Actualmente muestra sociedad se ve inmersa una violencia desmedida y estamos plasmados de inseguridad jurídica y garantismo desenfrenado, estas reflexiones son, no a los efectos de querer incurrir en posturas políticas, sino que con este análisis y su posterior reflexión se plantea llegar a una postura sólida en que debemos como sociedad respetar la ley y hacerla cumplir por medio de nuestras Instituciones.
El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y Autoridades, nuestra Carta Magna plasma Derechos y Garantías para todos los Habitantes de la Nación, pero vale recalcar no para algunos, somos todos iguales ante la ley y no debería haber, algunos con más Derechos Que otros.
Esta cavilación, antes de comenzar con el tema que me atañe que es la legítima defensa, viene en concordancia a que estamos sumergidos en una violencia que afecta a todas las clases sociales y se inserta en todos los estratos. La violencia se refleja en las escuelas, en el trabajo, en el tránsito, en los piquetes, en los medios de transporte, en la justicia, etc.
El error más común del ciudadano, es pensar que deben cambiarse las leyes, y remarco que es un error porque las leyes están, lo que falta es su aplicación, Los Jueces no aplican correctamente las leyes o directamente no las emplean y eso genera un círculo vicioso que es la inseguridad jurídica, y esto de alguna manera repercute en nuestra economía, porque piense Ud. Qué país o empresa extranjera pueden negociar con un país que no cumple con la ley? Pregunta para el lector: Ud. contrataría a un país que no cumple con sus leyes en su propio ordenamiento?
II. Definición de la legítima defensa. Características [arriba]
El profesor alemán Hans-Heinrich Jescheck define a la legítima defensa como "la defensa requerida para apartar de sí o de otro una agresión actual antijurídica".
Por su parte, Carlos Creus la cataloga como una "acción de repulsa autorizada".
Para Welzel y Jakobs se halla en el principio de que "el derecho no tiene por qué soportar lo injusto".
Donna, sostiene un doble fundamento: 1) "la defensa del bien jurídico en particular, que surge de la propia normativa, en el sentido de que la defensa sólo es permitida en cuanto se trate de la persona o derechos propios o ajenos, esto es, de bienes personales" y 2) "la necesidad de defensa del orden jurídico, en el sentido de que el derecho siempre debe prevalecer sobre el injusto". Con respecto a su naturaleza, el Profesor la considera un derecho, ya que no es posible exigir a la persona que se defienda ante la agresión ilegítima cuando la misma decide huir o retirarse, siendo su elección, jurídicamente inobjetable.
A lo largo del tiempo, la legítima defensa ha sido objeto de estudio de multitud de juristas que trataban de encontrar una justificación que explicara por qué surgió el concepto y por qué se ha mantenido. Especialmente Descartes, Hart, Bobbio, Kelsen y Monroy Cabra, se han puesto en la tarea de dar fundamentos de normas presupuestas dentro del sistema jurídico internacional, dando normas fundantes indispensables para la creación de constituciones y derechos adquiridos propios de cada una de las personas que conforman la colectividad nacional internacional, en contraposición a la opinio iuris y a la integración del contradictorio.
En derecho penal, la legítima defensa, defensa propia o autodefensa es una causa que justifica la realización de una conducta sancionada penalmente, eximiendo de responsabilidad a su autor. La legítima defensa es una causal de justificación, es decir, elimina la antijuridicidad y por lo tanto, evita que esa conducta sea punible.
La legítima defensa está contemplada en el artículo 34 del Código Penal, inciso 6, que exime de pena al que actúe en defensa propia o de sus derechos siempre que se den las siguientes circunstancias:
a) agresión ilegítima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.”
La agresión ilegítima se refiere a todo ataque injustificado, sin razón y sin derecho a un bien legalmente protegido (vida, honor, bienes materiales). Para que esta condición se dé, no es necesario que la agresión se haya efectuado, bien puede ser la amenaza de dicho acto (por ejemplo, que te apunten con un arma de fuego ya es razón suficiente) siempre y cuando el peligro sea actual e inminente.
