Massa, Héctor R. 01-04-2020 - Pandemia mundial y medidas adoptadas por el Estado. Fuerza mayor laboral. Imperiosa necesidad de mantener la fuente laboral. Rol del Ministerio de Trabajo
Con fecha 11 de marzo de 2020, la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS), declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de que el número de personas infectadas por COVID-19 sobrepasara los 120.000 y que hasta dicho momento arribara a más de 110 países.
El concepto de pandemia tiene como característica esencial que efectivamente existe la creencia de que la población del mundo entero probablemente estará expuesta a esta infección y potencialmente una proporción de ellos se enfermaría, según afirmó en estos últimos días el doctor Mike Ryan, director ejecutivo de la OMS del Programa de Emergencias de Salud de la agencia. [2]
Por lo tanto, se desprende que estamos en presencia de una infección en la que la sociedad estará expuesta a una infección incontrolable e imprevisible, no sólo para cada persona en particular, sino también para cada eslabón de la actividad productiva de un país.
El virus arribó a la Argentina, día a día se observa cómo crece el número de infectados y de fallecidos por este imprevisible virus, lo que ha obligado al gobierno a tomar medidas de carácter extraordinarias y excepcionales. El 19 de marzo de 2020 el Poder Ejecutivo Nacional en el marco de la prevención y responsabilidad social dispuso –dentro de otras medidas-, una resolución para los residentes del país de “AISLAMIENTO SOCIAL, PREVENTIVO Y OBLIGATORIO” por un plazo determinado en atención a la situación epidemiológica.
Es imposible pensar que la pandemia y las medidas correctas –con gran contenido de sentido común y responsabilidad- adoptadas por el Estado Nacional para hacer frente a la emergencia, no conlleven consecuencias, perjuicios y pérdidas para las relaciones jurídicas existentes en nuestro país.
Probablemente existirán casos donde se devenga la imposibilidad cierta por parte de una de las partes de cumplimentar las obligaciones pactadas, y en otros, la prestación devengada estipulada se convierta en excesivamente onerosa producto de las circunstancias actuales.
Las relaciones jurídicas privadas que se ven afectadas por contextos de esta naturaleza son resguardadas en la normativa y jurisprudencia de prácticamente todos los países en estado de derecho, por lo tanto, la intención de este trabajo es dar a conocer las herramientas jurídicas existentes y reguladas en nuestro Código Civil a los fines de mitigar los daños y procurar la revisión de los contratos y con ello el equilibrio en las prestaciones pactadas en las partes en un contrato.
2. El principio de pacta sunt servanda: “Los contratos nacen para ser cumplidos” [arriba]
Sin perjuicio de las excepciones que a lo largo de este trabajo intentaremos analizar, es importante manifestar que en Argentina por razón del principio de Pacta sunt servanda, los pactos como principio general han de observarse o cumplirse.
Tempus edax rerum, el tiempo devora las cosas, fue el fundamento de este principio, que se origina por el Jurisconsulto Ulpiano en el Digesto (D.2.14.7.7.), dicha frase no figura en las notas del Código, pero se deja entrever el concepto del Pacta sunt servanda en la nota al título de la sociedad conyugal con esta expresión: “Quodcumque pactum sit id valere manifestissimun est”, que proviene del D.2.14.48.
Este principio, que ha sido recogido por los principales ordenamientos jurídicos, literalmente significa, “los pactos han de cumplirse”, y surge de la necesidad lógica de hacer cumplir los contratos celebrados entre las partes, resguardando lo estipulado por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, dotando así de seguridad jurídica al tráfico jurídico y potenciándose así la contratación.
Nuestro sistema jurídico no es ajeno a este principio, regulándolo en nuestro Código Civil:
Artículo 959 del Código Civil: Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.
3. Institutos legales que permiten la revisión del contrato [arriba]
“PACTA SUNT SERVANDA SIEMPRE QUE “REBUS SIC STANTIBUS”
3.1.- Fuerza mayor como desequilibrio en las prestaciones contractuales
Sin embargo, es de público conocimiento que al día de la fecha estamos en presencia de varias circunstancias extraordinarias y sobrevenidas que han impedido de manera objetiva, absoluta y definitiva la realización por parte de la gran mayoría de la sociedad de las prestaciones inherentes a la actividad de cada persona y con ello la imposibilidad de cumplimentar las obligaciones asumidas y pactadas.
El Código Civil y Comercial argentino (CCC) regula normativa específica que contiene los institutos que podrían resultar de aplicación a una pandemia y a medidas excepcionales adoptadas por el Estado Nacional que hoy en día nos afecta.
En este orden de circunstancias, creemos que el contexto actual sin duda podría encuadrar en los casos de fuerza mayor tal cual lo estipula nuestro código civil en su art. 955, 1730 del CCC.
ARTICULO 1730.- Caso fortuito. Fuerza mayor Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.
Imposibilidad de cumplimiento
ARTICULO 955.- Definición. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados.
ARTICULO 956.- Imposibilidad temporaria. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible.
Es decir que la legislación argentina regula un instituto aplicable ante circunstancias de fuerza mayor otorgando la posibilidad de extinguir la obligación sin responsabilidad salvo disposición en contrario (art. 1730).
