Una visión holística del Derecho a la Salud y la Política de Gestión

Alberto Chartzman Birenbaum [1]

I. Preliminar [arriba] 

Acerca del derecho a la salud

El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida.

El derecho a la vida no abarca solo un período, sino toda la vida, desde la concepción hasta la muerte.

Sin embargo, y en este sentido, cabe agregar con carácter preferente, los alcances de la Ley N° 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. Sancionada: Junio 5 de 2013. Promulgada de Hecho: Junio 25 de 2013. Publicada en el Boletín Oficial del 26 de junio de 2013, que ha venido a incorporar planetariamente otra forma de concepción, al incluir los tratamientos de fertilización “in vitro”. La implementación de las modernas tecnologías reproductivas está generando importantes controversias sociales, políticas y jurídicas; siendo muestra de ello el caso presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en contra del Estado de Costa Rica, por haber prohibido a presuntas víctimas tener acceso al tratamiento de fecundación in vitro en el país, en contravención de diversos derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, y que dio lugar al Informe 85/10.

El 28/11/2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió el caso “Artavia Murillo y otros (‘fecundación in vitro’) vs. Costa Rica” (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), dictando un fallo de suma trascendencia no solo por los alcances que le otorgó a varios derechos contemplados en el Pacto de San José de Costa Rica, sino porque además de ser obligatorio para todos los países que admitieron la competencia contenciosa de la CIDH[2] es final, definitivo, irrecurrible y solo susceptible de una «demanda de interpretación» según lo dispone la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos.[3]

La cuestión se generó cuando la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, el 15/3/20000, declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo 24.029-S que regulaba la ejecución de las técnicas de fecundación in vitro (FIV) para parejas conyugales y que había permitido que entre 1995 y 2000 nacieran 15 costarricenses por esta vía.

Por consecuencia de esa sentencia, tales técnicas fueron prohibidas[4], provocando que personas diagnosticadas con infertilidad severa presentaran una denuncia ante la CIDH, que luego de su trámite derivó en un informe de fondo de esta, favorable a los denunciantes, en el sometimiento del caso a la CIDH.

Según comentarios de publicaciones especializadas que refirieron a este informe: “La CIDH encontró que la prohibición total de la técnica de FIV es incompatible con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). Siendo la FIV el único medio a través del cual las presuntas víctimas podían lograr convertirse en madres o padres biológicos, la prohibición de acceder a dicha técnica constituye una interferencia en la toma de decisiones sobre un ámbito particularmente importante de la vida privada y familiar y una limitación del derecho a fundar una familia conforme a las decisiones de la pareja. Ambos, derechos protegidos por el artículo 11 de la Convención Americana. Así, la Comisión sostiene que la forma como se construye la decisión de tener hijos y formar una familia es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja y, en consecuencia, se encuentra protegida por la Convención Americana”.

En sustento de su decisión la Comisión analiza la infertilidad, las técnicas de reproducción asistida y la fecundación in vitro en el ámbito internacional, para dejar clara su vinculación con el derecho fundamental a la salud y describe las posiciones de la Organización Mundial de la Salud, el Comité Internacional para el Monitoreo de las Tecnologías de Reproducción Asistida, la Asociación Médica Mundial, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el Derecho de Toda Persona al Disfrute del Más Alto Nivel Posible de Salud Física, entre otros, sobre estos temas.

Por su parte la Ley N° 23.849, cuyo art. 2º al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño, declaró que el art. 1º de dicha convención, debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad. Convención con jerarquía constitucional, conforme art. 75 inc. 22 CN, reforzado con el art. 75 inc. 23 que atribuye al Congreso la facultad de legislar y, promover medidas que garanticen la igualdad respecto de los niños y dictar un régimen de seguridad social especial, desde el embarazo y hasta la finalización del período de enseñanza elemental. Muchas críticas ha recibido la Ley N° 25.673, conocida como de salud sexual y procreación responsable, promoviendo la distribución de drogas, y las llamadas píldoras del día después, a criterio de muchos como productos no solo anticonceptivos, sino verdaderos abortivos que destruyen el embrión.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reiterados pronunciamientos anteriores y posteriores a la reforma constitucional de 1994, ha declarado que la vida humana es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta admitido y garantizado por la CN y las leyes.

