Los activos digitales como instrumento del lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. Respuestas obligadas desde el compliance y la Cooperación Internacional
1. Una década atrás se creó el bitcoin, la primera criptomoneda concebida, según el paper de su presentación publicado bajo el seudónimo Satoshi Nakamoto, como una cadena de firmas digitales para realizar transacciones electrónicas.
Inicialmente el bitcoin nace como una forma de dinero en efectivo electrónico que permitiría enviar pagos online de manera directa entre las partes, sin la intermediación de una institución financiera.
Constituía un proyecto político que abreva en las raíces del cypherpunk, movimiento que combina una aversión anárquica hacia los gobiernos y las grandes empresas con la creencia de que la criptografía puede proteger a las personas contra el control que los gobiernos y empresas realizan de sus datos. [1]
En consecuencia, se diseñó un sistema que permitió eliminar la intermediación. La función de registro y depósito, así como la certeza de los saldos en las cuentas, que eviten el doble gasto que, en el caso de la moneda, cumplen las entidades financieras, en el caso del bitcoin, lo suple una red de pares (peer to peer).
Es decir, una red en la cual no hay servidores ni clientes, cada CPU, cumple la función de un servidor conectado entre sí por medio de esta red en el que cada nodo (CPU), administra y optimiza el uso del ancho de banda de los demás usuarios de la red por medio de la conectividad entre los mismos, y obtienen así más rendimiento en las conexiones y transferencias.
Su uso inicial estuvo centrado en la transferencia de archivos y se difundió con las prohibiciones y causas penales iniciadas por violación a los derechos de autor, en el uso de archivos de música.
En el caso de las monedas digitales, esta red de nodos informáticos realiza un registro público de las transacciones, las cuales son validadas, una vez que los nodos se comunican entre sí mediante la red peer to peer (P2P)[2]y llegan a un consenso sobre los estados actuales de la cadena de bloques (blockchain), que cumple la función de registro de un libro mayor[3].
2. De esta manera, la creación del bitcoin y de muchos de los demás criptoactivos (en la actualidad hay más de 3000 criptomonedas), estaba dirigido a ampliar el mercado de pagos, con una opción diversa a las monedas fiduciarias, monedas de curso legal de los Estados, sin la intermediación de las entidades financieras.
Por otra parte, su utilización como un instrumento de inversión o de reserva de valor, también prescinde de los agentes de registro y custodia de estos títulos (Caja de Valores, Euroclear, DCV, etc.).
Sin embargo, la volatilidad de su valor, hasta el momento, impactó en un bajo uso para su propósito original, a la vez que alimentó el apetito de los especuladores.
En cualquier medida, la irrupción de las criptomonedas, como un nuevo instrumento de intercambio, generó alteraciones en el mapa de riesgos de los sujetos que, en los términos de la Ley N° 25.246, están obligados, en su ámbito de actuación, a inscribirse ante la UIF[4] y a reportar a la Unidad de Información Financiera (UIF), las conductas o actividades de las personas humanas o jurídicas que pudieran considerarse susceptibles de configurar un hecho u operación sospechosa de lavado de activos o financiación de terrorismo.
La nómina de los sujetos obligados está consignada en el artículo 20 de la citada ley, con sus 23 incisos que incluyen, entre otros, a las instituciones financieras y actividades y profesiones no financieras allí designadas.
Por supuesto que, el uso que en cada momento se dé a estos valores, incidirá de forma relevante en la elaboración de las evaluaciones y de los mapas de riesgos, así como en la regulación de los sujetos obligados; de igual modo, las características y finalidad que se le atribuya a la regulación, condicionará e incidirá en el desaliento o incentivo de su utilización.
3. Ahora bien, las criptomonedas no sólo generaron cambios en las operaciones de los sujetos obligados, al introducirse la posibilidad de utilización de un nuevo medio de intercambio en sus transacciones, sino que también, en sí mismas, significaron la aparición de un nuevo sector, con nuevos actores, o empresas involucrados en el negocio. Este es el caso de los usuarios, exchanger, administradores y mineros.
Cada uno de estos participantes fueron definidos en un dictamen de la Red de Control de Delitos Financieros del Departamento del Tesoro de Estados Unidos de los Estados Unidos (Financial Crimes Enforcement Network -FINCEN), organismo dedicado a la inteligencia financiera, con la finalidad de evitar la utilización ilícita del sistema financiero y combatir el lavado de dinero.
En el referido dictamen se describe al Usuario, como la persona que obtiene monedas virtuales a fin de adquirir bienes o servicios, sin que sean considerados transmisores de moneda virtual.
Un exchanger es la persona dedicada al negocio de cambiar moneda virtual por moneda fiduciaria o por otra moneda virtual. Se diferencia del brooker quienes realizan operaciones de futuro o cobertura (CFD), que tienen como activo subyacente la moneda virtual y que otorgan la posibilidad de vender o comprar el activo en una fecha determinada, a un precio previamente convenido.
