El delito de administración infiel, también llamado administración fraudulenta, es un delito contra la propiedad. Se encuentra en el capítulo “Estafas y otras defraudaciones”.
Como se verá a lo largo del trabajo, la figura es similar a otras previstas por el código penal, por lo que se propone aquí su estudio analítico con el propósito de identificar las particularidades del mencionado delito y sus diferencias con los otros tipos penales legislados.
Así las cosas, se comenzará describiendo los requisitos típicos del delito de administración infiel, tanto en su faz objetiva como subjetiva. Con tal fin, se recurrirá a la doctrina y a la jurisprudencia.
Luego, se procederá a un somero estudio de ciertas figuras que tienen puntos de contacto con la administración infiel y que, por tal similitud, tienden a confundirse. Los delitos que se analizarán son hurto, defraudación contra la administración pública y la concurrencia desleal. Al igual que en el caso anterior, también aquí se recurrirá a comentarios doctrinales y citas de fallos.
Una vez desarrolladas las mencionadas figuras, se procederá a la elaboración de las conclusiones.
Por la ubicación sistemática del delito de administración infiel, de manera preliminar corresponde hacer mención a la defraudación.
La defraudación es una denominación genérica a una serie de delitos, entre ellos la estafa. Opera entra la defraudación y la estafa una relación de género y especie, posición que tiene correlato con la denominación “estafas y otras defraudaciones” del Capítulo IV del Título VI del Libro II del Código Penal; como así también de la redacción del art. 172 CP, que al referirse a la estafa utiliza el verbo “defraudar”.
Avanzando sobre el análisis, cabe destacar que el legislador optó por resaltar ciertos supuestos de hecho que consisten en defraudaciones. Lo hizo efectuando una enumeración de casos especiales, introducidos en la enumeración no taxativa del art. 173 CP.
Dentro de estos supuestos destacados por la ley, se encuentra la mencionada figura de la administración infiel.
En este acápite, como se adelantó en la introducción, se procederá al estudio de la figura de la administración infiel.
Ella se encuentra prevista en el art. 173, inciso 7 CP, que reza: “[Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño] El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”.
III. I. Bien jurídico protegido
En cuanto al bien jurídico protegido, es la propiedad, tal como surge de su ubicación en el título VI, “delitos contra la propiedad”.
Agrega Donna que aquí existe un abuso de confianza (modalidad comisiva prevista en el art. 172 CP) y no una estafa, ya que el sujeto pasivo entrega la cosa voluntariamente, sin estar afectada por engaño alguno por parte del autor del delito. Así las cosas, la relación inicial es lícita y, en consecuencia, el consentimiento no se encuentra viciado[1]. En este sentido, destaca Donna que otros autores consideran que, además de la propiedad, el bien jurídico protegido es “la confianza, la rectitud y la honradez en el tráfico jurídico y económico”[2].
III. II. Requisitos típicos
Se desarrollarán a continuación los requisitos centrales del aspecto objetivo del tipo para luego abordar su faz subjetiva.
III. II. I. Existencia de una relación jurídica
Se destaca que el delito afecta el deber de cuidar la propiedad, establecida en el marco de una relación. Esta relación puede nacer de la ley, la autoridad o de un acto jurídico[3]. Se tratará cada uno de esos casos a continuación.
- Por disposición de la ley: son numerosas las personas a las cuales la administración de los bienes puede quedar a cargo por ley. Algunos ejemplos son los representantes legales del incapaz, la tutela testamentaria, la legítima, la dativa, la especial respecto de los menores, la cúratela de los cónyuges incapaces y la curaduría a los bienes; las facultades del fiduciario dentro del régimen de la sociedades comerciales, los miembros de un directorio, el síndico en los concursos comerciales, etc[4].
- Por disposición de la autoridad: se encuentran comprendidos aquí sujetos que se desempeñan en funciones de administración por haber sido designados por la autoridad competente, que puede provenir de cualquiera de los tres poderes del gobierno. Es dable aclarar que los bienes no deben pertenecer al fisco, sino se estaría en presencia de la figura de defraudación a la administración pública (art. 174, inc. 5o, CP). La facultad otorgada puede ser expresa o tácita[5].