El derecho a la salud está al servicio de la vida, como acertadamente lo señala en un voto el juez de la Corte Suprema de la PBA, doctor Luis Genaud, quien junto a los jueces Pettigiani y Negri, en el fallo CP d PAK s/ autorización, señalaron que son derechos ontológicos sin los cuales los restantes derechos no tendrían existencia posible. En dicho fallo del 27-06-02, se debatió la vigencia de la excusa absolutoria del art. 86 inc. 1º del CP. Los jueces mencionados defendieron la intangibilidad de la vida inocente. Pero prevaleció el criterio mayoritario del Tribunal Nº 2 de familia de Lomas de Zamora que declaró que los médicos intervinientes se encuentran facultados para interrumpir el embarazo, en el caso de la peticionante.

En un fallo de marzo de 2002 -Asociación Civil Portal de Belén s/ amparo, se hizo lugar a la misma y la CSJN ordenó al Estado nacional para que por su intermedio a la ANMAT deje sin efecto la autorización para la fabricación, comercialización del fármaco Inmediato.

Interesa asimismo, el fallo: 12524 - "CORDOBA EDUARDO RENE C/ MINISTERIO DE SALUD Y OTRO S/ AMPARO" –La Plata 07-05-2007, donde se debatió en materia de competencia, un tema no menor: acerca de la validez constitucional de la Resolución SCBA Nº 1358/06 (modificada por su similar Nº 1794/06), que dispone el sorteo de las acciones de amparo entre todos los jueces de primera instancia y tribunales colegiados de instancia única.

En este sentido, compartiendo lo señalado por el Juez de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1-Depto. Judicial de la Plata, Dr. Luis Federico Arias: la Constitución Provincial ha consagrado la acción de amparo en su art. 20 inc. 2, disponiendo que corresponde al Poder Legislativo reglamentar los derechos y garantías constitucionales (arts. 20 inc. 2, 4º párrafo; 103 inc. 13), y que atañe al Poder Ejecutivo la reglamentación de las leyes respectivas (art. 144, inc. 2). Se evidencia así, que las mencionadas resoluciones exceden el poder de superintendencia de la Suprema Corte, en tanto irrumpen en la esfera de aquellas competencias, con violación al principio de división de poderes, el cual se yergue como un pilar básico de nuestro sistema republicano de gobierno (1 y 5 CN y arts. 1, 103, 144 y 161 de la CPBA).

Asimismo, agrega: Por su parte, el citado art. 20 inc. 2 de la Constitución Provincial, dispone que el amparo “procederá ante cualquier juez”, mientras que la Ley N° 7.166, en su art. 4, precisa que “Todo Juez o Tribunal Letrado de la primera instancia con Jurisdicción en el lugar en que la lesión o restricción tuviere o debiere tener efecto, será competente para conocer de la acción de amparo”. A tenor de lo expresado, se advierte que la función reglamentaria ejercida por la Suprema Corte de Justicia, mediante las Resoluciones antes individualizadas, avasalla la jurisdicción de los jueces y tribunales de primera instancia para decir la interpretación que se ha de atribuir al ordenamiento jurídico, en ejercicio de la competencia que ha sido conferida por la Constitución y las restantes normas que regulan la acción de amparo.

De modo entonces que: el juez debe hacer prevalecer la manda constitucional (art. 31 y 28 de la CN) y que la declaración de oficio de inconstitucionalidad de una norma "no solo es posible, sino obligatoria, pues la Constitución no rige cuando alguien lo pide, sino siempre (arts. 31 de la Constitución Nacional; 3 de la Constitución de esta Provincia)".

No cabe duda que estamos ante una obligación que la SCBA le exige al actor, imponiéndole el deber de iniciar la demanda ante cualquier juez de primera instancia mediante sorteo, vedándole la posibilidad de elegir el fuero que -a su juicio- resulta competente, en contradicción con la correcta hermenéutica que corresponde asignar a las normas consagratorias de la garantía constitucional del amparo; toda vez que el precepto constitucional que lo regula ha sido establecido en beneficio del accionante, con la finalidad de favorecer el acceso a la jurisdicción en armonía con la garantía que consagra el art. 15 de la Constitución Provincial. En consecuencia, el art. 20 inc. 2 de la Constitución Provincial no ha de ser interpretado en perjuicio del amparista, negándole la posibilidad de elegir el fuero que, a su entender, resulte más idóneo para resolver la cuestión planteada y valorar, conforme lo exige el art. 43 de la CN.