El Administrador, es la persona que tiene como actividad la emisión (puesta en circulación) de una moneda virtual, y quién tiene la autoridad para redimir (para retirar de la circulación) dicha moneda virtual. Tanto el administrador como el exchangers pueden transferir monedas virtuales, dependiendo de los hechos y circunstancias específicas[5].
En cuanto a la actividad conocida como minería, los mineros o pool de mineros, son quienes generan los nuevos activos virtuales, mediante un proceso competitivo y descentralizado, mediante el que procesan las transacciones y aseguran la red usando un hardware especializado y reciben criptomonedas a cambio de este servicio. Cuantos más mineros acceden a la red, se incrementa la dificultad para obtener beneficios y los mineros deben procurar una mayor eficiencia para reducir sus costos operativos[6].
En el caso de los bitcoins se crean a una velocidad predecible y decreciente. El número de bitcoins creados cada año se reduce a la mitad de forma automática a lo largo del tiempo hasta que la emisión se detenga por completo al llegar a los 21 millones[7], cuando ello ocurra, la actividad de minería, respecto de esta moneda, se limitará a la verificación de transacciones que se realicen.
II. Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo [arriba]
1. Antes de mencionar algunos ejemplos de la utilización de criptoactivos para delinquir y específicamente para financiar grupos terroristas, conviene recordar que el Lavado de Dinero -delito tipificado en el Título XIII, Delitos contra el orden Económico y Financiero incorporado al Código Penal por la Ley Nº 26.683-, es un mecanismo por el cual, valores obtenidos a través de operaciones y actividades ilícitas, son insertados en el circuito económico legal pretendiendo ocultar su verdadero origen. A la vez, que es una forma de contribuir a encubrir los delitos que le dieron origen y alimentan a la economía formal con fuentes ilegales[8].
Por su parte, la Financiación del Terrorismo es una condición necesaria para la existencia misma de los grupos terroristas, detrás de toda acción terrorista existe una red de financiamiento que le da sustento.
A nivel internacional se destinan esfuerzos para detectar las posibles fuentes que lo hacen posible y su financiación debe ser perseguida, aun cuando el delito que se pretende financiar tuviere lugar fuera del territorio de la República, o cuando la organización o el individuo estuvieran fuera del territorio nacional (v. art. 306 del CP)[9].
2. Resulta ilustrativo, reseñar brevemente algunos casos de delitos en los que se emplearon criptoactivos. Por supuesto que todo activo, titulo valor o moneda, ha sido utilizado en actividades delictivas, pero dado que la recomendación 15 del GAFI (Nuevas Tecnologías), exige evaluar el riesgo antes del lanzamiento de nuevos productos, es necesario, para su cumplimiento, una observación técnica permanente.
2.1. Cuando surgen debates sobre regulación de estos activos, en general se enuncia una casuística de delitos que involucra la utilización de criptomonedas.
Según un informe de los sitios oficiales del Departamento de Justicia y del Federal Bureau of Investigation (FBI), dos ciudadanos iraníes fueron acusados de desplegar un tipo de ransomware que paralizó las operaciones de hospitales, municipios, instituciones públicas y otras redes críticas en los Estados Unidos y Canadá. A partir de 2015 y hasta septiembre de 2018, infiltraron el ransomware llamado SamSam en las redes informáticas, el malware cifró datos y archivos. Los creadores luego exigieron el pago con moneda virtual para restaurar el acceso a los sistemas afectados, estos ataques cibernéticos dejaron un saldo de más de doscientas treinta entidades infectadas, seis millones de dólares en pagos de rescate y un estimado de treinta billones de dólares, en daños a las instituciones públicas y privadas afectadas[10].
2.2. Otro ejemplo de utilización de criptoactivos, es el caso del secuestro de la cónyuge de un empresario noruego en Oslo; como rescate los secuestradores exigieron diez millones de dólares, pagados en Monero (XMR) [11], un criptovalor cuya nota distintiva es la privacidad.
La tensión existente, siempre que se debate la regulación de estos activos, se produce entre el anonimato versus la trazabilidad. Por el propio ideario bajo el que se gestaron estos activos, la privacidad es en general difundida como un atributo positivo, así se ofrecen productos con esta característica como atributo; así también existen billeteras electrónicas que logran, mediante un sistema denominado coinjoin (mezcla de transacciones), la fungibilización de las operaciones y evita que un explorador de bloques identifique el origen de los fondos, utiliza, además, un protocolo que, mediante saltos de red, permite ocultar el nodo al que se está conectando la cartera.
2.3. Otro antecedente es el caso de una mujer del estado de Nueva York, Estados Unidos, declarada culpable de proveer fondos a la organización terrorista ISIS.