- Por un acto jurídico: es suficiente con que sea una relación fundada en un acto jurídico. En general se refiere al mandato y a la designación como miembro del directorio de una persona jurídica. Además, puede tratarse de comisionistas o consignatarios, viajantes, y factores de comercio, administradores y albaceas[6].
A su vez, la relación del sujeto activo con los bienes ajenos debe tener ciertas particularidades para encuadrarse en la administración infiel.
Así, conforme surge de la ley, esa relación puede tratarse de un manejo, una administración o de un cuidado: el manejo importa el desenvolvimiento de una o varias gestiones o asuntos determinados. Se efectúa sobre un patrimonio común cuya administración es encomendada a uno o más de los agentes comunitarios; la administración consiste en el gobierno del patrimonio ajeno con la potestad de actuar y el cuidado está presente en las hipótesis de manejo y administración. En el caso de encargo del patrimonio ajeno, consiste en la protección y conservación[7].
A propósito del cuidado, Caamaño Iglesias Paiz ha señalado que es más específico que la administración, ya que el objeto se encuentra determinado y no tiene facultad de disposición. A diferencia de las otras relaciones, se puede no requerir la actividad operativa de quien tiene el cuidado, bastando la relación pasiva, es decir, la vigilancia[8].
Así, se destaca una resolución de la Cámara Federal de Apelaciones de San Miguel de Tucumán que, en el marco de un recurso de apelación contra un auto de procesamiento, modificó la calificación legal defraudación a la administración pública por la figura del inc. 7, art. 173, en función del art. 172 CP, en el marco de un proceso iniciado por la denuncia realizada por el apoderado del Banco de la Nación Argentina contra el imputado como consecuencia de irregularidades en su desempeño como cajero en razón de haber consignado en dos oportunidades montos menores a los valores que figuraban en las boletas de pago abonadas por clientes del banco. Consideraron los jueces que ...“se trató de un accionar delictivo que necesariamente tuvo lugar en razón al vínculo previo a través del cual el sujeto activo tenía asignado, en su rol de responsable de caja, el cuidado de un patrimonio ajeno y la actividad por él desplegada implicó el desarrollo de la acción típica descripta en el tipo atribuido, esto es, exceder arbitrariamente las facultades conferidas, mediante actos no permitidos, o incumplir las obligaciones acordadas”[9].
III. II. II. El objeto
En cuanto al objeto sobre el que recae la actividad del sujeto activo, debe tratarse de bienes o intereses pecuniarios total o parcialmente ajenos.
Los bienes pueden ser inmateriales o materiales, en este caso se tratan de “cosas”.
Por otro lado, son intereses pecuniarios cualquier modo de beneficio a que el sujeto pasivo tenga derecho y respecto del cual el agente está obligado a procurar su obtención.
Tanto los bienes como los intereses deben ser ajenos, es decir, no deben pertenecer al agente sino a la persona que le asignó su manejo, cuidado o administración. Aun así también puede darse el supuesto en que los bienes sean ajenos sólo en parte, tal es el caso del condominio, el coasociado, el socio de una sociedad civil o comercial de cualquier naturaleza.[10]
III. II. III. Modalidades comisivas
Conforme D´Alessio, la acción típica consiste en violar los deberes del manejo, administación o custodia de los bienes ajenos que el agente ejerce. Tal actividad implica exceder de forma arbitraria las facultades conferidas a través de actos no permitidos o incumplir las obligaciones que fueron acordadas[11].
Se prevén dos modos de comisión: el abuso o la administración fraudulenta y el quebrantamiento de la fidelidad. Se los abordará a continuación:
- El abuso: presupone que el sujeto activo tiene la facultad de obligar al administrado.