Por ello, el criterio amplio con que deben ser interpretadas las garantías constitucionales impone tal hermenéutica, de donde se advierte que las resoluciones en crisis, al impedir la elección del fuero ante el cual se pretende tramitar la acción de amparo, han alterado el sistema constitucional antes expuesto.

No obstante, el magistrado, en forma impecable, sostuvo que: toda vez que la acción de amparo ha sido presentada directamente en la mesa de entradas de este juzgado y que la actora no ha aportado elementos que permitan exceptuar el régimen de sorteo entre los Juzgados en lo Contencioso Administrativo, entiendo que corresponde remitirla a la receptoría de expedientes para que realice el sorteo entre los Juzgados en lo Contencioso Administrativo de este Departamento Judicial, evitando de esta forma la elección discrecional del juez por parte de la actora, circunstancia que podría perturbar el normal funcionamiento de la organización judicial dispuesta por la autoridad competente.

En función de lo expresado, se habrá de declarar la inconstitucionalidad de las resoluciones Nº 1358/06 y Nº 1794/06, preservando el sorteo como forma de distribución equitativa, no sólo en números sino en tipos de procesos, entre los Juzgados contencioso administrativos de este Departamento Judicial (Dr. Luis Arias- en el fallo de marras).

Relata el magistrado, que el Sr. Eduardo Rene Córdoba promueve acción de amparo contra el Ministerio de Salud, a efectos de que se garantice el tratamiento en forma integral de los medicamentos prescriptos por el profesional que la asiste. Relata que carece de cobertura social y que se encuentra internado en la Fundación de la Hemofilia no contando con la medicación necesaria para su tratamiento, la que fue solicitada el Ministerio de Salud Provincial sin obtener respuesta al respecto.

Asimismo, en otro apartado, el juez sostiene que: el derecho que da sustento a la petición cautelar se encuentra reconocido en diversos Tratados Internacionales, entre los que destaco, el art 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que gozan de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) y que aseguran "el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental". En el ámbito provincial, la Constitución local garantiza el acceso a la salud y al medicamento a todos sus habitantes (art. 36 inc. 8 de la CPBA), y en ese marco jurídico, el Ministerio de Salud provincial se encuentra obligado a realizar en la Provincia todos los fines del Estado en materia médico asistencial.

Que la CSJN ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas (Fallos: 323:1339 "Asociación Benghalensis" y 323:3229 "Campodónico de Beviacqua", entre otros).

Finalmente, se resuelve:

1. Declarar la inconstitucionalidad de las resoluciones N° 1358/06 y 1794/06 de la SCBA, y una vez cumplida la medida que se ordena en el apartado subsiguiente de este resolutorio, remitir las presentes actuaciones a la Receptoría de Expedientes para que realice el correspondiente sorteo entre los juzgados contencioso administrativos de este departamento judicial.-

2. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires a proveer, al Sr. Eduardo Rene Córdoba, DNI:16.529.710; treinta (30) frascos de Factor VIII Antihemofílico Humano por un mil (1000) unidades cada uno, a cuyos efectos se le concede al organismo demandado un plazo perentorio e improrrogable de dos (2) días, bajo apercibimiento de astreintes, las que se fijan precautoria y prudencialmente en la suma de pesos cincuenta ($50) por cada día de demora, haciendo personalmente responsable al funcionario remiso, solidariamente con el Sr. Ministro de Salud de la Provincia de Buenos Aires, en beneficio de la actora (art. 37 del CPCC); a cuyo fin líbrese oficio conjuntamente con los originales de las recetas respectivas.

Por ello, el fallo de marras es una muestra más de la tendencia jurisprudencial de los últimos tiempos, de sostener que: El cuidado de la salud constituye un derecho humano fundamental. La atención de la Salud debe organizarse sobre la base del principio de equidad que contemple el estado de necesidad de cada individuo, sin desmedro de considerar el derecho a la salud como un derecho de incidencia colectiva, y no pudiendo ser emancipado su estudio del derecho a la vida, del cual forma parte integrante, en su visión holística.