La racionalidad del medio empleado indica la necesidad de que exista una proporcionalidad en la defensa respecto del ataque (o inminente ataque) del agresor. Esto no significa que deba existir igualdad de condiciones, sino que se debe buscar que la defensa no ocasione un daño mayor que el ataque o amenaza de ataque. Por ejemplo, tanto un cuchillo como un revolver son proporcionales porque pueden producir muerte. Este punto depende de muchos factores, como ser el entorno, la situación, las características físicas de los involucrados, etc. El juez toma todos los datos para definir si hubo racionalidad del medio empleado o hubo un abuso en la defensa (lo cual es penado).
La falta de provocación suficiente por parte de quién se defiende es el tercer punto para que exista legítima defensa. Esto significa que el defendido no debe haber provocado la reacción del agresor ya sea con insultos, empujones, etc. Para determinar los límites de la provocación se toman en cuenta reacciones normales y no las condiciones del que alega ser provocado, para evitar excusas sobre “sensibilidad” del agresor que justifique violencia innecesaria.
El 16 de junio de 1990, el ingeniero Horacio Santos estaba en una zapatería con su mujer cuando escuchó la alarma de su auto. Cuando salió del local vio a dos personas que escapaban en una coupé Chevy luego de robar el pasacassette de su vehículo. Ya le habían robado doce veces el equipo de música del auto. Santos persiguió a los ladrones y cuando los alcanzó su mujer creyó que uno de los delincuentes buscaba algo y gritó "¡nos van a matar!". El ingeniero la cubrió con su cuerpo y efectuó dos disparos que terminaron con la vida de los ladrones.
Santos fue condenado en 1995 a tres años de prisión en suspenso por homicidio con exceso en la legítima defensa. El ingeniero fue demandado civilmente por los familiares de los muertos. Con la familia de uno llegó a un acuerdo por el que le tuvo que entregar un departamento como indemnización. La familia del otro continuó el juicio y Santos fue condenado en 2001 a pagar $101.425 pesos. Santos apeló el fallo, la Cámara bajó el monto de la condena y antes de que la Corte Suprema se pronunciara llegó a un acuerdo monetario con los familiares de uno de los ladrones.
El Código Penal en el art. 34 exime de responsabilidad penal a aquel que actúe en defensa propia o de sus derechos siempre que se reúnan tres circunstancias: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. La legítima defensa es una causal de justificación, es decir, elimina la antijuridicidad y por lo tanto, evita que esa conducta sea punible.
El artículo 35 del Código Penal dice: "el que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia". Es decir que, si quien actuó con exceso en la legítima defensa mató, la pena será la del homicidio culposo, 1 a 5 años de prisión.
El célebre autor de Derecho Penal Sebastián Soler definió el exceso como "la intensificación innecesaria de la acción judicialmente justificada", o también como la situación que se produce "cuando el sujeto en las condiciones en que concretamente se halló, pudo emplear un medio menos ofensivo e igualmente eficaz".
Otro autor, García Zavalía, sostuvo que "el hombre que se defiende no se encuentra en la situación del juez en su gabinete, de poder apreciar con exactitud el peligro del ataque y la naturaleza de los medios que se le deben oponer. Su ánimo se encuentra forzosamente turbado por el temor, por la exaltación propia de quien lucha y, por lo tanto, se hace muy difícil no exagerar el peligro y los medios empleados".
Por su parte, la Cámara del Crimen de la Capital Federal ha dicho que "para hablar de exceso en la defensa, primero se debe observar la existencia de una legítima defensa…, se advierte que el sujeto excede la defensa cuanto emplea medios que superan los que hubiesen sido necesarios para cumplir la finalidad justificante propuesta. Con otras palabras, cuando se transgrede principalmente la norma del inciso 6º, letra b, del artículo 34 del Código Penal, es decir, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión injusta de que se es objeto, sin dejar de actuar en la creencia de estar justificado, se está actuando con exceso".
Francesco Carrara, el mayor representante de la escuela clásica del Derecho Penal italiano, al referirse a la legítima defensa afirmó que "la justificante no es un castigo sino un acto de defensa por parte de quien no dice que el individuo que mató, merecía la muerte, sino que expresa, 'maté justamente, porque tenía derecho de salvarme de una muerte injusta e inminente que no la podía evitar de otra manera".
Antes de comenzar con el caso Chocobar, voy a dejar bien en claro los presupuestos objetivos sobre la legítima defensa, y esto tiene que ver Aspecto supraindividual de la legítima defensa: el mantenimiento del orden jurídico.