En sentido lato, la fuerza mayor ha sido definida como un hecho ajeno al obligado, previsto o imprevisto, pero inevitable o irresistible, que lo imposibilita para cumplir la obligación de que se trate. A fin de subrayar la estrecha interrelación entre la fuerza mayor y el grado de diligencia que se espera del obligado en toda relación jurídica específica, la fuerza mayor ha sido definida también de manera negativa o excluyente como un acontecimiento no atribuible a una «falta» (dolo o negligencia culpable) del obligado o que sucede con independencia de su voluntad y de manera que éste no puede controlar, impidiéndole cumplir con la obligación.[3]
La aplicación de este principio no debe ser considerada de forma automática para todos los contratos, más aún cuando existen excepciones a las medidas adoptadas por el Estado que permiten que algunas empresas en virtud de su objeto pueden continuar con su actividad.
Sin perjuicio de ello se admite generalmente que para que una excepción de fuerza mayor esté bien fundada deben reunirse los siguientes requisitos[4]:
1.° el hecho debe escapar al control del obligado y no haber sido causado por éste;
2.° el hecho debe ser imprevisto o previsto, pero inevitable o irresistible;
3.° el hecho debe hacer imposible al obligado el cumplimiento de su obligación,
4.° debe existir una conexión causal real entre la fuerza mayor y el incumplimiento de la obligación;
5° hecho posterior en el tiempo de la relación laboral”.
Pero no debe interpretarse el primero de estos requisitos en el sentido de que el hecho o suceso que constituye fuerza mayor debe ser totalmente ajeno a la persona o a las actividades del obligado. El elemento esencial de la fuerza mayor no reside en que los actos u omisiones de que se trate dimanen del obligado o sean ajenos a éste, sino en que dichos actos u omisiones no pueden ser atribuidos a una conducta intencional de su parte.
Sostiene López Mesa, Marcelo J.[5] que la metodología adecuada a los fines del tratamiento del instituto es tratarlo con la relación de causalidad, atento que ante una circunstancia de fuerza mayor la misma conlleva a la ruptura del nexo causal y la cadena de consecuencias, y con ello el eximente de responsabilidad del demandado al cumplimiento de la obligación a su cargo.[6]
Alguna doctrina ha manifestado que para que existe fuerza mayor la imposibilidad debe ser sobrevenida, absoluta, y con el agregado de “permanente” [7]es decir que la imposibilidad debe así ser insuperable o no eliminable; creemos que dicha “permanencia” debe ser analizada sobre quien sufre la consecuencia, es decir, si quien sufre la consecuencia deja de existir producto de la circunstancia extraordinaria dicha permanencia ha pasado a ser una situación perenne e irreversible.
3.2.- Hecho del Príncipe como desequilibrio de las prestaciones
Así también la referida fuerza mayor devenida de la pandemia instalada en nuestra sociedad COVID- 19 ha conllevado a la intervención de la Administración Nacional adoptando medidas concretas, correctas y preventivas, que indefectiblemente velan por la salud de los administrados, pero conllevan innegables efectos en las condiciones jurídicas o de hecho convenidas entre dos partes de una relación jurídica privada.
El avance mundial del COVID- 19 obligó a la mayoría de los países a adoptar medidas extremas que indefectiblemente interfieren en las relaciones jurídico-patrimoniales en curso y en la actividad económica de cada país.
Dentro de las medidas adoptadas por el Estado Nacional que luego analizaremos, se determinó entre otras el cierre de fronteras con la consecuente suspensión de la totalidad de los vuelos, transporte terrestre, espectáculos artísticos, deportivos, suspensión de actividad académica, congresos internacionales, y suspensión de la actividad escolar en todos los niveles.
Tan extraordinaria son las medidas adoptadas, que el propio Estado Nacional establece que cuando se constante la infracción, se dará actuación a la autoridad competente en el marco de los art. 205, 239 y concordante del Código Penal.
No hay duda de que, por más que las medidas adoptadas por el Estado Nacional tiendan a la prevención de la propagación del virus, las mismas tienen como consecuencia el desequilibrio objetivo de la ecuación económica financiera de una relación jurídica y las condiciones esenciales de un contrato de cualquier rama del derecho.
Es decir, que las medidas excepcionalísimas adoptadas por el Estado Nacional, en el marco de la situación extraordinaria que nos encontramos viviendo, producen los efectos de la pandemia como causal de fuerza mayor[8], eximiendo de responsabilidad a la parte imposibilitada del cumplimiento de lo pactado.
Dichas circunstancias, dentro del Derecho Administrativo podríamos llamarlo “Hecho del príncipe”, pero al no tratarse de un contrato administrativo, tales medidas del poder ejecutivo se anexan a las circunstancias del virus/pandemia del COVID-19 y hacen que las mismas se unan creando indefectible caso de FUERZA MAYOR para toda la sociedad.
Recordemos lo que manifestaba Dalmacio Vélez Sarsfield en sus notas a nuestro antiguo Código Civil:
ARTICULO 514 – Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse.