II. Desarrollo [arriba] 

A) Salud y Enfermedad

Los conceptos de salud y de enfermedad no resultan fáciles de definir, entre otros motivos porque la segunda determina en los individuos una forma especial de comportamiento, que como señala Alderstein y otros “representa la manifestación empírica de una respuesta adaptativa ante estímulos procedientes del medio ambiente”.[5] En un análisis más profundizado, Escardó cuestiona que se pueda alcanzar una definición racional-dialéctica de la salud: “La salud no se sabe, se la siente y se la disfruta. En el último trasfondo la salud es tan sólo la posibilidad que tiene el ser vivo de enfermarse; una expresión vital de la mismísima esencia de la enfermedad, y en algún modo su hermana gemela y, en cualquier caso, un fenómeno que afecta la totalidad del sujeto hasta su integridad cósmica”.[6] Pero cabe referirse a la salud no solamente en relación a las condiciones corporales y fisiológicas de la persona, sino señalando su inserción en el medio social, tal como aparece definida en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud:

“La Salud no es algo puramente negativo, como si la salud, en general, consistiere en la simple exclusión de la enfermedad corporal y de las tareas físicas, como si la salud mental, en particular, no significara otra cosa que la ausencia de toda alienación o anomalía. La salud comprende positivamente el bienestar espiritual y social de la humanidad y, por este título, es una de las condiciones de la paz mundial y de la seguridad común”.[7] Por lo tanto, se trata de un estado de completo bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de afecciones o enfermedades.

B) El derecho a la salud

En instrumentos internacionales y en declaraciones constitucionales de derechos sociales, se incluye el derecho a la salud, a cuyo reconocimiento debe aunarse la imposición del deber de cuidar la salud propia y la ajena.

C) Principales Instrumentos Internacionales

En 1946, como un nuevo derecho social en la Constitución de la OMS, como se observó, se declara que el goce del grado máximo de salud que se puede lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social.

Ese derecho de la persona y su familia es recogido en la Declaración Universal de Derechos Humanos del año 1948, como un componente del derecho a un nivel de vida adecuado, y con expresa mención a la asistencia médica, y al derecho al seguro en caso de enfermedad (art. 25.1). En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del año 1966, hay un reconocimiento del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (art.12.1). El derecho del niño al desarrollo en forma saludable y normal, y a crecer y desarrollarse en buena salud está reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño del año 1959 (principios N° 2 y 4), como asimismo en la Convención sobre los Derechos del Niño del año 1989.

En América, se calificó la desnutrición y la enfermedad como situaciones lamentables y transitorias de la vida humana, que las naciones americanas se comprometían a combatir con energía y decisión (Declaración de los Principios Sociales de América, 1945, punto N° 4); y se afirmó que el trabajo debe prestarse en condiciones que aseguren, entre otros aspectos, la salud del trabajador y su familia (Carta de la OEA, con el Protocolo de Buenos Aires año 1967, art.43, inc. b).

La suerte del sistema nervioso central está determinada en los primeros años de edad, más exactamente en los primeros 18 meses. Si durante este tiempo no recibe una adecuada ingesta de nutrientes, el niño se transformará en un débil mental y en el futuro poco podrá hacerse para revertir esta situación. No es solamente cuestión de regalar bolsones, tiene que haber equipos interdisciplinarios trabajando seriamente sobre el problema.

Hay que trabajar rápido en la cuestión, porque si dejamos pasar el tiempo no los vamos a poder salvar. Resulta moral y legalmente inaceptable que nuestros niños y niñas padezcan desnutrición y alimentación deficiente frente a un Estado obligado a proveer los recursos necesarios para el efectivo ejercicio de los derechos a una alimentación adecuada y a la salud entendida de modo integral por parte de todos los niños y niñas que habitan en el mundo. Pero en esta actitud de desidia, de los políticos de turno, la tristeza invade el corazón de aquellos que sentimos que las campañas políticas y los mensajes hipócritas se adueñan cada vez más de nuestra realidad.

Llegará el día, estoy seguro, que las cosas cambiarán. Por nuestros chicos, por nosotros, porque otro mundo es posible y necesitamos creer que se refundará la esperanza y el contrato social.