Entre los meses de marzo de 2017 y, la fecha de su intento de viaje a Siria, el 31 de julio de 2017, participó en un esquema de fraude bancario para recaudar dinero, obtuvo un préstamo por aproximadamente veintidós mil quinientos dólares, utilizando identidades falsas, con más de una docena de tarjetas de crédito obtenidas de manera fraudulenta compró aproximadamente sesenta y dos mil dólares en Bitcoin y otras criptomonedas, para luego transferir más de ciento cincuenta mil dólares a individuos y entidades fantasmas en Pakistán, China y Turquía, vinculadas con la referida organización terrorista[12].
Todos estos casos, tienen en común la presencia de criptoactivos. En algunas oportunidades, estos valores constituyen el objeto mismo del delito mediante su apropiación indebida, en otras ocasiones, son exigidos como forma de pago de rescates, soborno o pueden ser utilizados para el lavado de dinero o financiación del terrorismo.
No se debe perder de vista, que el tema propuesto, las finanzas digitales (Fintech), por su propia naturaleza, está en constante evolución. En él confluyen dos sectores, la tecnología, y las finanzas (circulación de valores), en los que es habitual la presencia de atributos tales como la investigación, la innovación y la inventiva. Ello, a los fines de la prevención del lavado y del financiamiento del terrorismo, exige una observación permanente del negocio y propuestas ágiles de control y mitigación de riesgos.
III. Respuestas Institucionales - Enfoque regulatorio [arriba]
1. La Argentina es, desde el año 2000, miembro pleno del Grupo de Acción Financiera contra el Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo (GAFI), una organización intergubernamental que establece estándares regulatorios, y desarrolla y promueve políticas para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, expresadas por medio de recomendaciones que se actualizan conforme la detección de nuevos riesgos. También, desde ese año es miembro fundador del GAFISUR (ahora, GAFILAT), organización regional, que con el mismo propósito del GAFI, agrupa a diversos países de Latinoamérica.
El incumplimiento de las recomendaciones por parte de un Estado miembro, es pasible de sanciones que se inician con declaraciones públicas, susceptibles de dificultar sus relaciones internacionales financieras y que pueden llegar hasta la suspensión y expulsión del Grupo.
Asimismo, en julio del 2019, el presidente de la Unidad de Información Financiera (UIF), de la República Argentina, ejerce la presidencia del Grupo Egmont, institución conformada por las ciento sesenta y cuatro Unidades de Inteligencia Financiera de los respectivos países miembros, que constituye una red internacional para intercambiar información, conocimientos y tecnología y proporciona una plataforma para el intercambio seguro de experiencia e inteligencia financiera para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo (LD / FT)[13].
Es importante destacar el rol de estas organizaciones internacionales ya que se está frente a una temática que por su naturaleza transnacional exige y requiere, para garantizar su eficacia, además de un grado alto de estandarización, sistemas eficientes de colaboración internacional.
La estandarización, se construye por medio de las evaluaciones y exigencias que parten del GAFI, las que en la República Argentina redundaron en la promulgación de la Ley Nº 26.683 (B.O. 21-6-11), modificatoria de la Ley Nº 25.246 (B.O. 10-5-00), la autonomía de la UIF -a raíz de las recomendaciones del GAFI- fue uno de los puntos especialmente tratados en el debate parlamentario.
La modificación de la ley, en este aspecto, fue una condición sine qua non para que hubiera una política clara de autonomía e independencia del organismo, para evitar que fuera utilizado con fines que excedieran su competencia exclusiva, por ejemplo para detectar evasión impositiva[14].
Atento a la referida Recomendación N° 29 y su Nota interpretativa -la cual prescribe que la UIF debe ser independiente y autónoma operativamente, lo que significa que debe contar con autoridad y capacidad para desempeñar sus funciones con libertad-, la Procuración de Tesoro de la Nación, se expidió mediante Dictámenes 282:137, ratificando el carácter pleno de la autarquía e independencia de este organismo.
El referido dictamen, corroboró desde la óptica de un organismo independiente a la propia UIF el cumplimiento de la aludida recomendación y fue considerado, en la reunión Plenaria del GAFI, celebrada en octubre de 2012, con incidencia en la decisión que permitió a la República Argentina, rendir cuentas cada dos sesiones plenarias en lugar de hacerlo en cada una de ellas, influyó asimismo, para que en el Plenario de GAFISUD -diciembre de 2012- se la excluyera del seguimiento intensivo hasta entonces previsto y se comenzara con un seguimiento regular.