Explica Donna que el autor compromete los intereses que le fueron confiados más allá de sus potestades económico-financieras. Entonces, violando sus deberes, dispone del patrimonio u obliga en exceso al titular de los intereses patrimoniales. A su vez, en estos casos el sujeto activo realiza la acción con el fin de procurarse o procurar para un tercero un lucro indebido o para causar daño. Entonces, supone un acto jurídico con un tercero con el que actúa como representante del titular del patrimonio. Este tercero puede ser o no cómplice.
Hay allí una relación interna legal entre el titular de los bienes y el autor, que debe poder expresarse hacia afuera. Es en esa relación con terceros donde el sujeto activo se excede en el ejercicio del encargo que le ha sido conferido para actuar patrimonialmente por otro, ya que tiene el poder de representación.
Existen dos modalidades del abuso: la disposición indebida del patrimonio ajeno, por un lado, y el obligar indebidamente al titular del patrimonio, por otro. En la primera modalidad, el autor dispone indebidamente, lo que implica modificar, transferir o anular un derecho con efecto directo para un tercero. Por su lado, en el segundo caso, el autor aumenta el pasivo del patrimonio que le fue confiado, ya sea constituyéndose en garante o reconociendo derechos inexistentes.
Se excluyen las conductas omisivas en este tipo penal, ya que se requiere el ejercicio de actos externos por parte del autor[12].
Agrega Caamaño Iglesias Paiz que en el abuso de confianza el conflicto se genera a partir de la manifestación de voluntades contrapuestas. Estas se dan entre quien entregó sus bienes a otro con determinado propósito, que el sujeto aceptó, procediendo ulteriormente en contra de lo acordado, causando un perjuicio al titular[13]. Tal proceder contrario a lo acordado es lo que Manzini llama infidelidad. En tal sentido, el representante se hace infiel al mandato al comportarse total o parcialmente de manera contraria a la finalidad del otro al encomendarle el encargo[14].
- El quebrantamiento de la fidelidad: aquí el sujeto activo tiene el deber de cuidar intereses patrimoniales ajenos. El quebrantamiento de la fidelidad implica una lesión a ese deber. El autor lesiona la relación de lealtad para con el titular de los intereses patrimoniales. El agente tiene a su cargo el deber de cuidar estos intereses, por lo que debe tener cierto nivel de autonomía y responsabilidad.
Por otro lado, la conducta que quiebra la fidelidad puede ser de hecho o jurídica, y puede tratarse de una omisión o una acción.
III. II. IV. Provocación de un perjuicio
A su vez, la materialización del delito requiere la existencia de un detrimento, de un perjuicio de índole patrimonial. Se requiere la experimentación de una merma -no una modificación- del patrimonio, realizada dolosamente. Es decir, no se trata sólo de alterar el patrimonio confiado, sino de disminuirlo, lo que puede efectuarse tanto por la pérdida de un crédito como en el aumento de una deuda. La defraudación se refleja en dos acciones, perjudicar u obligar abusivamente[15]. También se incluye el caso en el que autor deja perder una chance de incremento del patrimonio del mandante. Asimismo, el perjuicio debe recaer sobre el patrimonio de su titular y provenir del acto abusivo o infiel del sujeto activo[16].
Se destaca en este punto un fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en el que se resolvió absolver al cajero y repositor de un local comercial, imputado por defraudación por administración fraudulenta, a quien se le había atribuido retirar mercadería sin pagar. En el caso, tras el llamado de atención que le efectuó el director de operaciones de la empresa, el imputado realizó una compra con la tarjeta de débito de otro empleado por el equivalente al valor de lo retirado. Valoraron los camaristas que ...“en el supuesto de autos de las constancias adunadas no pudo establecerse si efectivamente se causó un perjuicio patrimonial a la firma comercial constatado a partir de una rendición de cuentas realizada, patrimonial que, para la aplicación del tipo de infidelidad previsto en el inc. 7, art. 173, Código Penal, resulta un requisito sine qua non”[17].
III. II. V. Sujetos activo y pasivo
A propósito del sujeto activo, este debe encontrarse en alguna de las relaciones previstas por la ley respecto del patrimonio ajeno, por lo que se trata de un tipo especial propio.