Nota:514. L. 11, tít. 33, Part. 7a y L. 6, tít. 24, lib. 4, Cód. romano. Los casos fortuitos o de fuerza mayor son producidos por dos grandes causas; por la naturaleza o por el hecho del hombre. Los casos fortuitos naturales son, por ejemplo, la impetuosidad de un río que sale de su lecho: L. 15, Dig. “Loc. Cond.”; los terremotos o temblores de la tierra (íd.), las tempestades; L. 2. Dig. “Si quis caution”; el incendio: Dig. “De incendiis”; las pestes, etc. L. 5, § 4, Dig. “Commodato”. Más los accidentes de la Naturaleza no constituyen casos fortuitos, dice TROPLONG, mientras que por su intensidad no salgan del orden común. No se debe por lo tanto calificar como caso fortuito o de fuerza mayor, los acontecimientos que son resultado del curso ordinario y regular de la Naturaleza, como la lluvia, el viento, la creciente ordinaria de los ríos, etc.; pues las estaciones tienen su orden y su desarreglo, que producen accidentes y perturbaciones que también traen daños imprevistos.
Los casos de fuerza mayor son hechos del hombre, como la guerra, el hecho del soberano, o fuerza de príncipe, como dicen los libros de Europa. Se entienden por hechos del soberano los actos emanados de su autoridad, tendiendo a disminuir los derechos de los ciudadanos. Las violencias y las vías de hecho de los particulares, no se cuentan en el número de los casos de fuerza mayor, porque son delitos, y como tales están sujetos a otros principios que obligan a la reparación del mal que causen[9].
Es aquí donde el Estado en ejercicio de sus facultades derivadas de su carácter de autoridad pública ha adoptado medidas y/o conductas que han provocado la alteración real y objetiva de las condiciones esenciales tenidas en cuenta por las partes al momento de pactar obligaciones recíprocas.
Sostenemos que la conducta del Estado Nacional, más allá de su fin preventivo, impide mantener la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones convenidas entre las partes contratantes, partiendo del principio que existir una equivalencia reciproca entre las prestaciones tal cual fueran tenidas en cuenta al momento de contratar.
Es el propio Estado Nacional quien, en los considerandos de las decretos y resoluciones expedidas en estos últimos días, quien ha manifestado el carácter excepcionalísimo, de emergencia, y grave producto de la pandemia originada por el COVID-19.
Algunas medidas excepcionalísimas adoptadas por el Estado Nacional que producen los efectos de la pandemia a la cual se complementan como causal de fuerza mayor[10]:
El Poder Ejecutivo Nacional estableció mediante Decreto N° 297/202[11]:
“ARTICULO 1°: ... para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” en los términos indicados en el presente decreto. La misma regirá desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica…”, con ciertas excepciones tratándose de la actividad que desarrollan los habitantes.
“ARTÍCULO 8º.- Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.”
Ante este panorama, es necesario respetar fáctica y jurídicamente las medidas instrumentadas por el Poder Ejecutivo Nacional tendientes a enfrentar el virus y evitar el colapso sanitario y los efectos letales en los individuos, pero no por ello debemos ser ajenos de que ante la imposibilidad de que gran parte de la sociedad puede ejercer su actividad comercial y/o sus prestaciones, existirá un desequilibrio real en el alea económico de las relaciones jurídicas privadas.
De lo expuesto se desprende que la teoría del ‘hecho del príncipe’ regulada en el ámbito del derecho administrativo y abordada ya por Dalmacio Vélez Sarsfield en sus comentarios al código civil, puede ser aplicada a las circunstancias actuales y encuadrarse como una verdadera fuerza mayor regulada por el CCC art. 1730
3.3.- “La teoría de la imprevisión” como herramienta de adecuación del contrato
Si los hechos causados por circunstancias de fuerza mayor devengadas por la pandemia y por las medidas extraordinarias adoptadas por el Estado Nacional no impiden el cumplimiento de la obligación, pero hace más onerosa la prestación, no cabría la posibilidad de invocar la fuerza mayor sino la excesiva onerosidad sobreviniente que el Código Civil y Comercial regula como Imprevisión en su art. 1091.
Este instituto de la Teoría de la Imprevisión tiene su base en la cláusula rebus sic stantitubs, pero su fuente principal es la teoría “base del negocio jurídico”, que según Larenz[12], son todas aquellas circunstancias generales que los contratantes tuvieron en cuenta para plasmar el acuerdo de voluntades, tales como el poder adquisitivo de una determinada moneda, la situación política, económica y social del lugar imperantes al momento de la contratación, etc., sin las cuales no se cumpliría la finalidad ni la expectativa prevista por las partes en el desarrollo del contrato.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por Ley Nº 26.994, disciplina este instituto en su artículo N° 1091[13]:
“Art. 1091. – Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia.”
Citando al jurista Lehmann[14] sostiene, que la teoría de la “presuposición” básicamente coincide y es pilar fundamental para la creación de la Teoría de la imprevisión con la anterior, teorías que otorga fundamental importancia a lo que se presupone debe ocurrir si las condiciones que motivaron el acuerdo de voluntades se mantienen en el tiempo, siendo una condición no desarrollada que determinó la voluntad contractual, que si bien no alcanzó a ser condición del contrato, por lo menos una de las partes se sometió a ella para plasmar el convenio.
Es importante manifestar, que su fuente, como manifestáramos es la buena fe contractual, la equidad, el enriquecimiento sin causa, fundamentos compartidos por Tribunal Supremo Español, y la Lex MERCATORIA para la aplicación de la Rebus Sic Stantibus, sin embargo, la Argentina incorpora dos pilares fundamentales para la incorporación de la T. de la Imprevisión en su ordenamiento jurídico, el abuso del derecho consagrado en el art. 10 del C.C.
ARTICULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
El precepto relativo a la calidad de precio serio o la situación de sorpresa por parte del acreedor, mencionada por Vélez Sarsfield por única vez en el art. 775 del antiguo Cód. Civil , hoy estipuladas en los art. 900 y 900 de la Ley N° 26.994 respecto a la imputación del pago, cuya fuente es el art. 1255 del Código Napoleón y Pothier, también han sido un fundamento firme para el arribo de la Rebus sic stantibus y con ello la posibilidad de revisión de los contratos.[15].
Dando lectura al artículo 1091, el precepto otorga a la parte perjudicada la facultad de demandar la resolución del contrato, estableciendo este artículo una de las diferencias más grandes con la elaboración y tratamiento del rebús sic stantibus en el sistema legal español, donde el T.S hace referencia al deber de revisión del contrato y en muy pocos casos optando por la resolución del mismo.
Es importante recordar que la jurisprudencia ha determinado que en la facultad de resolución está ínsito el pedido de revisión. Atento que la revisión preserva el interés querido de los contratantes y le da a la respuesta final la reconducción razonable que había quedado sin las bases de sustentación originales, en su justicia conmutativa.[16]
3.3.1.- Acontecimientos que habilitan su aplicación
Damos por supuesto que la imprevisión no ha sido instituida para rectificar “malos negocios” ni para subsanar errores comerciales o financieros de los mismos[17]. No protege singularmente a una de las partes de consecuencias destructoras del contrato, se trata de expurgarla de una sobrevenida iniquidad nacida por circunstancias ajenas a las partes y al objeto o fin del negocio contractual[18].
Así como la jurisprudencia entendió que el “Rodrigazo[19]” resultó un hecho extraordinario e imprevisible, lo propio ha pasado con los coletazos de Malvinas (1982), el post Plan Austral y seguramente lo considerará con la crisis que provocó la sanción de la Ley de Emergencia Pública N° 25.561[20], al igual que los antecedentes de hiperinflación padecida en los años 1982 y 1987 a 1990 y la que podría generarse por la crisis económica y social explosionada en diciembre de 2001.
Es por ello que entendemos que, según los efectos que recaigan sobre cada caso en concreto, la pandémica del COVID- 19 decretada por la OMS y las medidas extraordinarias adoptadas por el Estado Nacional, constituyen en principio y sujetos a evaluación según las circunstancias de cada caso, hechos extraordinarios e imprevisibles (fuera de las previsiones –perspectivas, presentimientos, presupuestos- normales).
No todo proceso inflacionario puede ser considerado imprevisible, porque la inflación en Argentina se remonta a la segunda mitad del siglo XX, pero la inflación desatada fuera de los cánones habituales sí es imprevisible. También una brutal devaluación de la moneda, como la ocurrida a partir de diciembre de 2001, cuando se encontraba vigente la Ley de Convertibilidad y Desindexación N° 23.928 y con una autoridad económica que había descartado de plano la alteración de la paridad cambiara de un peso equivalente a un dólar, es un hecho indudablemente imprevisible. La mayoría de la doctrina sostiene que la devaluación monetaria brusca y no prevista, abre el camino para invocar imprevisión[21].
Por lo tanto, hemos visto como no existe acontecimiento taxativo que abra las puertas de manera obligatoria a los fines de una revisión del instrumento contractual, cada caso, cada circunstancia y fenómeno deberá ser analizado en concreto, dando margen a la actividad discrecional del juez; sin perjuicio de ello para inimaginable que la presente circunstancia actual de fuerza mayor no sea idónea para siquiera intentar una revisión del contrato en el marco de la buena fe.
3.4.- Teoría del fin del contrato como herramienta de adecuación del contrato
Ante las extremas circunstancias actuales a las cuales la sociedad se encuentra expuesta –COVID- 19 y sus efectos- y que posiblemente modifiquen los elementos esenciales de gran parte de los contratos celebrados entre particulares, es necesario dar a conocer otro instituto del derecho regulado por nuestro código civil que tiene como fin la alternativa de revisión del contrato es la teoría de la frustración del fin del contrato.
Este instituto a diferencia de los institutos ya detallados se asienta sobre el análisis de la teoría de la causa fin del contrato.
La figura de la frustración del fin del contrato es receptada por el art. N° 1090 del Código Civil y Comercial bajo la designación de “frustración de la finalidad”.
El mencionado art. 1090 del C.C reza:
“La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial”.
Por fin del contrato para Luis Diez Picazo, debe entenderse: “el propósito a que el contrato sirve dentro de la vida real, es decir, el resultado empírico o práctico que en orden a los propios y peculiares intereses se pretende alcanzar”[22].