Otra muestra de la interrelación entre el plano internacional y el plano doméstico, la constituye la letra del Decreto N° 918/12 (B.O. 14-6-12), mediante el que se reglamentaron las medidas y procedimientos sobre congelamiento administrativo de bienes vinculados a las actividades delictivas del artículo 306 del Código Penal y el procedimiento de inclusión y exclusión de personas designadas en las listas elaboradas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en el párrafo vigésimo primero de su Considerando adopta las medidas que fue dictando en diversas resoluciones dicho Consejo de Seguridad, y dejó en claro la intención del Gobierno Nacional de … integrar completamente el sistema de prevención y lucha contra la financiación del terrorismo en la REPÚBLICA ARGENTINA y adecuar cabalmente sus disposiciones a los estándares internacionales vigentes en la materia.
El mencionado decreto ha sido complementado recientemente por el Decreto N° 489/19 (B.O. 17-7-19), mediante el que se crea, en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el Registro Público de Personas o Entidades vinculadas a Actos de Terrorismo y su Financiamiento (RePET), allí se centraliza toda la información relacionada con congelamientos de activos.
Fue la herramienta que se utilizó recientemente para ordenar el congelamiento de los activos del Clan Barakat, una organización criminal vinculada al grupo Hezbollah.[15]
2. Con relación directa al sector de las criptomonedas y las Fintech, el GAFI, en la Recomendación N° 15, prescribe que, Los países y las instituciones financieras deben identificar y evaluar los riesgos de lavado de activos o financiamiento del terrorismo que pudieran surgir con respecto a el desarrollo de nuevos productos y nuevas prácticas comerciales, incluyendo nuevos mecanismos de envío, y (b) el uso de nuevas tecnologías o tecnologías en desarrollo para productos tanto nuevos como los existentes. En el caso de las instituciones financieras, esta evaluación del riesgo debe hacerse antes del lanzamiento de los nuevos productos, prácticas comerciales o el uso de tecnologías nuevas o en desarrollo. Los países y las instituciones financieras deben tomar medidas apropiadas para administrar y mitigar esos riesgos.
En este sentido, el Secretario del Tesoro de EE.UU, en una conferencia de prensa en la Casa Blanca, el 15-7-19, luego de afirmar que las criptomonedas han sido utilizadas para apoyar actividades ilícitas con miles de millones de dólares y, al referirse en particular a la criptomoneda de Facebook, Libra, dejó en claro que no podrá ser ofrecida hasta que se hayan abordado por completo las preocupaciones regulatorias y recibido las aprobaciones correspondientes[16].
El 9 de mayo del 2019, la Red de Control de Delitos Financieros del Departamento del Tesoro de Estados Unidos (FinCEN), emitió una guía que resaltaba que las regulaciones relativas a los negocios de servicios monetarios (MSBs).
En esa guía, dejó en claro que se aplican a ciertos modelos comerciales que involucran la transmisión de valores que sustituyen a la moneda, específicamente, a las monedas virtuales convertibles (CVC).[17]
La FinCEN, en otra interpretación consignada en la aludida guía, reitera la aplicación de la Bank Secrecy Act (BSA), Ley de Secreto Bancario, en orden a que los sujetos regulados operen bajo una cultura de cumplimiento que reporte al más alto nivel de Dirección, que incluya un programa efectivo escrito de prevención del lavado y la financiación del terrorismo, además de políticas y procedimientos de control interno, un oficial de cumplimiento, resguardo y conservación de archivos, capacitación para el personal y un auditor externo independiente.[18]
Una vez que transcurrió, poco más de un mes de la publicación de la guía FinCEN, el 21 de junio de 2019, El Grupo de Acción Financiera (GAFI) adoptó y emitió una Nota Interpretativa de la Recomendación 15 sobre Nuevas Tecnologías (INR. 15) explicitando que los Estados deben cumplir con las Recomendaciones pertinentes del GAFI para evitar el mal uso de los activos virtuales para el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.
La INR 15 establece medidas vinculantes relevantes tanto para los países como para los proveedores y entidades del sector de activos virtuales.
En concreto, se exige que los países evalúen y mitiguen sus riesgos asociados con estas actividades; emitan licencias o registros de proveedores de servicios y que se sometan a supervisión o monitoreo por parte de las autoridades nacionales competentes (en particular, no se permitirá a los países depender de la autorregulación de este sector, para su supervisión o monitoreo) e implementen sanciones y otras medidas de cumplimiento cuando los proveedores de servicios fallen para cumplir con sus obligaciones ALD/CFT. También se destacó la importancia de la cooperación internacional.
El desarrollo de la INR 15 y la Guía de actualización contó con una amplia intervención del sector privado, para comprender mejor la tecnología subyacente a los activos virtuales, los diferentes tipos de activos virtuales y los modelos comerciales asociados, las soluciones tecnológicas existentes para mejorar potencialmente el cumplimiento ALD/CFT.
