La declaración de pandemia de la enfermedad de coronavirus declarada por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de este año, determinó a los gobernantes de diferentes Estados a adoptar decisiones tendentes a limitar la expansión de la enfermedad en sus territorios. En nuestro país y luego de difundirse por los medios masivos de comunicación, una serie de medidas de prevención recomendadas por especialistas, dirigidas a la población como meras sugerencias, el gobierno nacional resolvió convertir a un buen número de estas medidas en obligatorias, mediante el dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU). El primero de ellos fue el 260/2020 “Ampliación de la Emergencia Pública en Materia Sanitaria en relación con el Coronavirus (COVID- 19)”, el cual se publicó en el Boletín Oficial el día 12 de marzo. Posteriormente se dictó el DNU N° 297/2020 de “Aislamiento social, preventivo y obligatorio” el 19 de marzo, ambos del corriente año. También varias provincias han dictado decretos estableciendo normativas al respecto.
Sólo he de ocuparme en esta publicación, de algunas de las disposiciones contenidas en los referidos DNU del Poder Ejecutivo Nacional, en los aspectos que tienen vinculación con el Derecho Penal, relacionándolas en particular con el delito contemplado en el art. 205 del CP “violación de medidas contra epidemia”, abordando el análisis desde los principios generales de esta rama del derecho –en especial con las categorías que integran la teoría del delito- con la pretensión de brindar un somero panorama de las implicancias penales que tiene el no acatamiento de las medidas dictadas tendientes a contener la propagación de la epidemia.
Antes, voy a realizar una breve reflexión sobre la constitucionalidad de los mencionados DNU.
Legitimidad de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el Poder Ejecutivo Nacional [arriba]
Se ha cuestionado por parte de un sector de la sociedad, la constitucionalidad de los DNU. con distintos argumentos:
a) Por restringir la libertad ambulatoria y la de trabajar, participar de actos religiosos, entre otros.
b) Por carecer el Poder Ejecutivo Nacional, de facultades para dictar DNU vinculados a cuestiones penales, ya que ésta es una facultad indelegable del Congreso de la Nación y si bien el poder ejecutivo participa en la formación de las leyes con arreglo a la Constitución –las promulga y hace publicar- no puede, en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo (art. 99 inc. 3 de la C.N., primero y segundo párrafos), estando expresamente excluido de los decreto de necesidad y urgencia las normas que regulen materia penal (Art. 99, inc. 3, C.N., tercer párrafo).
Al respecto cabe decir que el párrafo 3 del art. 99 de la C.N., admite que el poder ejecutivo nacional pueda dictar, bajo circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes, decretos por razones de necesidad y urgencia, lo que deberá decidirse en acuerdo general de ministros y ser refrendados conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros, estableciendo además el procedimiento posterior a seguir[1]. Los decretos de necesidad y urgencia fueron dictados –cumpliendo las exigencias constitucionales- en medio de una pandemia por el COVID- 19 y en el marco de la declaración de emergencia pública en materia sanitaria, declarada por el art. 1 de la Ley N° 27.541, bajo la imperiosa necesidad de adoptar “medidas rápidas eficaces y urgentes por los que deviene imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes”, tal como expresamente se pone de manifiesto en los decretos dictados. Esta situación de excepcionalidad en la que, en aras de la protección de la salud pública, se necesita dictar medidas consensuadas y basadas en la evidencia científica a fin de mitigar su propagación e impacto sanitario, es razonable que estando en juego la vida y la salud de la población en general, se adoptaran medidas, como el aislamiento social, preventivo y obligatorio, que sin dudas limitan las libertades de los habitantes.
En situación de emergencia sanitaria por la pandemia del coronavirus y ante la amenaza de afectación de bienes de significativo valor, como lo son la vida y la salud de las personas- se justifica la adopción de decisiones, en la medida de lo estrictamente necesario, que pueden limitar temporalmente otros bienes de menor significación (como lo son, la libertad ambulatoria, de trabajo, del ejercicio de un culto) en pos del resguardo del interés preponderante, sin necesidad de tener que apelar a la declaración del estado de sitio.