El doctor Alejandro Freytes expresa que el fin del contrato “es un supuesto específico de ineficacia producido a consecuencia de la variación de las circunstancias objetivas presupuestas por las partes al celebrar un contrato válido, que impide la realización del propósito práctico, básico o elemental que el acreedor aplicará a la prestación prometida por el deudor, si ese propósito es también aceptado o presupuesto por éste, provocando que aquél pierda interés en el cumplimiento del contrato al quedar desprovisto de su sentido originario” .[23]
La causa del fin del contrato es la voluntad motora que llevó a cada parte a celebrar el contrato, el fin último por el cual la parte asumió determinadas obligaciones en busca de satisfacer su voluntad motriz. En los contratos bilaterales, esa fuerza que hemos llamado voluntad motriz es la equivalencia pretendida, es decir el equilibrio entre lo que se decide asumir como obligación y lo pretendido como contraprestación de la otra parte. “En los contratos sinalagmáticos, la prestación de una de las partes y la contraprestación de la otra, integran la “causa fin”; al frustrarse el sinalagma funcional, la relación queda privada de causa fin”[24].
El instituto de la teoría de la frustración del fin del contrato tiene un caso emblemático que se cita como antecedente, originado en la jurisprudencia inglesa, que representa y ejemplifica perfectamente el análisis de la causa del contrato y la posibilidad de revisión ante circunstancias sobrevenidas.
El caso se trataba de la coronación del rey Eduardo VII, episodio de gran trascendencia, en especial por el largo reinado de su madre la reina Victoria –1837/1901-, lo cual preveía un espectáculo destacado por el desfile del Rey. Pero éste enferma y se cancela el evento. El contrato en que se acepta la teoría de la frustración se produce entre una parte que alquila su balcón ubicado sobre el lugar del desfile y la otra que lo contrata para ver el paso del rey –caso “Krell vs. Henry”-; la finalidad aparecía nítida, el ver el desfile y no otra. Se había pagado una parte al contado; el resto sería días después, antes del desfile. Fracasado éste y frente al reclamo del arrendador y la reconvención del inquilino, el tribunal declaró que resultando frustrado el contrato ambas partes quedaban liberadas de sus futuras prestaciones. En otras palabras, el arrendador nada debió reintegrar y el arrendatario no debió abonar el saldo del alquiler pactado[25].
Desde un punto de vista personal, entiendo que la causa tenida en cuenta al momento de la celebración del contrato por cada una de las partes permite fotografiar y paralizar la verdadera voluntad de cada una las partes, las circunstancias económicas y aspectos sociales que acompañaban a tales voluntades y que permitieron celebrar el negocio jurídico. Dicha fotografía permitirá verificar lo que cada parte decidió destinar de su patrimonio asumiendo determinadas obligaciones con el fin de satisfacer su pretensión contractual, y de esta manera tener un parámetro económico que evalúe cualquier excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación.
Dicha fotografía, permitirá observar si las circunstancias o fenómenos imprevistos, han modificado de tal manera la voluntad tenida en cuenta por las partes, desequilibrando las prestaciones y quebrantando la equivalencia entre lo que efectivamente se paga y lo que efectivamente se recibe a cambio en función de las obligaciones contractuales asumidas.
Si bien es cierto que, al contratar, siempre se asumen una serie de riesgos de que el contrato no se desarrolle según las expectativas pactadas, esto es que no se lleve a cabo según el alea normal del contrato, siempre podrán existir alteraciones imprevistas por las partes al momento de celebrar el contrato y que desequilibren las prestaciones entre las partes.
El principio de la justicia conmutativa, rectora o correctora de los intercambios es la igualdad de valor de las prestaciones intercambiadas, de modo que después del intercambio ninguno debe tener mayor valor económico que antes, ni tampoco debe quedar con menos que antes, de acuerdo con la clara enseñanza de Aristóteles.[26]
Es decir que, en un contrato bilateral de cambio, uno debe recibir del otro tanto como él le entregue, pero no se trata de recibir lo mismo ya que ello no tendría sentido, sino algo diferente, que en algún modo corresponde a lo que se entrega, que lo compense desde algún punto de vista. Por lo tanto, se “trata de recibir no lo mismo sino algo equivalente, que valga en algún respecto lo mismo. Para medir la magnitud de valor de una cosa en relación con otra diferente, hace falta una unidad de medida”[27].
4. Circunstancias doctrinarias y jurisprudenciales que habilitan la revisión judicial del contrato [arriba]
Ya hemos analizado los institutos legales que el derecho Argentina regula ante situaciones ajenas a las partes que desequilibren las prestaciones contraídas, haciéndolas excesivamente onerosas.
Nuestro nuevo Código Civil en su artículo 960 da el puntapié inicial a la posibilidad y facultad de los jueces a que puedan ser una herramienta útil, real y coherente para determinar judicialmente la revisión de los contratos, procurando el equilibrio de las prestaciones; y con ello mantener con pulso y vida las relaciones jurídicas.
ARTICULO 960.- Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.
Estos son algunos de los requisitos necesarios para la aplicación de la cláusula de revisión del contrato que se han podido entrever a lo largo de la jurisprudencia; los tribunales civiles la han aplicado en muy contados casos teniendo en cuenta que: dicha cláusula no se encuentra legalmente reconocida, y en su caso, debe admitirse cautelosamente[28].
1. Alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.
2. Una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por hacer desaparecer el equilibrio de las prestaciones.
3. La aparición de todos estos presupuestos por la aparición de unas circunstancias sobrevenidas e imprevisibles[29], es importante manifestar que la propia jurisprudencia alberga la siguiente matización “… Una cosa es la alteración de circunstancias imprevista e imprevisible y otra diferente aquella en que se trata de la transformación de circunstancias que fueron previsibles y que estaban en la esfera de influencia del empresario”[30].