En relación directa con el cumplimiento de esta recomendación, la Ley N° 25.246 (B.O. 10-5-00), en su artículo 14, prevé que en el marco del análisis de un reporte de operación sospechosa, los sujetos obligados no podrán oponer a la UIF el secreto bancario, fiscal, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad[19].
Resulta interesante, para tener una semblanza del estado actual de la regulación en diversos estados, un informe elaborado en junio de 2018, por el Centro de Investigación Internacional de la Biblioteca de Leyes del Congreso de los Estados Unidos, se dividen los catorce países relevados en dos categorías, basadas en el reconocimiento legal del mercado de criptomonedas, en la primera categoría se ubican los países que permiten la operación de estos mercados.
El primer grupo mencionado, se divide a su vez, en países que han sido proactivos en dictar leyes y regulaciones especificas (Bielorrusia, Gibraltar, Jersey, y México) y otros que, si bien han permitido su existencia, aún no lo han regulado con normativa específica (Brasil, Argentina, y Francia). La segunda categoría comprende aquellos países que han tomado medidas para restringir los mercados de criptomonedas, mediante prohibiciones dentro de sus fronteras (China e Irán).[20]
Sobre este punto, es importante destacar que el GAFI supervisará la implementación de los nuevos requisitos y recomendaciones que deberán observar los países miembros y realizará una revisión en junio de 2020.
3. A nivel nacional, se debe mencionar que la UIF dictó la Resolución N° 300/14, que reconoce como antecedente a dos documentos que en ese año había emitido el GAFI, allí se puso de relieve que el anonimato, como una característica de estos activos, impedía la trazabilidad nominativa de las operaciones, también, como otro riesgo, se resaltó la habitualidad de transacciones a distancia realizadas por internet que permiten el movimiento transfronterizo de activos, con participación de entidades de diferentes países que pueden corresponder a jurisdicciones que no tienen controles de prevención de Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo adecuados.
De este modo, desde el año 2014, la UIF por medio de la referida resolución resolvió que los Sujetos Obligados, deberían establecer un seguimiento reforzado respecto de las operaciones efectuadas con monedas virtuales y aplicar procedimientos de debida diligencia en estas operaciones. Para ello, definió a las “Monedas Virtuales” como la representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción y las distinguió del dinero electrónico, al que definió como un mecanismo para transferir digitalmente monedas fiduciarias, es decir, mediante el cual se transfieren electrónicamente monedas que tienen curso legal en algún país o jurisdicción.
4. Como ya se ha expresado, se debe tener en cuenta que los actores antes mencionados, no están incluidos en la nómina de sujetos obligados a informar, incluidos en los 23 incisos del artículo 20 de la Ley N° 25.246.
En función de ello, aquellas personas que se dedican a la transferencia u ofrecen sus plataformas para la negociación de monedas virtuales o de contratos de futuro de estas monedas, no están hoy obligados por la referida ley a informar a la UIF las operaciones que pudieran considerarse sospechosas de lavado de dinero o financiación del terrorismo, por lo cual su inclusión debería ser objeto de una reforma legislativa.
Ello, sin perjuicio del seguimiento reforzado, que, para los sujetos obligados, como ya se dijo, impuso la UIF mediante la Resolución N° 300/14, si se tiene en cuenta que entre los medios de pago aceptados para la adquisición de los criptovalores, se pueden mencionar las tarjetas de crédito y las transferencias bancarias, los respectivos sujetos obligados, deberán reportar dichas adquisiciones.
En otras palabras, si bien los sujetos obligados (art. 20 Ley N° 25.246), deben realizar un seguimiento reforzado de las operaciones que, en su sector, se realicen con criptomonedas, las empresas del sector hoy no están obligadas, salvo que ese negocio se constituya como una nueva unidad de negocios de un sujeto obligado.
5. Adicionalmente, en fecha reciente, la UIF dictó la Resolución N° 76/19 (B.O. 29-7-19), con la finalidad de establecer un nuevo marco regulatorio para cheques de viajero y para el sector de tarjetas de crédito y compra tanto bancarias como no bancarias, en el artículo 2° dio cuenta de los cambios originados en la composición del sector de tarjetas de crédito y compra y consignó las definiciones de nuevas categorías de actores del sector, que resultan sujetos obligados.
Se definió al Adquirente como aquella persona humana, jurídica o estructura legal sin personería jurídica que adhiere a comercios al sistema de tarjetas de crédito o que liquida al receptor de pagos el importe de los pagos con tarjetas que cuenten con la autorización de pago otorgada por el correspondiente Emisor.
Respecto al Agregador, Agrupador o Facilitador de Pagos se lo caracterizó como aquella persona humana, jurídica o estructura legal sin personería jurídica, que, mediante un contrato con el Adquirente, proporciona a sus clientes, a través de una plataforma o sistema, el servicio de procesamiento y/o liquidación de pagos de las tarjetas reguladas por la presente norma a través de diversos medios, ya sea en contexto de medios de pago presencial como no presencial. Estos sujetos obligados comparten la categoría de operadores junto con los Emisores de tarjeta de crédito o compra.