Por otra parte, los DNU que complementan el tipo penal del delito de “violación de medidas contra epidemia”, no infringen la prohibición constitucional prevista en el art. 99 inc. 3, párrafo tercero de la C.N., dado que el Poder Ejecutivo no creó ningún nuevo tipo penal ni incidió en los alcances de la prohibición ni clase o monto de la pena, sino sólo precisó aspectos relativos al comportamiento delictivo que, en su configuración esencial, está contemplado en el art. 205 del CP.
Cabe también destacar, que conforme al art. 21 del Decreto N° 260/2020 las medidas sanitarias que se dispongan en el marco de lo establecido por el decreto, deberán ser lo menos restrictivas posible y con base en criterios científicamente aceptables, garantizando que las personas afectadas por tales medidas, tendrán asegurados sus derechos, en particular, a estar permanentemente informado sobre su estado de salud; el derecho a la atención sin discriminación y a un trato digno.
Claro está, que la legitimidad de los decretos puede ser cuestionados en el ámbito judicial. Hasta el momento en que escribo estas consideraciones, los planteos judiciales realizados, en los que se cuestionaran la constitucionalidad de los DNU, no han sido avalados por la justicia[2].
El delito de violación de medidas contra epidemias [arriba]
El art. 205 del CP. contempla como materia de prohibición, la violación de las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia. En los DNU N° 260/2000 y N° 297/2000 se especifican las medidas concretas adoptadas con la finalidad de mitigar la propagación de la epidemia y su impacto sanitario. Voy a enumerar sólo algunas de tala disposiciones complementarias del art. 205:
En el Decreto 260/2020 “Ampliación de la Emergencia Pública en Materia Sanitaria en relación con el Coronavirus (COVID- 19)” se establecen con carácter obligatorio entre otras medidas, las siguientes:
Aislamiento obligatorio (art. 7): Deberán permanecer aisladas durante 14 días, plazo que podrá ser modificado por la autoridad de aplicación según la evolución epidemiológica a:
a) quienes revistan la condición de “casos sospechosos”. Se comprenden dentro de tal calificación a quienes presenten, fiebre y uno o más síntomas respiratorios, tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria y que, además, en los últimos días, tenga historial de viaje a “zona afectadas”, o hayan estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID- 19. La definición de “caso sospechoso”, la puede modificar la autoridad sanitaria, en función de la evolución epidemiológica;
b) quienes posean confirmación médica de haber contraído la enfermedad;
c) los “contactos estrechos” de las personas comprendidas en los apartados a) y b), en los términos en que lo establece la autoridad de aplicación;
d) quienes arriben al país habiendo transitado por zonas afectadas (el art. 4 determina cuáles son las zonas afectadas por la pandemia). Declaración jurada para los viajeros, respecto a su estado de salud; restricciones a la circulación de los medios de transporte; en el penúltimo párrafo del art. 7 se establece la obligación de denunciar en caso de verificar el incumplimiento del aislamiento y demás obligaciones para: los funcionarios o funcionarias, personal de salud, personal a cargo de establecimiento educativo y autoridades en general.
Estas personas deben radicar denuncia penal para investigar posible comisión de los delitos del 205, 239 y CC., obligación de la población de reportar de inmediato síntomas compatibles con COVID- 19. a los prestadores de salud (art. 8). Se suspenden los eventos masivos y el establecimiento de una distancia social y otras medidas tendientes a evitar las aglomeraciones (art. 18). Se faculta a la autoridad de aplicación para dictar las normas que resulten necesarias a fin de dar cumplimiento al decreto pudiendo modificar plazos y establecer las excepciones que estime convenientes, con la finalidad de mitigar el impacto de la epidemia y adaptar la normativa a la dinámica de la misma (art. 20).
En el art. 22 se incorpora lo que se denomina en doctrina “la cláusula de remisión inversa”, advirtiendo que la infracción a las medidas previstas en el decreto dará lugar a las sanciones que resulten aplicables según la normativa vigente, sin perjuicio de las denuncias penales que corresponda efectuar para determinar la eventual comisión de delitos de acción pública, conforme a lo previsto en los arts. 205, 239 y CC. del CP. Se aclara también, que sus disposiciones son de orden público y comienzan a regir a partir de su publicación.
