es un requisito esencial para la validez del instrumento público y de la escritura pública, conforme a los artículos 290 inciso b) y 309 del CCCN, respectivamente. Su omisión acarrea la nulidad instrumental, conforme al artículo 309:
Son nulas las escrituras que no tengan [...] la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida…
Medios de subsanación por error y omisión:
La falta de firma del compareciente se subsana por escritura de reproducción del acto.
Firma a ruego. Impresión digital
El nuevo Código la establece en su artículo 305 inciso f):
La escritura debe contener: [...] f) [...] si alguno de los otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación sobre la causa del impedimento y la impresión digital del otorgante.
En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 404 la regula en su artículo 79 inciso c):
c) Si alguno de los comparecientes no supiere o no pudiere firmar sin perjuicio de hacerlo a ruego otra persona, estampará su impresión digital, dejando constancia el notario del dedo [...] El notario expresará nombre y apellido, edad, estado civil y vecindad del firmante a ruego y hará constar el medio de su identificación.
Asimismo, el Decreto 1624 en su artículo 54 contempla el límite del firmante a ruego:
En el caso previsto en el artículo 79, inciso c), de la ley, el rogado podrá firmar por más de uno de los comparecientes impedidos de hacerlo, siempre que integren una misma parte negocial. El firmante a ruego puede ser otro de los comparecientes si sus intereses no se contraponen con los del rogante.
Su omisión acarrea la nulidad instrumental, conforme al artículo 309 CCCN: “son nulas las escrituras que no tengan [...] la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir”.
Medios de subsanación por error y omisión:
La falta de la firma del firmante a ruego se subsana por escritura de reproducción del acto.
Impresión digital
El nuevo Código exige que si algún compareciente no sabe o no puede firmar, sin perjuicio de que lo haga a ruego otra persona, el impedido debe estampar su impresión digital. Esta situación ya estaba regulada en la Ley 404 de la Ciudad de Buenos Aires, de acuerdo con la cual el escribano debe, además, dejar constancia del dedo estampado y los motivos que están sujetos a la declaración del impedido. En el caso de que no se pueda tomar de ningún modo la impresión digital, por cualquier circunstancia, permanente o accidental, el escribano dejará constancia de ello y dará las razones del impedimento.
En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 404 en su artículo 79 dice:
c) Si alguno de los comparecientes no supiere o no pudiese firmar, sin perjuicio de hacerlo a ruego otra persona, estampará su impresión digital, dejando constancia el notario del dedo a que correspondiere y los motivos que le hubiere imposibilitado firmar, con sujeción a la declaración del propio impedido. Si por cualquier circunstancia, permanente o accidental, no pudiere tomarse de ningún modo la impresión digital, el autorizante lo hará constar y dará razones del impedimento...
En el Decreto 1624, el artículo 55 establece la tinta que se deberá usar para tomar la impresión digital:
Para el estampado de la impresión digital a que alude el artículo 79 inciso c) de la ley deberá utilizarse tinta indeleble de color negra o azul del tipo que establezca el Colegio de Escribanos.
Medios de subsanación por error y omisión:
Si falta la impresión digital del imposibilitado de firmar sin ninguna constancia, se subsana por escritura de reproducción del acto.
Si falta constancia de motivos del imposibilitado, se subsana por escritura complementaria con compareciente.
Autorización [arriba]
Es un requisito esencial. El CCCN la establece en su artículo 305 inc. f): “La escritura debe contener: [...] f) la firma [...] del escribano”. Es la firma y sello del escribano que inviste al acto y al instrumento de una presunción de autenticidad calificada.
En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 404 la regula en su artículo 64 para todos los documentos notariales:
Toda vez que el notario autorice un documento o estampe su firma por aplicación de esta ley, junto con la signatura, pondrá su sello. El Colegio de Escribanos normará sobre su tipo, características, leyendas y registraciones.
Y, específicamente para las escrituras públicas, la citada Ley 404 dice en su artículo 79:
Redactada la escritura, presentes los otorgantes y, en su caso, los demás concurrentes y los testigos, cuando se los hubiere requerido o lo exigiere la ley, tendrá lugar la lectura, firma y autorización...
Es un requisito esencial para la validez del instrumento público y de la escritura pública, conforme a los artículos 290 inciso b) y 309 del CCCN, respectivamente. Su omisión acarrea la nulidad instrumental, conforme al artículo 309: “son nulas las escrituras que no tengan [...] la firma del escribano”.
Medios de subsanación por error y omisión:
La falta de autorización se subsana por escritura de reproducción del acto.
Bibliografía [arriba]
AA. VV., Código Civil y Comercial de la Nación. Pautas para la función notarial elaboradas por los asesores del Colegio (vigentes a partir del 1/8/2015), Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2015.
ARMELLA, Cristina N., “El documento notarial sin compareciente. A propósito de las subsanaciones”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 918, 1994, ps. 263-302.
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CAPITAL FEDERAL, “Doctrina sentada por el Colegio en los expedientes de inspecciones”, en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Nº 754, 1977, pp. 973-979.
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, [dictamen de las autoridades en base a un proyecto elaborado por el asesor jurídico notarial Jaime Giralt Font], 28/5/2015.