El supuesto fáctico de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima. Una agresión ilegítima es la amenaza de peligro a bienes jurídicos que proviene de una conducta humana. Si no es humana, no hay presupuesto para la legítima defensa. La agresión tiene que ser típica y antijurídica, que ponga en peligro el bien jurídico individual. Los colectivos no permiten la legítima defensa. La agresión, además de típica y antijurídica, tiene que ser: A) Una agresión actual, B) Que se vaya a producir de forma inminente, cuando se está produciendo o mientras dura la agresión. C) Una agresión real. D) Que la persona no imagine que es víctima de una agresión. D) Que la situación dada exija el uso de la defensa para proteger los bienes. La defensa es necesaria cuando sea inminente, contemporánea, exista la agresión y siempre que sea la única vía de repeler la agresión.
Ejemplos concretos de en base a lo expuesto en La riña no siempre lo considera que exista le legítima defensa, ahora en los casos de robo en que el delincuente apunta con un arma a su víctima, amenaza con ocasionarle un mal mayor y este último repele la agresión con un elemento proporcional y racional de acuerdo al arma, es decir en el caso concreto si el agresor apunta con un arma de fuego la víctima no puede repeler la agresión con una bazooka o una ametralladora , de esto siempre el elemento es la proporcionalidad entre el medio empleado para la agresión y el medio empleado para resistir la agresión. No es menos importante también aclarar, que en el supuesto caso que el atacante se va, y la victima va tras el delincuente y lo mata, con independencia del medio empleado en ese caso, ya deja de ser una legítima defensa, recuérdese el caso Santos, pero si bien en la teoría es fácil en la práctica recibir una agresión ningún mortal puede ponerse a pensar cual es el elemento proporcional para repelar la agresión.
El caso Chocobar, la historia del caso es la siguiente: El 8 de diciembre de 2017 a la mañana Joe Wolek un turista extranjero, caminaba tranquilamente por el paseo Caminito en La Boca, despuntando su vicio de fotógrafo profesional mientras disfrutaba de unos días de descanso en Buenos Aires. De la nada aparecieron dos delincuentes para robarlo. Uno de ellos lo apuñaló diez veces (una de esas puñaladas le llegó al corazón) y quedó tendido en el piso, gravemente herido. Luis Chocobar, oficial de la Policía de la Ciudad, vio todo. No estaba de servicio ese día, pero portaba su arma reglamentaria. Se identificó como policía y se lanzó sobre los delincuentes. A uno lo mató y al otro lo detuvo. Wolak, después de una complicadísima operación en el Hospital Argerich, salvó su vida de milagro.
De lo expuesto, Chocobar pasó las siguientes 48 horas en un calabozo acusado de homicidio en ocasión de usar en exceso la violencia para atrapar a los delincuentes. Fue liberado, pero su proceso continúa, primero se le decreto un embargo desmedido e irracional, el juez del Juzgado de Menores n° 1 de la Ciudad de Buenos Aires, Enrique Velázquez, le trabó un embargo por 400 mil pesos, tomando como justificativo las costas del proceso y futuras indemnizaciones, con independencia de la figura que nos atañe que es la legítima defensa, la medida que el juez impone al policía en trabarle el embargo es hasta si se quisiera una violación del principio de inocencia. Si bien en Cámara, el embargo fue morigerado sin embargo la calificación fue agravada, pero puntualmente voy analizar los hechos, ¿ por qué este caso divide a la sociedad? En realidad porque no se analizan correctamente las circunstancias del caso, como bien arribe en mi análisis sobre la figura típica de la legítima defensa, requiere que exista una agresión ilegítima, pero que debe ser también actual o inminente, los que apuntan a que Chocobar se excedió en sus funciones debido a que el delincuente se retiraba del lugar, ya el peligro no queda configurado, sin embargo no se tiene en cuenta dos puntos, primero que el orden público ya estaba lesionado ya que el joven abatido acuchillo al turista extranjero generándole lesiones graves, y se podría ser una tentativa