Por su parte, el DNU N° 297/2020 estableció el “Aislamiento social, preventivo y obligatorio” desde el 20 al 31 marzo del corriente año, situación que se fue prorrogando sucesivamente.
La referencia a algunas de las disposiciones contenidas en los DNU, lejos de ser exhaustiva, fue al solo efecto de comprender la amplitud de las medidas adoptadas.
Quiero ocuparme ahora, de las particularidades que presenta el delito y sobre los que he de reflexionar desde la perspectiva del derecho penal y constitucional.
1.- La estructura del delito como ley penal en blanco
La estructura del tipo penal correspondiente al delito contemplado en el art. 205 del CP, corresponde a lo que la doctrina denomina “ley penal en blanco”. Ello en razón de la particularidad de que, si bien la sanción está suficientemente determinada –escala penal de seis meses a dos años de prisión- el tipo penal no tiene el grado de precisión requerido para poder considerar cumplimentada la exigencia de lex certa, que requiere el principio de legalidad, esto es, que la ley sea lo más clara y precisa posible en cuanto a la determinación de la conducta prohibida.
La exigencia de certeza emerge de la garantía constitucional consagrada en el art. 18 de la C.N. y está también reconocido en tratados internacionales –Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.9) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.15)- ambos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.). El fundamento de la garantía consagrada en el art. 18 de la C.N., radica en el llamado “principio de culpabilidad” permitiendo que toda persona pueda conocer antes de llevar a cabo su acción si la misma está o no prevista en la ley como delictiva y, en caso de serlo, cuál es la pena. Nadie puede ser perseguido por un hecho que, al momento de realizar la acción, no estaba tipificado como delito. De allí se extrae, deductivamente, que para la persecución penal es condición esencial la existencia de una ley previa al hecho, escrita, cierta y estricta en la delimitación del ámbito de lo prohibido, quedando vedada la aplicación de cualquier ley posterior al hecho que sea más gravosa o incriminante.
La particularidad de la ley penal en blanco está dada por el hecho de que las precisiones en torno a la acción prohibida, no se encuentran en el texto de la ley penal (ley marco), sino en una norma complementaria, que puede ser otra ley, un decreto del poder ejecutivo o en un reglamento.
Su legitimidad está condicionada a que –por ser la facultad legislativa de competencia indelegable del Congreso de la nación- sea la ley penal quien establezca el comportamiento punible –en este caso, el art. 205 del CP, castiga la violación de las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia- y tales medidas –imprescindibles para precisar cuál es la acción u omisión delictiva- se encuentran, en esencia, en los sucesivos Decretos de Necesidad y Urgencia, siendo los más relevantes el DNU N° 260/2020 “Ampliación de la Emergencia Pública en Materia Sanitaria en relación con el Coronavirus (COVID- 19)”, que se publicó en el Boletín Oficial el día 12 de marzo y el DNU N° 297/2020 de “Aislamiento social, preventivo y obligatorio” del 19 de marzo, ambos del corriente año.
Por otra parte, se da cumplimiento también a la denominada “cláusula de remisión inversa”, esto es, que la norma complementaria remita a su vez a la disposición penal que fija la pena. En el DNU se advierte expresamente la implicancia penal que tiene la transgresión de las disposiciones tendientes a evitar la propagación de la epidemia, con referencia expresa al art. 205 del CP.
Por el DNU N° 260/2020 se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley N° 27.541, en virtud de la Pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en relación con el coronavirus COVID-19, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del presente decreto.
El DNU N° 297/2020, estableció con carácter general, el aislamiento de quienes se encontraban en territorio argentino, sean nacionales o extranjeros, debiendo permanecer en sus residencias habituales o en el lugar en que se encuentren desde la 00 del día 20 de marzo y hasta el 31 de marzo inclusive, estableciéndose en el mencionado decreto, la posibilidad de prorrogar el aislamiento por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica; autorizando los desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos.