En la reunión cumbre del MERCOSUR realizada en Río de Janeiro el 10/12/1998, los presidentes suscribieron la “Declaración Socio Laboral”, la cual contiene principios y derechos básicos en el área laboral, y entre los derechos reconocidos se expresa la salud y seguridad en el trabajo (art.17). Asimismo, en su art.18, aspectos vinculados a la inspección en el trabajo, con el compromiso de los estados a controlar el cumplimiento de las disposiciones en materia de protección de condiciones y medio ambiente de trabajo.

D) Caracterización del derecho a la salud

No cabe duda, entonces, que corresponde al Estado tutelar la salud como uno de los fundamentales derechos del individuo e intereses de la colectividad, pudiendo caracterizar este derecho como un derecho natural, subjetivo, de libertad, fundamental, y a la integridad física, que es en síntesis de aspectos particulares del derecho de la personalidad.

La salud, además de constituir como se ha visto un derecho humano fundamental, debe examinársela como uno de los factores de más directa incidencia en la armonía del orden social. Asimismo, si el análisis se hace desde el punto de vista económico, aparece por una parte como determinante de la potencialidad económica individual y social, y por la otra se visualiza el costo de su atención, tanto por acciones curativas como preventivas. Es así, que dentro de una política social global dirigida a solucionar los efectos de las deficiencias sociales, la observancia del principio de la coherencia de los fines, denominado por De Torres “de la homogeneización”: “que sean homogéneos o coherentes los fines entre las distintas ramas de la política”[8] determina que se armonicen las acciones sobre condiciones de trabajo, seguridad social, educación, vivienda, nutrición, y población con las de la salud, por la conexidad e interdependencias de unas y otra.

E) Acerca de la gestión en salud

La creciente utilización de la planificación estratégica como metodología para la gestión urbana y las estrategias de desarrollo local son ejemplos de modernización de la gestión pública en un contexto de incertidumbre y complejidad y que presupone la participación de todos los actores involucrados. Debe construirse un marco analítico y teórico para aplicar políticas sectoriales en relación con contextos urbanos y regionales promoviendo la creación y el desarrollo de iniciativas locales para el desarrollo económico e incorporando estos enfoques en una estrategia coherente. Tiene que promoverse la coordinación de las políticas sectoriales de acuerdo con las características locales que permitan corregir las fallas del mercado y crear las condiciones para la generación de empleo y desarrollo desde una perspectiva local, sobre todo en jurisdicciones de escasos recursos, o en aquellas donde la asignación presupuestaria aún hoy es deficiente.

En esta línea, y con sentido federalista, puede afirmarse que se acrecienta el debate de “lo local” como un nuevo paradigma del desarrollo económico y social.

Existe una clara tendencia a la descentralización de la gestión de los programas y a buscar un impacto territorial en las políticas sociales, especialmente en aquellas destinadas a la superación de la pobreza. Sin embargo y a pesar de esta tendencia, no apuntan a resolver las disparidades estructurales regionales sino que tienen un marcado corte asistencialista. Tampoco apuntan a cambiar la distribución de desequilibrios en la prestación de salud, educación y empleo.

En definitiva, el territorio es el ámbito que articula las problemáticas sociales, productivas, de salud, ambientales y políticas con los recursos existentes. También, se deben prever los mecanismos institucionales horizontales para la formulación de políticas en el área de ciencias y técnica. Esto resulta de vital importancia, teniendo en cuenta el lugar clave que ocupa la investigación en el proceso de desarrollo endógeno y local.

Por lo tanto, nuestras instituciones requieren una modernización desde el punto de vista territorial para garantizar una gestión más eficiente y superadora de los desequilibrios y las incertidumbres. La visión del desarrollo territorial es una nueva herramienta para enfrentar los nuevos desafíos provenientes de las megatendencias globales y globalizantes. Por ello, debemos repensar el rol de las instituciones públicas de salud.

El criterio por el cual se deben administrar los recursos de Salud está determinado por el riesgo que la población padece, lo que implica que la planificación debe hacerse en base a la probabilidad de que algo ocurra (riesgo) y no sobre el hecho consumado (daño o enfermedad). Esta concepción de Salud entiende a las políticas y estrategias en un marco preventivo, ubicando a la promoción y prevención como ejes del sistema; fijando el criterio de gobernabilidad de los recursos, definiendo a la Salud como una verdadera inversión social y no como un gasto que abarque solamente a la enfermedad.