De igual modo, en la resolución en comentario, se consideró comprendidos como Sujetos Obligados a los operadores de tarjetas prepagas, incluidas las tarjetas prepagas de regalo, recargables o no, que operan contra saldos acreditados previamente a su uso y sean destinados a la compra de bienes o servicios en establecimientos comerciales.
6. La aludida resolución, aunque necesaria, no es suficiente de cara a las recomendaciones del GAFI[21], según los cambios adoptados en octubre de 2018, en los que explícitamente aclaró el alcance objetivo y subjetivo de sus Recomendaciones, las que se extienden a las actividades financieras que involucran activos virtuales, a la vez agregó dos nuevas definiciones en el Glosario, activo virtual y proveedores de servicio de activo virtual (VA y VASP, respectivamente por su sigla en inglés).
6.1. En consonancia con ello, en la República Federal Alemana, las nuevas regulaciones Antilavado de Dinero (AML) requerirán que las empresas alemanas de criptomonedas, exchanges y proveedores de monederos, tengan una licencia emitida por la Autoridad Federal de Supervisión Financiera (BaFin) y cumplan con la regulación AML, ya que los criptoactivos se considerarán un instrumento financiero a partir del 1° de enero de 2020.
6.2. En las Recomendaciones del GAFI ya reseñadas se explica que no se debe considerar ningún sector predeterminado como de mayor riesgo.
El riesgo general debe ser determinado a través de una evaluación del sector, en este caso, el sector de proveedores de servicios de activos virtuales, a nivel nacional. Las diferentes entidades dentro de un sector pueden presentar un riesgo mayor o menor dependiendo de una variedad de factores, incluidos productos, servicios, clientes, geografía y la fortaleza del Programa de compliance de la entidad
Se aclara asimismo, que el GAFI no admite la restricción o prohibición de las relaciones comerciales de un sector particular dirigidas a evitar, en lugar de gestionar, el riesgo de acuerdo con el enfoque basado en el riesgo propuesto por el GAFI.
6.3. Entre las herramientas disponibles en la actualidad para cumplir con ello, es dable mencionar la creación, mediante el Decreto N° 331/19 (B.O. 6-5-19), del Comité de Coordinación para la Prevención y Lucha contra el Lavado de Activos, la Financiación del Terrorismo y la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
Este comité tiene representantes de los organismos cuya función puede tener implicancia en la prevención de actos ilícitos ejecutados por la criminalidad organizada transnacional, la Unidad de Información Financiera (UIF), el Ministerio de Seguridad, el Banco Central (BCRA), la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN); la Comisión Nacional de Valores (CNV); el Instituto de Asociativismo y Economía Social (INAES) y el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. También, se invita a participar a un magistrado designado por la Corte Suprema de Justicia y a uno designado por el Ministerio Público Fiscal.
Entre sus principales funciones se cuentan la de coordinar y diseñar el plan de trabajo para la elaboración de las Evaluaciones Nacionales de Riesgos de Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo y la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva; elaborar un Informe de Evaluación Nacional de Riesgos de Lavado de Activos y uno de Financiación del Terrorismo y de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva, para consideración y aprobación del Poder Ejecutivo Nacional; proponer una Estrategia Nacional para la Prevención de estos delitos.
En el artículo 7° se estableció que las Evaluaciones Nacionales de Riesgos de Lavado de Activos y las Evaluaciones Nacionales de Riesgos de Financiación del Terrorismo y la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva, serán sometidas a revisión cada dos años, con el objeto de efectuar las actualizaciones que correspondan.
7. Lo cierto es que sin importar las diferencias entre aquellos que sostienen la posibilidad de identificar las operaciones y los que remarcan como nota distintiva la privacidad o anonimato de algunos criptoactivos y de billeteras electrónicas, la tecnología financiera, es por definición un campo en constante movimiento y cambio y si alguno de estos cambios permite, aunque sea durante un lapso, la pérdida del rastro o de la ruta del dinero, será aprovechado para la comisión de ilícitos, entre ellos, para el lavado de dinero y la financiación de organizaciones terroristas.
8. Una respuesta que aún se está gestando, en los Estados Unidos, es el proyecto de ley con media sanción, actualmente en tratamiento en el Senado de los Estados Unidos, presentado por el miembro de la Cámara de Representantes, por Carolina del Norte, Ted Budd[22], que prevé la creación de un Grupo Independiente de Trabajo, con competencia especifica en investigación de tecnologías financieras y monedas digitales en su uso para el terrorismo y otros ilícitos.