de homicidio y ante la VOZ DE ALTO POLICIA de Chocobar continuo con su ataque, con lo cual, es cuestionable Por otra parte, se exige la “necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla (a la agresión)”, también se cuestión el medio empleado el arma de Chocobar contra el cuchillo del delincuente en peligro de fuga sin embargo este punto también es cuestionable teniendo en cuenta la teoría de Tueller o Regla de los 21 pies. La regla establece que 21 pies o, lo que es lo mismo 6,4 metros, de distancia es la mínima para tener posibilidades de defenderse de manera efectiva con un arma de fuego, ante una agresión con arma blanca, a partir de tener el arma enfundada y en condición de lista para hacer un disparo. Esta regla se enseña en todas las policías y agencias gubernamentales de los Estados Unidos como parte fundamental del entrenamiento con armas de fuego. Según esta teoría, todo “tirador al momento de decidir cuál es la acción defensiva más efectiva para emplear” y debería saber que: los 21 pies representan aproximadamente 6,4 metros, una persona tarda aproximadamente 1,5 segundos en cubrir esa distancia y llegar hasta nosotros, un tirador entrenado puede desenfundar un arma de fuego y efectuar un disparo, en un tiempo de entre 1 y 1,1 segundos, el segundo disparo tardaría 0,2 segundos adicionales y el tercer disparo otros 0,2 segundos adicionales, el tiempo de reacción de un tirador, desde que percibe la amenaza, hasta que adopta la decisión de contraatacar, varía entre 0,16 y 0,5 segundos. La única forma de incapacitar instantáneamente a un agresor, es impactarlo con un disparo en un punto vital de la cabeza.
Según acabamos de ver tanto la legítima defensa como su exceso, es cuestionable y todo parte, del sentido común, es decir un abogado defensor del delincuente va poner en duda la legítima defensa tomando como parámetros dudar de la agresión al turista extranjero, el medio empleado para repeler la agresión y el uso del arma no es proporcional y por último la huía del delincuente hace que la agresión no sea actual como se requiere, sin embargo vamos con la postura que a mi modo de ver no se tuvo en cuenta, en primer lugar eran dos delincuentes agrediendo a un turista extranjero con lo cual, ya tenemos dos personas, en segundo lugar el orden público fue alterado por las lesiones sufridas por el ciudadano, en tercer lugar ante el alto de Chocobar se continuo con la agresión y la agresión no ceso con la fuga, sino que se constituyó en una persecución que como oficial de la policía debe cumplir y poniendo en riesgo su propia vida, Chocobar en el medio de la huía no podía advertir o adivinar si el delincuente no estaba armado.
Sin embargo, el Juez Considero: En punto a la falta de recaudos al momento de efectuar los disparos, cabe destacar que el propio Chocobar expuso que al disparar lo hizo blandiendo su pistola con una sola mano, ya que con la otra se cubría el rostro para defenderse ante una posible agresión de Kukoc, situación que lo coloca en un obrar, cuanto menos, alejado de una actitud profesional exigible a cualquier personal policial", remarcó el juez.
Agregó que "disparar sosteniendo el armamento con una sola de sus manos disminuye de manera considerable la efectividad y puntería de los disparos efectuados".
Además, señaló Velázquez, "el argumento de Chocobar de querer proteger su integridad física utilizando una de sus manos, luce cuanto menos poco creíble, ya que la agresión a la que era pasible no era inminente".
Al respecto, el magistrado indicó que "de las imágenes captadas por el domo instalado en la esquina de Irala y Suárez, se observar que al momento de recibir los disparos, Kukoc corría por esa última arteria, sin darse vuelta en ningún momento, y se encontraba a varios metros de distancia del oficial Chocobar".
En ese sentido, el juez dijo que desconoce "de qué tipo de agresión pretendía éste cubrirse colocando una de sus manos delante de su rostro".
Resulta llamativo, lo que el magistrado argumento en su resolutivo, estaba Chocobar en un enfrentamiento con unos delincuentes ¿de qué tendría temor Chocobar? De ser abatido Sr. Juez.