No sólo los requisitos mencionados bastarán para la aplicación de la cláusula, será necesario a los fines de solicitar judicialmente la revisión de las prestaciones contractuales encuadrarse en los siguientes parámetros:
i. Demostrar la FALTA DE RESPONSABILIDAD de las partes en el incumplimiento o advenimiento de las circunstancias imprevisibles, deberá acreditarse que las circunstancias o fenómenos que hayan sido el origen del desequilibrio escapen al control de las partes.
ii. La parte que solicite la revisión del contrato no se encuentre en mora o retraso imputable en el cumplimiento de su obligación.[31]
iii. La aplicación de la Cláusula Rebus sic stantibus, deberá ser utilizada sólo como último recurso, ello a los fines de demostrar y respetar la buena fe entre las partes, quien solicite revisión, deberá acreditar haber agotado todos los instrumentos jurídicos para equilibrar el contrato.
iv. IMPREVISIBILIDAD y Excepcionalidad de las circunstancias acontecidas (extraordinariedad). Cuando nos referimos a hechos “Imprevisibles”, decimos que son circunstancias o hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto y que no pudieron preverse por las partes en el momento de la celebración o perfección del contrato ni en el de la fijación de sus plazos de ejecución.
v. EXCESIVA ONEROSIDAD, produciendo una alteración anormal que afecte gravemente a los principios de equidad, rompiendo la proporcionalidad entre las prestaciones de forma que no pueda esperarse el mantenimiento del contrato[32]. Para poder entender el significado de excesiva onerosidad, debemos tener en cuenta que los contratos bilaterales o sinalagmáticos son aquellos que presuponen un intercambio; es la reciprocidad de las obligaciones lo que caracteriza dicha categoría negocial, por lo tanto, deberán sujetarse y estar sometidos en todo momento al principio de la justicia conmutativa[33].
Este principio de la justicia conmutativa, rectora o correctora de los intercambios es la igualdad de valor de las prestaciones intercambiadas de modo que después del intercambio ninguno debe tener un mayor valor económico que antes, ni tampoco debe quedar con menos que antes, de acuerdo con la clara enseñanza de Aristóteles,[34] siguiendo este orden de ideas en un contrato bilateral de cambio el uno debe recibir del otro tanto como él le entregue, pero no se trata de recibir lo mismo ya que ello no tendría sentido, sino algo diferente, que en algún modo corresponde a lo que se entrega, que lo compense desde algún punto de vista. Es decir, se trata de recibir no lo mismo sino algo equivalente, que valga en algún respecto lo mismo.[35]
Por lo tanto, existirá excesiva onerosidad siempre que se altere el equilibrio de las prestaciones, es decir, que exista desproporción, entre prestación y contraprestación, mediando un desequilibrio tal que permita advertir que una de las partes está siendo afectada.
Claro está, no toda desproporción o desequilibrio da lugar a considerar abusivo o lesivo un contrato, toda vez que este riesgo pudo haber sido asumido por las partes que, en virtud a la negociación del instrumento, lo decidieron en ese sentido, si esto es así, entonces habría que considerar como requisito adicional de la desproporción que la misma sea INJUSTIFICADA o, lo que es lo mismo, que no exista ningún motivo para pensar que el desbalance fue fruto de la voluntad de los contratantes.[36]
vi. Deben ser riesgos que NO entran en el ALEA NORMAL del contrato[37]
Es casi unánime la jurisprudencia inclinada a la revisión y modificación del vínculo obligacional relacionado a las prestaciones asumidas entre las partes, y no la extinción o supresión del instrumento contractual, pero no falta jurisprudencia que admita incluso los efectos extintivos del contrato.[38]
A modo de síntesis describiremos los diferentes pensamientos que han tenido los tribunales españoles a través del tiempo en relación a la admisión o no de la Rebus Sic Stantibus:
Si bien es cierto que el interés más preciado es el resguardo de la salud, no es menos cierto que las presentes circunstancias extraordinarias descriptas en el presente trabajo podrían provocar una grave inestabilidad financiera conllevando a la imposibilidad cierta por parte de las partes de una relación jurídica privada de afrontar obligaciones asumidas en virtud de cambios sobrevinientes que tornan excesivamente onerosas las mismas, estableciendo de esta manera un estado de incertidumbre e inseguridad al momento de celebrar cualquier contrato comercial.
Desde tiempos antiguos ha sido necesario un instrumento o mecanismo jurídico capaz de eximirse de la responsabilidad del cumplimiento de la prestación (fuerza mayor), o equilibrar las prestaciones ante circunstancias extraordinarias y ajenas a las partes, manteniendo intacta las voluntades que las partes manifestaron al momento de celebrar un contrato (teoría de la imprevisión).
El derecho ha acompañado a las sociedades a lo largo de su evolución, custodiando las mismas ante situaciones de catástrofes, guerras, terremotos; el derecho siempre ha estado a disposición con el fin de equidad; las herramientas y los institutos legales existen y son idóneos para salvaguardar los derechos en una relación jurídica enferma pero sostenemos que para dar lugar a la revisión de los contratos, será esencial el respeto de las partes a los principios de la buena fe contractual, cooperación y lealtad comercial y la voluntad real de mantener con vida la relación jurídica que dieron a luz.