Pero también es requisito que el autor tenga la facultad de realizar legítimamente actos de disposición de intereses pecuniarios ajenos.
Así, puede ser sujeto activo de esta figura todo aquel que (por disposición de la norma o autoridad o por un acto jurídico) tenga a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, especialmente de órganos de personas colectivas.
Por otra parte, el sujeto pasivo puede ser cualquier persona física o jurídica.[18]
III. II. VI. Aspecto subjetivo del tipo
Se trata de un delito doloso.
La infidelidad requiere el conocimiento de que se viola el deber de cuidado del patrimonio del sujeto pasivo y se menoscaban los intereses que le fueron confiados. En cambio, en el abuso se exige que el autor conozca que excede las facultades de su actuar respecto del patrimonio ajeno, perjudicando así a su titular[19].
Es necesario además que concomitantemente exista otro elemento subjetivo distinto del dolo. El autor debe actuar procurando un lucro indebido para sí o para un tercero o bien causar un daño económico al titular del bien[20].
En cuanto al elemento subjetivo del tipo, D´Alessio junto con otros autores, como Creus y Buompadre, postulan que sólo es admisible el dolo directo[21].
Por otro lado, la mayor parte de la doctrina admite el dolo eventual en los casos en que el agente actúa con el fin de obtener un lucro y le es indiferente el perjuicio que puede sufrir el titular del patrimonio[22].
Como se mencionó en la introducción, la administración infiel tiene ciertos puntos en común con otras figuras penales, lo que tiende a generar confusiones.
Con el propósito de despejar tales errores, se procederá en este acápite a un estudio comparativo con los delitos de hurto, defraudación contra la administración pública y la concurrencia desleal, destacando las diferencias existentes entre ellas.
IV. I. Hurto
El art. 162 CP reprime a quien se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.
Parte de la doctrina sostiene que en este caso, a diferencia de la administración infiel, el autor no tiene una relación anterior con el patrimonio de la víctima. Se está fuera de la relación jurídico patrimonial. Es decir, no existe en los supuestos de hurto la relación del agente con el sujeto pasivo en el marco de un ámbito de confianza que le confiere este último al primero para que cuide su patrimonio[23].
La jurisprudencia ha afirmado que tal es el caso del cajero que, receptando una suma de dinero, no otorga el correspondiente recibo de pago exigido, apropiándose de su importe. En ese supuesto, se aplica la figura de administración fraudulenta y no la de hurto ya que los cajeros tienen a su cargo el manejo de bienes pecuniarios ajeno, por lo que se encuentran reunidos los requisitos exigidos por el tipo penal administración infiel conforme al art. 173 inc. 7 CP[24].
No obstante, otra línea de la doctrina, a la que aquí se adhiere, advierte que sí pueden existir casos de hurto aunque haya una relación entre el sujeto activo y el patrimonio del sujeto pasivo. Se trata de aquellos casos en los que los agentes cumplen tareas secundarias o meramente mecánicas dentro del ámbito de la vigilancia o custodia de su patrón. En este supuesto, aquellos actúan como meros servidores de una tenencia ajena cuyo ejercicio jamás se ha desplazado o, como mucho, ejercen una tenencia más que precaria que se trata de una mera prolongación de la que correspondía al principal. Aquí no hay un ámbito efectivo de actuación independiente sobre intereses patrimoniales ajenos, por lo que si el sujeto activo se apropia de la cosa, se encuadrará en el apoderamiento ilegítimo de lo parcial o totalmente ajeno propio del delito de hurto[25].
Así las cosas, el aspecto decisivo en este punto para definir el encuadramiento estará dado por el grado de autonomía y responsabilidad del agente.
IV. II. Administración infiel contra una administración pública
El art. 174, inciso 5º CP establece una pena de dos a seis años de prisión al que cometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública.
Se trata del delito de administración infiel contra una administración pública, agravante de la administración infiel.