La OMS define la salud como un concepto global que va más allá de la mera ausencia de enfermedad. Es así, que en este sentido, además del bienestar físico y psíquico, hace referencia a aquellos que tienen que ver con los conceptos del bienestar social. Esta forma de entender la Salud, compartido por nuestro Sistema, toma al individuo y su entorno como un todo indivisible; bio-psico- social.

F) La descentralización en materia de gestión

La descentralización nos brinda nuevas herramientas para organizar y gestionar adecuadamente y fundamentalmente integrar a la comunidad en las instituciones públicas de salud y en la conducción efectiva de las mismas y a los trabajadores de la organización a participar de la gestión institucional, que es la única manera de democratizar a nuestros hospitales. En este sentido, el sistema sanitario requiere de un proceso de delegación de capacidades y recursos por parte de las distintas jurisdicciones, para una gestión más eficiente y eficaz del gasto.

Descentralizar es un proceso político, administrativo y jurídico por medio del cual se transfiere poder de decisión, funciones, facultades, programas y recursos desde el nivel central hacia niveles locales.

La descentralización hospitalaria implica básicamente la transferencia de responsabilidad y recursos hacia los hospitales, aproximando los niveles de toma de decisión a los sitios donde realmente surgen las necesidades y estimula la aparición de nuevos espacios de participación con el objetivo de mejorar la calidad y optimizar la eficiencia, la eficacia y la efectividad de las acciones sanitarias. La descentralización no es un objetivo, sino que es un instrumento que puede permitir la reorganización del sistema de salud, transformándolo en un ámbito más participativo.

Existe una transferencia de la capacidad decisoria y de los recursos, lo que representa una reestructuración participativa del poder. La descentralización es el punto de partida para la transformación de las organizaciones destinadas a dar una respuesta adecuada a los usuarios.

El Hospital Público, como parte integrante del sistema de salud, brinda asistencia a la clase indigente, subsidia a las obras sociales prestando servicios a sus beneficiarios con escaso retorno financiero, atiende la creciente demanda de sectores con mayor capacidad económica que son atraídos por el prestigio institucional en general y de sus profesionales en particular, cubre lo relativo a emergencias y accidentología sin cargo a los aseguradores, al tiempo que ejerce funciones docentes y asegura el progreso científico.

Sin embargo, por expresa disposición del decreto N° 989/200 debe atender aún a los afiliados a obras sociales y deriva la facturación de la erogación a estas, en el mismo sentido la Ley de entidades de medicina prepaga N° 26.682 dispone igual obligatoriedad. Se puede señalar que dentro de esta gama de actividades en términos estrictamente económicos existe una transferencia real de recursos del sector público al privado y fundamentalmente a las obras sociales, que implica un subsidio implícito del Estado. A esto, debemos agregar un hospital con un grado de deterioro variable en su estructura y con una inadecuada gestión, al tiempo que la demanda de sus servicios por parte de la población no deja de aumentar (las obras sociales deficitarias que no pueden dar respuesta a sus afiliados, crecimiento de la población sin cobertura y aumento de las tasas de utilización por mejor información, mayor accesibilidad y envejecimiento poblacional).

La Descentralización así entendida es una herramienta útil que permite introducir esta cultura en las organizaciones públicas de salud, terminando con el axioma tradicional que imperó hasta el presente “¿para qué vamos a facturar si las obras sociales no le pagan al hospital público?”.

Resumiendo, la Descentralización constituye un medio para pasar a tener un Estado que preste el rol regulador y asegurador de la atención de la salud con criterios de solidaridad y equidad sin los cuales no existe la justicia social.

Si se estimula la flexibilización de los procedimientos en la gestión pública dentro del Estado sobre la base de modelos gerenciales, si las estructuras pasan de ser piramidales a organizaciones abiertas y en red, es razonable que el Estado, más allá de la descentralización administrativa, organice su gestión territorialmente. En el mundo de hoy no se puede ser competitivo con estructuras decisionales centralizadas. Con lo cual un Estado moderno para ser competitivo debe ser descentralizado. El desafío para esta visión de gestión pasa por la multiplicidad de actores que toman decisiones y que no pueden ser coordinadas por uno solo, necesitándose los mecanismos de coordinación en red u horizontales.