[1] Abogado egresado Universidad Nacional de Córdoba, Magister en Derecho de Abogacía internacional ISDE Universidad de Barcelona, Magister en Derecho de la Empresa Universidad Empresarial Siglo 21, Docente de la Universidad Siglo 21.
[2] Fuente web: Organización Mundial de la salud: https://www.who.int
[3] La «fuerza mayor» y el «caso fortuito» como circunstancias que excluyen la ilicitud: práctica de los Estados, jurisprudencia internacional y doctrina Estudio preparado por la Secretaría; página 75.
[4] La «fuerza mayor» y el «caso fortuito» como circunstancias que excluyen la ilicitud: práctica de los Estados, jurisprudencia internacional y doctrina Estudio preparado por la Secretaría; página 75.
[5] LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Caso fortuito y fuerza mayor en el Código Civil y Comercial", Publicado en: LA LEY 29/04/2015, 29/04/2015, 1.
[6] Conf. TRIGO REPRESAS - LÓPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", 2ª edición, Buenos Aires, Edit. La Ley, 2011, T. II, p. 822; ALTERINI - LÓPEZ CABANA, El caso fortuito como causal de liberación del deudor contractual, en "Derecho de daños", Ed. La Ley, Bs. As., 1992, pág. 164 y sgtes.
[7] “De la imposibilidad a que aquí nos referimos es a la imposibilidad sobrevenida de la prestación, siendo indiferente la naturaleza de la imposibilidad siempre que ésta sea absoluta y permanente, en vez de transitoria; la imposibilidad debe así ser insuperable o no eliminable. Puede tratarse de una imposibilidad objetiva, esto es, que afecte a la prestación en sí misma (supuesto que no puede ocurrir en la obligación genérica) o subjetiva, cuando se refiere a las condiciones personales del deudor o del acreedor, de suerte que, de no concurrir tales circunstancias personales, la prestación sería posible”, DE RUGGIERO, Roberto, "Instituciones de Derecho Civil", trad. de la 4ª edición italiana de Ramón Serrano Súñer y José Santa-Cruz Teijeiro, Edit. Reus, Madrid, 1931, vol. II, pág. 123.
[8] Cassagne, “ALGUNAS CUESTIONES JURÍDICAS CONTROVERTIDAS EN LA RENEGOCIACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS” recuperado de http://www. cassagne.co m.ar/publicaciones /Algunas_cuestio nes_juridicas_cont rove rtidas_en_la_ren egociacion_de_los_c ontratos_p ublicos.pdf
[9] Código Civil de Vélez Sarsfield con Notas. Nota al artículo 514 del C.C
Recuperado de https://digestocivilc omercial .wordpres s.com/diges to-procesal -civil-y-comercia l/código -civil-de-ve lez-con-notas/
[10] Cassagne, “ALGUNAS CUESTIONES JURÍDICAS CONTROVERTIDAS EN LA RENEGOCIACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS” recuperado de http://www.cass agne.com.ar/ publicacione s/Algunas_cuest iones_juridicas_con trovertidas _en_la_reneg ociacio n_de_los_con tratos_pub icos.pdf
[11] Fuente: https://www.bol etinoficia l.gob.ar /detalle Aviso/pri mera/227 042/20200320
[12] Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, tr. J. Santos Briz, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959, t. I, pág. 314.
[13] Finalmente en virtud de los múltiples cambios repentinos que azotaban al país subsumido en plena dictadura militar, aterriza en Argentina un instrumento legal capaz de revisar el contrato antes situaciones imprevistas que desequilibren las prestaciones estipuladas, la reforma de 1968 incorporó al art. 1198 del Cód. Civil, lo que hasta ese entonces era una teoría sobre imprevisión, y especialmente las conclusiones elaboradas en el III Congreso Nacional de Derecho Civil (1961), que fueron la fuente de la consagración legislativa de dicha teoría, apoyada por la opinión doctrinaria de grandes juristas como Salas, Busso, Llambías, Borda, Mosset Iturraspe, Bueres y López de Zavalía, entre otros.
[14] Lehmann, Heinrich, Tratado de derecho civil. Parte general, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1953, pág. 417.
[15] Rocca, Ival - Rocca, Ival (h.), Vicios de la voluntad. Sorpresa: teoría de su oponibilidad, “Enciclopedia jurídica Omeba”, Apéndice VII, pág. 1056; asimismo, Boffi Boggero, Luis. M., Tratado de las obligaciones, Bs. As., Astrea, t. 4, 1986, pág. 137
[16] Morello, Augusto M.; Ineficacia y Frustración del contrato, Edit. Platense, La Plata 1975, pág. 205, nota 265.
[17] C2ªCivCom La Plata, Sala III, 22/5/79, SuplLL, 980-3
[18] CNCiv, Sala I, 30/9/97, LL, 1998-B-116.
[19] Conjunto de medidas económicas puestas en marcha el 4 de junio de 1975 por CELESTINO RODDRIGO, Ministro de Economía de la presidenta constitucional ISABEL MARTÍNEZ DE PERÓN, del Partido Justicialista, que devengaron en una profunda crisis económica y financiera en la República Argentina.
