Restitución internacional de menores

La justicia tardía no es justicia

Sabrina Bárbara Romero*

I. La violación al derecho de custodia: ¿es también impedimento de contacto? [arriba] 

A partir de la ruptura de parejas surge la preocupación respecto de las consecuencias que impactan en los menores por decisiones de sus progenitores. La liberalización de la institución familiar clásica ha ampliado el abanico de patrones familiares que favorecen la posibilidad de que se produzca la “sustracción de menores” por parte de uno de los padres. Dicho de otro modo, es claro que detrás de la sustracción de un menor, lo que se discute son cuestiones atinentes al derecho de familia.

Es por eso que nuestra sociedad no contempla la impunidad del progenitor que por decisión unilateral, traslada a un hijo menor a un país extranjero, separándolo del otro progenitor, perdiendo atención en los elementos típicos de la conducta que figuran un delito, y tratando el tema como una pura ofensa al derecho de familia. 

La cuestión que nos planteamos en este trabajo surge entendiendo que al asumir los Estados la obligación internacional a través de la ratificación de tratados, se comprometen a poner en marcha todo su aparato jurisdiccional en favor del cumplimiento del espíritu de esa obligación buscando el circuito jurídico más eficaz. 

Lo que el Estado se compromete a proteger son los derechos del niño tomando como referencia para su interpretación y alcance “el interés superior del niño”, y para ello debe adecuarse el ordenamiento jurídico interno a las exigencias asumidas en la fuente convencional. 

La Convención sobre los derechos del Niño es clara e inequívoca en esta línea expresada en varios de sus artículos como por ejemplo en su articulo 9 “… Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño…”. O en su articulo 18 “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. (…) Su preocupación fundamental será el interés superior del niño…”, entre otros…

En este orden de ideas, asumiendo en nuestra Carta Magna la jerarquía de esta Convención a través del art. 75 inc. 22, se otorga categoría constitucional y operatividad a esos derechos.

Si partimos de la interpretación de que el Derecho Penal, no es otra cosa que Derecho Constitucional aplicado, la búsqueda de herramientas para la protección de un derecho con rango constitucional debe buscarse en el derecho penal sin desviar su estudio en elementos que puedan rozarse con el derecho civil, o bien cuando pareciere tratarse de intereses privados. Para ello, la propuesta de un viaje normativo que conduzca al resultado eficaz pretendido, debe partir de normas convencionales, continuando con el orden jerárquico referido, en miras de descartar interpretaciones de normas que se desvíen de la eficaz garantía del bien jurídico protegido.

Sin embargo, la celosa posición doctrinaria que considera que el derecho penal debe intervenir cuando el Estado haya agotado todas las otras herramientas disponibles para resolver un hecho socialmente reprochable, pareciera que no tomaran en cuenta el elemento subjetivo de imputación doloso (que requiere tanto del saber como de la voluntad de realizar el tipo objetivo) constitutivo en la conducta de “la violación a un derecho de custodia” perfeccionando el tipo penal de “impedimento de contacto” con todos los elementos objetivos resueltos en otros análisis, sin necesidad de mayores cuestionamientos mas allá de resolver en pro del interés superior del menor.

Con este criterio, la norma legal sugerida que entiendo garantiza una respuesta expeditiva y eficaz, conforme exige la Convención de La Haya de 1980 de la cual la Argentina es parte, es la Ley penal N° 24.270 complementaria al Código Penal que expresa dos tipos penales en sus primeros artículos y seguidamente determina en su texto actos procesales dirigidos al pronto restablecimiento del vínculo, evitando la necesidad de litigar por la exigencia de un derecho fundado en la burocracia de los juzgados civiles, que en muchos sino en todos los casos exceden los tiempos para su exigencia volviéndose esa protección asumida ineficaz. 

A su turno, es necesario no confundir sustracción de menores con impedimento de contacto.