En este supuesto, a diferencia de la figura del art. 173, inc. 7 CP, el perjuicio debe recaer sobre el patrimonio de la administración pública en cualquiera de sus ramas[26].
Así, se destaca que en “Ben Carlos y otros s/ defraudación contra la administración pública”, el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 7, hizo propio lo manifestado por el representante del Ministerio Publico Fiscal en su requerimiento de elevación a juicio en cuanto dictaminó:
…con respecto a la administración fraudulenta cabe señalar que en ambas obras públicas se detectaron sobreprecios, modificaciones en los presupuestos originales, incumplimiento de los tiempos pactados en los contratos, diferencia en la calidad de los bienes, importaciones de bienes más caros que los de la industria nacional y falta de certificaciones y de documentación que acreditase el real estado de las cosas. El estado fue perjudicado por ello en términos económicos. Los funcionarios de AYSA tenían el deber jurídico de administrar lealmente esos intereses confiados y no lo hicieron.
Pero tampoco actuaron solos, sus cómplices fueron los adjudicatarios. Todos tuvieron un dominio concreto del desarrollo de los hechos. Todos, en su medida y con sus capacidades, pusieron los granos de arena necesarios para trabajar en un plazo de acuerdos materiales ilegales y su posterior transformación en expedientes licitatorios que pretendieron cubrir las anomalías originarias de los sucesos. En definitiva, todos actuaron a conciencia y todos persiguieron un fin de lucro. Ese accionar, en términos legales, entendemos que se corresponde con la figura de administración fraudulenta agravada por haberse cometido en perjuicio de la administración pública, prevista y reprimida en el artículo 173, inciso 7 en función del 174 inciso 5° del Código Penal de la Nación[27].
IV. III. Concurrencia desleal
En el artículo 159 CP, ubicado dentro del capítulo IV “Delitos contra la libertad de trabajo y asociación”, se pena con multa a aquel que trate de desviar en su provecho la clientela de un establecimiento comercial o industrial.
La conducta típica consiste en desviar en provecho propio, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, la clientela de un establecimiento comercial o industrial total o parcialmente ajeno[28].
No se trata aquí únicamente de restar clientela sino de hacerlo en provecho propio, nota que le otorga un carácter lucrativo a la conducta del autor[29].
En cuanto al sujeto activo, puede tratarse de cualquier persona. Sin embargo, en virtud que la conducta típica exige un desvío de clientela, existe consenso en considerar que generalmente se tratará de una persona física comerciante o industrial –o que aspire a serlo- porque solo quien reúna tal condición podrá captar la clientela[30].
En el supuesto que el autor que comete dicha conducta sea quien se le ha encomendado el cuidado de los intereses patrimoniales del establecimiento comercial o industrial y lo haga para aprovechar la clientela en su propio negocio, existirá un concurso ideal en los términos del art. 54 CP entre las figuras de concurrencia desleal y la administración fraudulenta[31].
La administración infiel o administración fraudulenta es un delito contra la propiedad que presenta ciertas particularidades.
Entre sus rasgos distintivos se encuentran la especial conexión del agente con el patrimonio del sujeto pasivo. Existe allí una relación jurídica nacida por la ley, por disposición de la autoridad o un acto jurídico vínculo de confianza.
El delito se puede cometer por un abuso en la confianza o por un quebrantamiento de la fidelidad al ofendido.
Estos caracteres lo permiten distinguir de otras figuras, tales como el hurto, la administración infiel contra una administración pública y la concurrencia desleal.
En cuanto al hurto, la diferencia consiste en la inexistencia aquí de una relación previa del sujeto activo con el patrimonio de la víctima o bien que exista una relación previa pero esta no sea autónoma, sino que haya una vigilancia constante del patrón. Es decir, no hay una relación de confianza o fidelidad en los términos del art. 173, inc. 7 CP.
A propósito de la administración infiel contra una administración pública, se trata de una agravante que se manifiesta cuando el perjuicio patrimonial se da contra la administración pública en cualquiera de sus ramas.