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES [con la coordinación de Rosin de Allende, Elsa], Vademécum. Inspección de Protocolos Notariales 2011, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2011.
Notas [arriba]
[1] En adelante, los artículos citados o mencionados sin referencia al cuerpo normativo se referirán siempre al Código Civil y Comercial sancionado por la Ley 26994.
[2] “La Comisión ha optado por la sinonimia entre estos dos vocablos, como modo de terminar con la polémica entre la palabra copia que consignan las leyes notariales y que el Código Civil actualmente vigente utiliza al referirse a esta clase de reproducciones, y la palabra testimonio que es la utilizada en la práctica forense y notarial” (Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial elaborado por la comisión designada por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 191/2011 [en adelante, “fundamentos del CCCN” o “fundamentos del nuevo Código”], título IV, capítulo 5 “Actos jurídicos”).
[3] Ley Orgánica Notarial 404, reguladora de la función notarial en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (sancionada por la Legislatura Porteña el 15/6/2000, promulgada el 12/7/2000 y publicada en el BO Nº 990, del 24/7/2000), con las modificaciones introducidas por las Leyes 501, 1221, 1339, 1541 y 3933. Como fuente de este ensayo se ha utilizado el texto ordenado editado por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires en 2012. [N. del E.: los hipervínculos agregados desde la redacción dirigen a la versión ordenada oficial del CEDOM {Centro Documental de Información y Archivo Legislativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires}].
[4] Decreto 1624/GCABA/2000, reglamentario de la Ley Orgánica Notarial 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (sancionado el 22/9/2000, publicada en el BO Nº 1034 del 25/9/2000).
[5] Ley 9020 Orgánica del Notariado de la provincia de Buenos Aires (promulgada el 7/11/1974).
[6] Aprobado por el Consejo Directivo en sesión del 24/1/2001 (acta Nº 3259), modificado por Resolución 26/2003, del 3/2003.
[7] COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES [con la coordinación de Rosin de Allende, Elsa], Vademécum. Inspección de Protocolos Notariales 2011, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2011, pp. 15, 18 y 19.
[8] “Se indica que la expresión compareciente, que es propia del lenguaje notarial, abarca a las partes, testigos, cónyuges u otros intervinientes en el acto” (Fundamentos del CCCN, título IV, capítulo 5 “Actos jurídicos”, p. 44).
[9] AA. VV., Código Civil y Comercial de la Nación. Pautas para la función notarial elaboradas por los asesores del Colegio (vigentes a partir del 1/8/2015), Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2015, p. 4.
[10] Art. 999 CCIV: “Las escrituras deben hacerse en el idioma nacional. Si las partes no lo hablaren, la escritura debe hacerse en entera conformidad a una minuta firmada por las mismas partes en presencia del escribano, que dará fe del acto, y del reconocimiento de las firmas, si no lo hubiesen firmado en su presencia, traducida por el traductor público, y si no lo hubiere, por el que el juez nombrase. La minuta y su traducción deben quedar protocolizadas”.
[11] COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, ob. cit. (cfr. nota 7), p. 15.
[12] Ídem, p. 14.
[13] ARMELLA, Cristina N., “El documento notarial sin compareciente. A propósito de las subsanaciones”, en Revista Notarial,La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 918, 1994, p. 299.
[14] COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CAPITAL FEDERAL, “Doctrina sentada por el Colegio en los expedientes de inspecciones”, en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Nº 754, 1977, p. 979. Esto así, en la medida en que la escritura se encuentre en la página que corresponde al protocolo, entre escrituras del mismo año.
[15] COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, ob. cit. (cfr. nota 7), p. 15.
[16] Fundamentos del CCCN, p. 44.
[17] Resoluciones RENAPER 3020/2014, 3117/2014, 2030/2015, 617/2016 y 1740/2016.
[18] Pautas de inspección de protocolos aprobadas por el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires por Resolución 165/2016. [N. del E.: ver aquí: a} y b}].
[19] Fundamentos del CCCN, p. 30.
[20] Cfr. nota 18.
[21] Ibídem.
[22] Ibídem.
[23] Ibídem.
[24] Ibídem.
[25] Los ejemplos nos pertenecen.
[26] Cfr. nota 17.
[27] Dictamen de las autoridades del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires en base a un proyecto elaborado por el asesor jurídico notarial Jaime Giralt Font, 28/5/2015.
[28] COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, ob. cit. (cfr. nota 7), p. 14.
[29] COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, ob. cit. (cfr. nota 7), p. 17.
[30] Ídem, pp. 20-21.
[31] COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, ob. cit. (cfr. nota 7), pp. 20 y 52.
[32] Ídem, pp. 22-23.
[33] Ídem, p. 78.
[34] Ídem, pp. 24-25.
[35] Pautas de inspección de protocolos aprobadas por el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires por Resolución 154/2016. [N. del E.: ver aquí: a} y b}].
[36] CNCiv., Sala F, 30/3/1971, “Ronchi de Ferrari, Nélida y otra c/ Soria de Gómez, Dolores y otros” (sumario Nº 4, en El Derecho, 28/7/1971; también publicado en Revista del Notariado, Nº 718, 1971, pp. 1481-1487, con comentario de Carpel).
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