Como dijimos anteriormente, es preciso hacer un viaje normativo, siguiendo el orden jerárquico que nos define, permitiendo alcanzar la norma que mejor se adecue a la garantía del derecho reconocido constitucionalmente. Para ello, es preciso advertir, que en este análisis, se asume la postura de descartar cualquier instancia civil, transitando directamente, por las fuentes convencionales y las normas penales internas que articulan los derechos fundamentales con jerarquía constitucional. En este orden de ideas, elegimos posicionarnos a partir de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores dada en Montevideo en 1989 (ratificada por Argentina en 2001) que tiene por finalidad: “… asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares”. Estableciendo como competentes para conocer en la solicitud de restitución de menores en el art. 6 a): “… las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención”. De la conducta descripta se desprende que el sujeto activo puede ser cualquiera, y sujeto pasivo debe ser un menor. Por tanto, cualquier regulación interna que legisle en el cumplimiento de la obligación asumida internacionalmente no podría ser interpretada en favor de excluir como sujeto activo a los progenitores del menor, cuando la norma convencional no lo hace. Cerrando cualquier tipo de debate al respecto, es preciso determinar que no puede hacerse un análisis exegético que la propia norma no realiza.

Por tanto, entendiendo el espíritu que la fuente convencional manda, debemos buscar aquella regulación interna que mejor se adecue a la satisfacción de la obligación asumida. Sobre todo cuando pretendemos recurrir al derecho penal, debemos ser cuidadosamente precisos, contemplando que la satisfacción de un derecho no menoscabe derechos fundamentales con igual rango constitucional. Es por eso, y sin querer entrar en un análisis refinado de cuestiones doctrinarias en el derecho penal ajenas a nuestra materia, debemos encontrar la armonía en la norma que describa adecuadamente el supuesto de hecho y una consecuencia razonable.

En este sentido vemos que el art. 146 del Cód. Penal Argentino establece que “Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”. Esta disposición legal está inspirada en la figura de robo de niños tan severamente penada por las antiguas leyes españolas que consiste en la sustracción del niño, para quedarse con él o para hacerle perder las acciones de su origen. En pocas palabras entendemos que hacer desaparecer al menor es algo muy distinto a la violación del vínculo paterno-filial, y en consecuencia vemos que la pena con que el hecho es amenazado en el Código Penal Argentino es un índice significativo de la señalada ascendencia legislativa. 

Esta interpretación del texto legal ha sido seguida por la Cámara del Crimen de la Capital al entender que el padre que sustrae a su hijo del poder de la madre con quien éste se hallaba desde la separación de hecho de ambos cónyuges, no comete el delito de sustracción de menores, como no configura el delito tampoco, el hecho de sustraer a un menor de la tenencia del padre para entregarlo a la madre de quien está separado. La violación al derecho de custodia no podría subsumirse en un tipo penal inspirado en el robo de menores, donde establece un reproche que no se corresponde al daño cometido con el ilícito. Asimismo entendemos que la posibilidad de interpretar que el sujeto activo del supuesto de hecho no podría ser un progenitor porque el espíritu de la norma castiga severamente el robo de niños, y hace poco factible de aplicación analógica sin necesidad de incurrir a mayores análisis, por la simple razón de no cumplimentar con la rigurosa lectura de los elementos normativos propuesta en esta tarea.

El artículo primero de esta Ley N° 24.270 reprime al padre o tercero que ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes y en su artículo segundo pena igualmente cuando se configure la conducta inversa, vale decir, el padre o un tercero que mudare al menor sin autorización judicial a fin de impedir el contacto con el padre no conviviente. Así, el sujeto pasivo del delito es un menor de edad (según las reglas del código civil) y el sujeto activo será necesariamente el padre no convivientes entendiéndose la no convivencia como situación de hecho, que no requiere la mediación de un procedimiento judicial o un tercero.