[20] Abatti, Enrique L. - Rocca, Ival (h.), La ley de emergencia pública y los contratos, ADLA, 2002, Nº 1, pág. 209
[21] Bustamante Alsina, Jorge, La devaluación del peso y la teoría de la imprevisión, ED, 95-757; Krause, Juan, La devaluación monetaria y el hecho imprevisible, ED, 96-685; Vítolo, Daniel R., El valor de la moneda y la imprevisión, LL, 1981-D-868; Abatti, Enrique L. - Dibar, Alberto R. - Rocca, Ival (h.), Nuevas soluciones sustanciales y formales ante acciones y excepciones por imprevisión contractual, LL, 1983-A-810.
[22] Espert Sanz, Vicente; “La frustración del fin del contrato”, Editorial Tecnos, Madrid, 1968, pág. 10.
[23] FREYTES, Alejandro, Frustración del fin, condición y resolución por incumplimiento. Una acertada diferenciación jurisprudencial, en L.L. 2016-E, pág. 155.
[24] Moisset de Espanés, Luis; Estudios de Derecho Civil. Cartas y Plémicas, de. Víctor P. de Zavalía, Córdoba, 1982, pág. 138
[25] 4 GASTALDI, José María, La frustración del fin del contrato, en “Estudios del Derecho privado: comentarios al nuevo código civil y comercial de la Nación”, Buenos Aires, Asociación de Docentes, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Buenos Aires, www.derech o.uba.ar/ docentes/aso ciacion_docentes _publicaciones. php.
[26] Tale, Camilo; “Lecciones de Filosofía del Derecho”, Editorial Alveroni, Córdoba 1995, página 172.
[27] Recasens Silches, Luis: “Introducción al estudio del Derecho”, Editorial Porrua, México, 1979, página 313.
[28] En la jurisprudencia española, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 23 noviembre 1962, ya se pronunciaba claramente en esta dirección sustentándose en la letra del art. 1258 CC, en el que se contiene el principio general de cumplimiento de los contratos conforme a la buena fe, siendo la aplicación de la cláusula “rebussic stantitbus” una justa consecuencia de la buena fe en sentido objetivo, que se traduce en “el restablecimiento de la base contractual con reciprocidad equitativa de las obligaciones”. Pero la doctrina de la cláusula “rebus sic stantitbus” ha sido admitida incluso antes por la jurisprudencia española.
De hecho, por ejemplo, el TS, ya se pronunció al respecto mediante sentencia de 13 de junio de 1944, en un caso relativo a un contrato de venta de aceite de oliva que incrementó notablemente su precio como consecuencia de la guerra civil. El TS estimó que el conflicto bélico era una justa causa para suspender la obligación de entrega y, además, rebajó la cantidad de aceite que había de entregarse habida cuenta del incremento del precio.
El hecho de que la cláusula “rebus sic stantibus” carezca de sustrato normativo no ha impedido a nuestra doctrina y jurisprudencia admitir su aplicación, siempre que concurran determinados presupuestos. El TS la ha concebido como un mecanismo para restablecer el justo equilibrio de las prestaciones, pero en cuanto que supone una modificación del régimen de la relación obligatoria y del sistema de organización de intereses por desaparición sobrevenida de la base del negocio, se admite con muchas cautelas.
[29] Cfr. SSTS, Sala de lo Civil de 6-11-1992 (Ar. 9226) y de 15-3-1994 (Ar. 1784)
[30] STS de 8-7-1996 (Ar. 5758).
[31]STC TS 15 de noviembre de 2000.
[32] “La incertidumbre política, económica, financiera del mundo actual y, en especial, de algunas regiones, sumada a la universalización de las relaciones, cada día más intensa y a las transformaciones veloces de la ciencia y de la tecnología, despierta más inseguridad y menos confianza en la estabilidad de la base económica de los contratos de larga duración”: F. Hinestrosa, La revisión del contrato, en el Rapport general elaborado para las Journées Brésiliennes de la Association Henri Capitant, Rio de Janeiro – Sao Paulo, 23 – 27 mayo 2005, 8.
[33] Stiglitz, Rubén S.: “Autonomía de la voluntad y revisión del contrato”, Editorial Depalma, Bs. As. 1992, página 54
[34] Tale, Camilo: “Lecciones de Filosofía del Derecho”, Editorial Alveroni, Córdoba 1995, páginas 172 y 173.
[35] Recasens Silches, Luis: “Introducción al Estudio del Derecho”, Editorial Porrúa, México, 1979, página 313.
[36] César Carranza Álvarez, “Apuntes sobre la Excesiva desproporción prestacional en el contrato”, página 7. www.jusdem.org
[37] "El Tribunal Supremo de España, en sentencia de 15 de marzo de 1972, se expresa así sobre el particular: "En los contratos conmutativos, no obstante serlos, las partes asumen al celebrarlos un riesgo que es consustancial en el tráfico jurídico, es decir, existe en ellos cierta aleatoriedad, pero esa onerosidad no es la extraordinaria, desproporcionada y fuera de lo normal que origine la ruptura de la exacción de las prestaciones, como sucede en la transmisión sin contraprestación".
[38] Cfr. STS de 16-4-1999 (Ar. 4429)