Por último, en el supuesto de la concurrencia desleal, puede llegar a existir un concurso ideal entre ambas figuras.
El catálogo abordado no agota la totalidad de figuras relacionadas con la administración infiel, cuyo estudio en profundidad es menester que sea continuado a los fines de proporcionar herramientas para su correcta aplicación.
[1] Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal: Parte especial, Tomo II-B, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2001, p. 406.
[2] Ídem.
[3] Ibídem, pp. 410-412; D´Alessio, Andrés José. Código penal: comentado y anotado: Parte especial, 1era ed., Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 484-485.
[4] Donna, E. A. Op. cit., pp. 411-412.
[5] Ibídem, p. 412.
[6] Ibídem, pp. 412-413.
[7] Ibídem, pp. 413-415; Caamaño Iglesias Paiz, Cristina. El delito de administración fraudulenta, Buenos Aires, Di Plácido, 1999, p. 114.
[8] Ibídem, pp. 114-115.
[9] Cámara Federal de Apelaciones de San Miguel de Tucumán, 30/06/2020, “C., L. M. s. Defraudación”.
[10] Donna, E. A. Op. cit., p. 415.
[11] D´Alessio, A. J. Op. cit., p. 173.
[12] Ibídem, pp. 416-418.
[13] Caamaño Iglesias Paiz, Cristina, Administración Fraudulenta, Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, Año 2000, tomo I.
[14] Manzini, Vincenzo. Tratado de Derecho Penal: De los delitos en especial, T 6, Buenos Aires, Ediar, 1957, vol. 1, citado en Caamaño Iglesias Paiz, C., Administración Fraudulenta...
[15] Caamaño Iglesias, C., Administración fraudulenta...
[16] Donna, E. A. Op. cit., pp. 420-421.
[17] Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala II, “Duarte Ponce de León, Eric Daniel s. Recurso de casación”, 18/03/2019.
[18] Donna, E. A. Op. cit., pp. 421-422; D’Alessio, A. J. Op. cit., p. 485.
[19] Donna, E. A. Op. cit., p. 422.
[20] Ibídem, p. 423.
[21] D´Alessio, A. J. Op. cit., p. 173; Creus Carlos y Buompadre Jorge. Derecho Penal: Parte Especial, t. I, 7º Edición actualizada y ampliada Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007; p. 185; Buompadre Jorge. Estafas y otras defraudaciones, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 185; estos dos últimos citados en Figare Rubén E., Pormenores de la administración fraudulenta (art. 173 inc. 7º C.P.), Revista de Derecho Penal y Criminología, La Ley, julio-2016.
[22] Soler Sebastián. Derecho Penal Argentino, t. IV, Buenos Aires, Tea, 1970, p. 392; Fontán Balestra, Carlos. Tratado de Derecho Penal, t. VI, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992; p. 135; Millán, Alberto. Los delitos de administración fraudulenta y desbaratamiento de derechos acordados, 2da ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, p. 52; Caamaño Iglesias Paiz, C. El delito de administración fraudulenta, Buenos Aires, Fabián Di Plácido, 1999, p. 133.
[23] D´Alessio, A. J. Op. cit., p. 386; Figare Rubén E., Pormenores de la administración...
[24] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, "NOIR, Mirta y otros s/.”, 22/05/2007.
[25] Pizzicaro, Alejandro, El delito del art. 173, inc. 7º, del Cód. Penal: Las relaciones laborales excluidas, LL 2020-A.
[26] D´Alessio, A. J. Op. cit., pp. 519-520.
[27] Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 7, causa 1614/16, “Ben Carlos y otros s/ defraudación contra la administración pública”, 24/07/2020.
[28] Ramos, María de Los Ángeles, Competencia desleal, Código Penal Comentado. Disponible en http://www.pensam ientopena l.com.ar/cpco men tado/37847-art-159-co mpetencia-desl eal, p. 1
[29] Ibídem, p. 2.
[30] Ídem.
[31] D´Alessio J. A. Op. cit., pp. 377-379.