Sin el compromiso asumido internacionalmente el tipo penal pareciera proteger los derechos de mantener el contacto de los padres no convivientes con sus hijos menores, naturaleza jurídica propia del derecho privado, y quizás hasta habilitaría el cuestionamiento al legislador. Sin embargo como siempre debe prevalecer el interés superior del niño, desplazando el de los padres, como manda la norma supra nacional inspiradora, encuentra su explicación el tratamiento legal recibido desde el derecho penal otorgando la herramienta buscada en este trabajo.

Continuando con nuestra lectura, los dos primeros artículos de la Ley N° 24.270 son delitos dolosos que requieren para su configuración que el autor del impedimento de contacto obre de manera arbitraria, abusiva y sin razón justificada. Por tanto, no configura el delito de impedimento de contacto físico del menor con el padre no conviviente cuando fuere amparada por una disposición de la justicia civil o bien cuando se probare que se viera afectado el interés superior del niño en su adecuada interpretación conforme a la Convención sobre los derechos del Niño. En consecuencia la restauración del contacto entre el progenitor y el hijo, prevista en el art. 3 de la Ley N° 24.270, tiene como finalidad poner fin a la situación irregular que podría llegar a encuadrar en el delito denunciado, mas ello no borra el accionar anterior y el tiempo que ese vinculo haya permanecido obstruido y corresponderá en su caso investigar si existió un accionar doloso por parte de la imputada. 

El juez de instrucción tiene facultades para posibilitar, de forma inmediata, que el padre que no pueda acceder a su hijo, lo haga. Por este trámite muy breve, rápido y sumarísimo, se dispone que en un plazo no mayor de diez días el juez debe resolver la situación permitiendo el contacto del padre con su hijo mediante la fijación de la denominada: Audiencia de contacto. “Obviamente, tratándose de una materia civil, la obligación del juez de instrucción es que, una vez conocido y remediado el hecho, sean remitidos automáticamente los antecedentes a la justicia civil, para que entonces, sea regulado definitivamente el régimen de visitas, la tenencia o lo que esté en juego respecto del menor, según corresponda a su competencia natural y habitual”. 

II. Consideraciones finales [arriba] 

El análisis de este trabajo encuentra su fundamento en la necesidad de la optimización de los recursos en la normativa vigente para el procedimiento urgente y eficaz de la restitución de menores que exige la obligación asumida internacionalmente.

Consecuentemente, la norma penal sugerida en este análisis (Ley N° 24.270) que es a su vez una norma complementaria del derecho penal, se muestra dirigida a recomponer la relación paterno-filial, esto es, a que el menor restablezca el contacto con su padre no conviviente, teniendo su fundamento ni más ni menos que en la Convención de los Derechos del Niño, especialmente en su art. 9 en el que se establece que “Los Estados Parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, respetaran el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de un modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño…”, es decir la fuente generadora de la obligación asumida. Es entonces en una norma de derecho penal donde encontramos que su fundamento se encuentra en la misma fuente que generó la obligación, cerrando perfectamente el circuito jurídico eficaz. 

Al interrumpirse en vínculo paterno-filial, se conculca entonces el derecho superior que es el de un menor en mantener contacto con su progenitor, resultando así, el menor y el progenitor no conviviente ambos partes damnificadas. 

En este orden de ideas y hasta tanto no se logre una ley de procedimiento especifico, queda demostrado que los tribunales de familia bajo los plazos procesales del C.P.C.C.N. no logran satisfacer la pretensión del Convenio de la Haya de 1980 y aunque detrás de estos actos se discutan cuestiones propias del derecho de familia, la disciplina más eficaz en estas cuestiones sigue siendo el derecho penal, sin perjuicio que restituido el vinculo y fijado la visita correspondiente se continúe en el fuero competente la materia discutida.

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* Estudiante avanzada de Abogacía (Facultad de Derecho UBA) Ayudante de Derecho Internacional Privado e investigadora adscripta al Proyecto UBACyT  2013 – 2015: Bases jurídicas para el reconocimiento extraterritorial de la filiación derivada de técnicas de reproducción humana asistida, en particular en el caso de la maternidad subrogada.