Así es como los Estados se asemejan cada vez más a una red. La lógica predominante en este caso es horizontal – territorial, la cual supone instancias de coordinación intersectorial e interjurisdiccional.

G) El derecho del individuo a la autodeterminación

La autonomía tiene que ver con el derecho de todo individuo a la autodeterminación contando con la información necesaria que le permita una toma de decisiones razonable y satisfacción por los resultados de la misma. Todos estos principios se encuentran de una u otra manera consagrados y protegidos por un marco legal representado por:

- La Constitución Nacional

- La Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

- La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948

- La Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación de la mujer de 1979

- La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989

--Código Civil y Comercial de la Nación

H) La visión holística e integradora del derecho a la salud

Pensamos que ya es hora de abordar la problemática de la salud desde una visión más amplia e integradora que el tradicional enfoque asistencialista de la demanda y pasar a tener una actitud proactiva a favor de políticas sanitarias que se traduzcan en la adopción de medidas que integren los aspectos sanitarios con los sociales.

No hay dudas de las influencias y el impacto que tienen sobre la salud la organización social, el sistema económico productivo y las condiciones ambientales territoriales. Estos determinantes influyen sobre las condiciones de vida, la distribución de los riesgos, la distribución de los recursos y sobre el tipo de oferta de recursos.

En concordancia con este pensamiento, decimos que la salud no puede constituirse en una prerrogativa exclusiva del sistema sanitario; es que las instituciones sanitarias por si mismas tienen un ámbito de actuación limitado, (teniendo en cuenta la influencia de los escenarios sociales, económicos y políticos), sobre la relación salud / enfermedad.

Debemos abandonar la idea de la exclusiva especificidad sanitaria sobre la salud y encuadrar la sanidad en un ámbito más amplio, dentro de un Sistema de Bienestar, que pone el acento en la calidad de la vida como objetivo a perseguir.

Los principios fundacionales para las futuras acciones tienen que ver, con la visión de la salud como un deber de promover y proteger la misma por parte del Estado hacia el individuo y que la salud sea considerada como un bien del individuo “no negociable”.

La salud es un factor determinante para el desarrollo económico y el crecimiento, mientras que la enfermedad es a la vez una causa y un efecto de la pobreza. Además de tener graves consecuencias sobre el bienestar social, los problemas sanitarios reducen los recursos humanos productivos, por un lado, y el elevado costo de la enfermedad y limitan los recursos que se pueden dedicar a la sanidad.

Hay numerosas evidencias acumuladas que indican que los más pobres son los que más se enferman y mueren. Esto no está ligado al factor económico solo, sino también al educativo (bajo nivel de escolaridad) y al sistema de relaciones sociales (marginalidad).

El objetivo de una política de salud no es ofrecer iguales prestaciones para todos sino prestaciones según necesidades que representen una igual posibilidad de gozar de buena salud dentro de un sistema universal y solidario. Es necesario priorizar para los pobres el trabajo, vivienda, educación, alimentación y servicios sanitarios accesibles; es decir realizar acciones de “discriminación positiva”.

La promoción de la salud no puede prescindir de la toma de conciencia por parte del individuo de su responsabilidad en el proceso de salud y por otra parte los individuos deben realizar acciones que incidan sobre la salud de la comunidad.

III. Conclusiones [arriba] 

Cuidar la Salud de la población tiene que ser uno de los pilares de las políticas de Estado. Debemos invertir en prevención para que la población viva sana y también garantizar la atención de quienes se enferman o sufren accidentes.

Esto es una obligación que debemos cumplir por medio de un Sistema de Salud Pública, al que hay que destinarle recursos suficientes para que llegue a todos los sectores y primero a los que menos tienen.

No puede haber recortes presupuestarios porque la Salud no es un gasto, es una inversión y forma parte de la función social indelegable del Estado.