El grupo proyectado, estará dirigido por el Secretario del Tesoro e integrado por el Attorney General; el Director Nacional de Inteligencia; el Director de la Red de Control de delitos financieros , departamento homólogo a nuestra Unidad de Información Financiera (UIF); el Director del Servicio Secreto ; el Director del Federal Bureau of Investigation (FBI) y 6 individuos, representantes del sector privado (sector financiero, organizaciones sin fines de lucro y Thinktanks), al menos dos de ellos con experiencia en la industria Fintech.
Entre otras acciones, prevé recompensas para las personas que proporcionen información que conduzca a la condena de una persona involucrada en el uso terrorista de monedas digitales y la implementación de un Programa de Liderazgo en Innovación FinTech, para apoyar el desarrollo de herramientas y programas dirigidos a detectar el uso terrorista e ilícito de monedas digitales, con la inclusión de expertos del sector privado[23].
Como se advierte, el Grupo que se crea mediante este proyecto, observa diferencias respecto del Comité creado por el Decreto N° 331/19.
En primer lugar, el Comité norteamericano proyectado, tiene un objeto más acotado y específico, se centra en la investigación de tecnologías financieras y monedas digitales en su uso para el terrorismo y otros ilícitos. En cambio, el Comité que funciona en nuestro país tiene un objetivo principal, menos específico, las realizaciones de las Evaluaciones Nacionales de Riesgos de Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo.
Por otra parte, también existen diferencia de jerarquía en los funcionarios que integran uno y otro Comité, mientras que aquel que se proyecta en los Estados Unidos, está reservado a los titulares de los diversos organismos que lo componen y se integra, con al menos dos especialistas de la industria Fintech, el Comité Local, permite designaciones de funcionarios de rango inferior.
La irrupción de un nuevo negocio en constante cambio y evolución, exige por parte de los reguladores un conocimiento profundo del negocio, ello permitirá por un lado evitar la demonización y prohibición de nuevos instrumentos, a la vez que contribuirá a la adopción oportuna de medidas de mitigación y prevención de riesgos.
Si se considera que desde la creación de la primer criptomoneda ha transcurrido una década, las regulaciones que se fueron adoptando tanto a nivel nacional como internacional llegaron como respuesta a prácticas ya instaladas y aún hoy están muy lejos de observar la estandarización y uniformidad deseadas para evitar la utilización delictiva de estos instrumentos y para permitir la detección de nuevos procedimientos utilizados para el LA/FT.
En particular, a nivel nacional, se debe modificar la legislación a fin de adecuar la nómina de sujetos obligados a las recomendaciones del GAFI y observar las condiciones adecuadas, tanto institucionales (coordinación, independencia, rango jerárquico, dependencia, etc.) como en lo que respecta a los recursos asignados, que permitan la cooperación internacional (asistencia legal mutua, extradición y congelamiento y decomiso de activos)[24] y una ágil implementación de los compromisos internacionales asumidos en los diversos acuerdos internacionales suscriptos por la República Argentina[25].
Si pensamos en los diferentes objetos o mercancías que fueron utilizados como dinero a lo largo de la historia, la sal, la cebada y luego las primeras monedas acuñadas, el factor común que les posibilitó cumplir con su función ha sido la confianza, la ausencia de regulación puede ser causa de una posterior degradación de los instrumentos, a medida que se detecten casos de uso ilegitimo.
En tal sentido, se impone la obligación para el Estado de adecuar su legislación, acorde a un mapa de riesgos que permita la adopción de medidas oportunas, ágiles y proporcionales, para la detección de nuevos procedimientos e instrumentos y, acorde con ello, el dictado oportuno de nuevas regulaciones; todo ello, exige la integración de los reguladores con el trabajo de expertos del sector Fintech.
De otro lado, esto importa la conveniencia, para las empresas de este sector, de adoptar programas de compliance, toda vez que constituye uno de los requisitos impuestos en el artículo 9° de la Ley N° 27.401 (B.O. 1-12-17), para eximir de pena y responsabilidad administrativa a la persona jurídica, por los delitos de: Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional; Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas; Concusión (exacciones ilegales); Enriquecimiento ilícito y Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.
A la vez, la adopción de un programa adecuado de cumplimiento que prevea, entre otros aspectos, capacitación del personal de las empresas, sistemas de registro y control de operaciones, dictado y divulgación de códigos de ética, implementación de sistema de denuncias y procedimientos adecuados de debida diligencia respecto de clientes y proveedores, resultará fundamental para la sustentabilidad de un negocio que, como se ha dicho, depende de forma primordial de la reputación y confianza.