Colombia en su Derecho define la legítima defensa El Código Penal establece en el artículo 29-4 que la legítima defensa es justificada por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. De acuerdo al artículo 4 del Código Penal, son indispensables las siguientes exigencias, tanto de índole objetiva como subjetiva, para que se configure esta “justa causa”. Las exigencias son la existencia de una agresión; que la agresión se produzca contra un derecho propio o ajeno; necesidad de defensa por parte del agredido de tal manera que se le cause al agresor el mínimo daño posible; la defensa debe ser proporcionada a la agresión y finalmente, se requiere el ánimo de defensa. El Código Penal establece la presunción legal de la legítima defensa también denominada legítima defensa privilegiada. Se presume que actúa en defensa necesaria quien rechaza la agresión proveniente de un extraño, que de manera indebida penetra o intenta hacerlo en su habitación o dependencias inmediatas. De esta manera, se aprecian dos hipótesis en el texto legal: la de rechazo del asaltante diurno o nocturno y la del extraño en el hogar.
Por su parte, Cuba El art. 21 del Código Penal de Cuba establece: Está exento de responsabilidad penal el que obra en legítima defensa de su persona o derechos. Obra en legítima defensa el que impide o repele una agresión ilegítima, inminente o actual y no provocada, si concurren, además, los requisitos siguientes: Necesidad objetiva de la defensa.
Proporcionalidad entre la agresión y la defensa, determinada en cada caso con criterios razonables, según las circunstancias de personas, medios, tiempo y lugar.
Está igualmente exento de responsabilidad penal el que defiende a un tercero en las condiciones y con los requisitos exigidos en el apartado 2, aunque la agresión haya sido provocada, si el defensor no participó en la provocación.
Asimismo, obra en legítima defensa el que impide o repele en forma adecuada un peligro o un daño inminente o actual a la paz pública o a los bienes o intereses sociales o del Estado. Si el que repele la agresión se excede en los límites de la legítima defensa, y, especialmente, si usa un medio de defensa desproporcionado en relación con el peligro suscitado por el ataque, el tribunal puede rebajar la sanción hasta en dos tercios de su límite mínimo, y si se ha cometido este exceso a causa de la excitación o la emoción violenta provocada por la agresión, puede aún prescindir de imponerle sanción alguna.
En España, El Código Penal declara exento de responsabilidad criminal el que obre en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran los siguientes requisitos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor, tal como lo prescribe el número 4 del artículo 20. Se aprecia que el Código Penal español establece que la acción realizada en legítima defensa es lícita, al tener esta eximente la naturaleza de una causa de justificación. Queda excluida no sólo la responsabilidad penal, sino también la responsabilidad civil. Están amparados también en la causa de justificación de la legítima defensa, la destrucción o los daños causados en los medios o instrumentos utilizados por el agresor, aunque no sean de su propiedad. No están amparadas, en cambio, en la eximente de la legítima defensa, las lesiones de los bienes jurídicos pertenecientes a terceros cuando no fuesen utilizados como medios en la agresión ilegítima, por ejemplo, la destrucción de objetos o las lesiones o la muerte causadas a otras personas que se hallaban en el lugar de los hechos.
En Uruguay, Los aspectos legales concernientes a la legítima defensa son contemplados en el Artículo 26 del Código Penal Uruguayo. En este artículo podemos encontrar que se establecen claramente los elementos que permiten definir cuando se trata de legítima defensa. Ellos son: Agresión ilegitima. Necesidad racional del medio empleado (para repeler la agresión). Falta de provocación suficiente (de quien se defiende de la agresión).
Es de destacar que la ley asume que estos 3 elementos se cumplen en los casos donde la acción ocurre por la noche y dentro del hogar:
"Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de aquél que durante la noche defiende la entrada de una casa habitada o de sus dependencias, o emplea violencia contra el individuo extraño a ella, que es sorprendido dentro de la casa o de las dependencias".
Hemos visto la figura típica de la legítima defensa; Ya hemos dicho que la legítima defensa es el derecho a ejercer la fuerza propia, mesurada, con el fin de repeler todo ataque violento que ponga en riesgo la vida del sujeto que lo padece.
Ahora bien, como reaccionaria Ud. lector cuando corre peligro la vida su familia, Ante esto debo responder que el Instinto de defensa nos lleva a defender a nuestras familiar y a nosotros mismos, no debería ponerse en tela de juicio esta actitud racional como ser humano, sin embargo quien incumple sus funciones es el propio estado que no garantiza la seguridad del ciudadano y en lo que respecta al caso de Chocobar, es difícil aplicar la legitima defensa Es un permiso “espinoso” que la ley otorga ante situaciones en las que las vidas de las personas corren serios peligros y amerita ser debatido, tratado y analizado con mayor profundidad y conciencia.