Pero no menos cierto es que, la emergencia sanitaria, muchas veces invocada, no puede devenir en permanente, y por ello la Jurisprudencia ha avanzado considerablemente sobre el Programa Médico Obligatorio y que el derecho a la salud en su consideración como derecho inalienable de toda persona está por encima de toda norma reglamentaria que pueda limitar los alcances del mismo en su plenitud, lo cual atentaría contra el derecho a la vida.

En otro orden, existe una clara tendencia a la descentralización de la gestión de los programas y a buscar un impacto territorial en las políticas sociales, especialmente en aquellas destinadas a la superación de la pobreza. Sin embargo y a pesar de esta tendencia, no apuntan a resolver las disparidades estructurales regionales sino que tienen un marcado corte asistencialista. Tampoco apuntan a cambiar la distribución de desequilibrios en la prestación de salud, educación y empleo, porque aún existe mucho clientelismo.

Pero el Estado es garante del derecho a la salud y debe condenarse sistemáticamente la ausencia o la negativa de cobertura, frente a casos donde el peligro en la demora pone en riesgo el acceso a una garantía de raigambre constitucional.

Notas [arriba] 

[1] Abogado- Licenciado en Relaciones Humanas-Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Internacionales Laborales- Doctor en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos- Posgrado en Derecho a la Salud.
[2] Las prescripciones emanadas de este fallo son directamente operativas y derogatorias de cualquier criterio en contrario que puedan tener en el ámbito interno y en cualquier nivel que fuera, los jueces y funcionarios que deben aplicar el derecho vigente, ya que la opinión de la Corte Interamericana es de aplicación obligatoria en sede interna desde que corresponde a todo funcionario público la adecuación de sus conductas a los precedentes del tribunal regional, en lo que se conoce como control de convencionalidad oficioso, receptado expresamente por la CIDH desde 2006 primero respecto de todos los jueces y luego extendido a todos los funcionarios (casos “Almonacid Arellano vs. Chile” y “Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú”, “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, “Gelman vs. Uruguay”, “López Mendoza vs. Venezuela” y “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”), donde claramente se ordenó que en el ámbito interno «las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal» (“Atala Riffo y Niñas vs. Chile”).
[3] Estas reglas provienen de los siguientes artículos y sus interpretaciones por la CIDH:
Art. 67: «El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo».
Art. 68: «1. Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.
»2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado».
Art. 69: «El fallo de la Corte será notificado a las partes en el caso y transmitido a los Estados partes en la Convención».
[4] Sostuvo la Sala Constitucional primeramente para motivar su decisión que se violaba el principio de reserva legal, debido a que el decreto cuestionado regulaba el «derecho a la vida y a la dignidad del ser humano» y ello debía hacerse «solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales». Señaló luego que las prácticas de FIV «atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano», por cuanto: i) «El ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no solo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida»; ii) «en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico», y iii) «como el derecho [a la vida] se declara a favor de todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer». Finalmente, la Sala Constitucional concluyó en que «el embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte. [...] La objeción principal de la Sala es que la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de esta es lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podría tenerlo. Lo esencial es que los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre ellos. [...] Según la Sala ha podido constatar, la aplicación de la técnica de fecundación in vitro y transferencia embrionaria, en la forma en que se desarrolla en la actualidad, atenta contra la vida humana. Este Tribunal sabe que los avances de la ciencia y la biotecnología son tan vertiginosos que la técnica podría llegar a ser mejorada de tal manera, que los reparos señalados aquí desaparezcan. Sin embargo, las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos – voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de esta – viola su derecho a la vida, por lo que la técnica no es acorde con el derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por contravenir la técnica, considerada en sí misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su aplicación, al menos, se insiste, mientras su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas».
[5] Alderstein, Carlos; Neri Aldo y Osores Soler, Alberto. “Política Sanitaria en el contexto del desarrollo social”, en Critto y otros. “Política Social”, pág. 201.
[6] Escardó, Florencio. “Una sola y única medicina”, en “La Nación” 07/09/80
[7] Constitución Organización Mundial de la Salud, aprobada en Nueva York el 22/07/46, ratificada por la Rep. Arg. Mediante Ley N° 13.211 sancionada el 30/06/48, promulgada el 12/07/48 y publicada en BO del 16/07/48.
[8] De Torres, Manuel. Teoría de la Política Social. Madrid, Aguilar, pág.11.