*Cristián Leopoldo Dellepiane, cristian.dellepiane@gmail.com, abogado UBA (1989); Especialista en Abogacía del Estado (ECAE); Certificación Internacional en Ética y Compliance UCEMA; Mediador (Universidad Maimónides); Secretario General de ACUMAR (Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo) 2017-2019, Responsable de la Unidad de Sumarios ACUMAR (2017), Vocal Titular del Colegio Público de Abogados de Capital Federal (2018-2020), Director Nacional de Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación (2011-2017), Director de Asuntos Judiciales del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación (2009-2011); Asesor de la Secretaría de Finanzas del ex Ministerio de Economía y Producción de la Nación (2006-2009); Asesor de la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación (2002-2006). Profesor Titular de la Escuela de Abogados del Estado (ECAE); Profesor de posgrado en la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), expositor y organizador de jornadas, congresos y seminarios de Derecho Administrativo.
[1] Riding the rollercoaster - How to put bitcoin into perspective. The Economist, Aug. 30th 2018.
[2]https://bitco in.org/fil es/bitcoi n-paper/bitc oin_es.pdf en la referencia N° 1 de este artículo, referida a la red peer to peer, se cita https://es.wikiped ia.or g/wiki/ Peer-to-peer en la que se la define como una red de ordenadores en la que todos o algunos aspectos funcionan sin clientes ni servidores fijos, sino una serie de nodos que se comportan como iguales entre sí. Es decir, actúan simultáneamente como clientes y servidores respecto a los demás nodos de la red. Las redes P2P permiten el intercambio directo de información, en cualquier formato, entre los ordenadores interconectados.
[3] https://bitcoin.org/files/bitcoin-paper/bitcoin_es.pdf.
[4] Res. UIF N° 50/11 (B.O. 1-4-11).
[5] https://www.fincen .gov/resource es/statutes-r egulatio ns/administra tive-rulings/app lication-m oney-services-b usiness-0.
[6] https://www.fi ncen.gov/sit es/default/file s/2019-05/F inCEN%20 CVC%20Gu idance%20FINAL. pdf, FinCEN guidance 5.4. CVC Money Transmission Performed by Mining Pools and Cloud Miners.
[7] https://bitcoin.org/es/faq#mineria.
[8] Recomendación 3 de las 40 Recomendaciones del GAFI. https://www.cfatf-gafic.org/es/documentos/gafi40-recomendaciones/409 fatf-recomendacion-3-delito-de-lavado-de-activos.
[9] http://www.jus.go b.ar/areas-te maticas/lu cha-con tra-el-lavado- de-dinero/sobre- el-lavado- de-diner o.aspx.
[10] https://www.fbi.go v/news/s tories/iran ian-ra nsomware-sus pects-in dicted-11 2818.
[11] https://www.ambito. com/secu estran-espo sa-uno-los-em presarios-mas-ric os-noruega-y-pid en-rescate-criptomon edas-n50 09708.
[12] https://www.justice.gov/usao-edny/pr/long-island-woman-pleads-guilty-providing-material-support-isis.
[13] https://www.e gmontgroup .org/en/content/ chair-egm ont-group- financial-intelli gence-unit s.
[14] V. parágrafos 15, 23 y 49 del debate parlamentario de la Ley N° 26.683 en La Ley, Antecedentes Parlamentarios, págs. 81, 83 y 89.
[15] https://www.fince n.gov/news /news-release s/stateme nt-fincen-d irector-kennet h-blanco-su pport-re cent-anti-terror ism-finan cing.
[16] https://www.youtu be.com /watch?v= aDmhT9UZ PIk.
[17] https://www.fincen.g ov/sites/def ault/files/20 19-05/Fin CEN%2 0CVC%2 0Guidan ce%20FI NAL.pdf.
[18] https://www.finc en.gov /sites/de fault/file s/2019-05/ FinC EN%20C VC%20Guid anc e%20FINAL. pdf FinCEN guidance, 2.1. BSA Obligations of Money Transmitters.
[19] Sobre “secreto bancario”, v. dictamen de la Procuración del Tesoro (PTN) 236:362.
[20] https://www.loc.g ov/law/h elp/cryptocur rency/reg ulation -of-cryptocu rrency.pdf.
[21] Recomendación 15 y Nota Interpretativa de junio de 2019, de las 40 Recomendaciones del GAFI. https://www.cfatf -gafic.org/es/d ocume ntos/gafi4 0-recom endaciones/4 09-fatf-recome ndacion-3-deli to-de-lavado-d e-ac tivos.
[22] https://budd.h ouse .gov/legisl ation/cospo nsoredbill s.htm.
[23] https://www.congr ess.gov/co ngressional-r ecord/2019/0 1/28/hous e-s ection/arti cle/H1227 -1.
[24] V. Rec. 37, 38 y 39 del GAFI https://www. cfatf-gafic .org/index.p hp/es/docu mentos/ga fi40-recom endacion es
[25] Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas; Convención de Palermo contra la delincuencia organizada transnacional del 2000; la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, 2003; y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, 1999, aprobado por la Ley N° 26.024.