Téngase en cuenta que, en virtud del art. 2 del DNU N° 260/2020 el Ministerio de Salud, como autoridad de aplicación, fue facultado a disponer las recomendaciones y medidas a adoptar respecto de la situación epidemiológica a fin de mitigar el impacto sanitario (art.2, punto 1) como así también, a adoptar cualquier medida que resulte necesaria a fin de mitigar los efectos de la pandemia declarada por Organización Mundial de la Salud. Todas estas medidas adoptadas por el Ministerio de salud, en tanto y en cuanto estén orientadas a evitar la introducción (en regiones donde aún no existe circulación viral) o propagación de la epidemia, integran el tipo penal de este delito, junto a las referencias al accionar prohibido contemplas en el art. 205 del CP.
El recurso legislativo de remitir a una disposición complementaria donde se establecen las precisiones que hacen a la delimitación de lo prohibido, tiene su justificación en la imposibilidad de poder consagrar las particularidades de la acción en el correspondiente tipo penal de la norma marco, en razón de la naturaleza de lo que se quiere prohibir, que se resiste a una petrificación de su contenido –medidas sanitarias de profilaxis- por su condición de ser naturalmente cambiante según la enfermedad y el grado de conocimiento científico de la época: No podría establecerse de manera permanente qué tipo de precauciones caben adoptar para evitar la introducción o propagación de una epidemia, porque la profilaxis adecuada difiere según la forma de transmisión de la enfermedad y de los conocimientos científicos que se dispongan al momento en que se deben definir las medidas de prevención.
Ahora bien, considerar compatible con la garantía constitucional de lex certa a la ley penal en blanco, que desdobla el contenido típico, por una parte, en la ley marco y por otra en la norma complementaria, no significa que la violación al requerimiento de certeza en cuanto a la determinación de conducta prohibida no pueda encontrarse en las disposiciones de la norma de complementaria.
Precisamente, en el DNU N° 260/2020, una de sus disposiciones, por su falta de precisión en lo referente a la autoría, se hace pasible a tal cuestionamiento. En efecto, en el penúltimo párrafo del art. 7 se establece la obligación de denunciar en caso de verificar el incumplimiento del aislamiento y demás obligaciones, haciendo pesar tal deber en “los funcionarios o funcionarias, personal de salud, personal a cargo de establecimiento educativo y autoridades en general.” ¿A quiénes refiere la ley con la expresión de “autoridades en general”? ¿Únicamente a autoridades públicas o también a las privadas? Y en su caso, ¿a qué clase de autoridades? ¿Debe, por ejemplo, radicar denuncia penal para investigar la posible comisión de los delitos del 205, 239 y concordantes del código penal, el integrante de la comisión directiva de un club barrial, que toma conocimiento de que un grupo de jugadores del club concurren a prácticas deportivas durante el período de aislamiento social dispuesto por el Poder Ejecutivo? La inseguridad en la respuesta no puede ser evitada.
La amplitud de la expresión “autoridades en general” no permite saber, a ciencia cierta, quiénes quedan comprendidos en esa expresión. Y, por lo tanto, no cumple con el requisito de precisión y taxatividad en la determinación de lo prohibido. En este caso no respecto a la acción delictiva, sino a quienes son alcanzados como por el mandato de radicar la denuncia bajo amenaza de sanción penal.
En casos como éstos, en los que existen dudas irresolubles sobre el significado y alcance de la expresión legal y, consecuentemente, sobre la amplitud de lo prohibido o de quienes son alcanzados por la prohibición –como ocurre con esta expresión- corresponde interpretar la disposición en base al principio pro homine, otorgándole el menor alcance punitivo posibles dentro del límite semántico del texto legal. Así lo ha resuelto la CSJN en la causa “Acosta”, vinculada al instituto de la suspensión del juicio a prueba[3].
2.- Ámbito temporal de validez de la ley penal en blanco
Otro aspecto que corresponde analizar, es el referente a la determinación del momento a partir del cual se puede considerar aplicable una ley penal en blanco, cuestión ésta que también tiene relevancia constitucional, en razón de la ya referida garantía contemplada en el art. 18 de la C.N. (principio de legalidad) que establece como condición para la punición, la existencia de una “ley previa al hecho”.
El art. 205 del CP tiene casi un siglo de vigencia. No obstante, no puede ser considerada ley previa al hecho en el sentido constitucional hasta tanto no haya entrado en vigencia la norma complementaria. Por lo tanto, la aplicación del artículo está condicionado por la entrada en vigencia de la normativa que precisa los alcances del comportamiento prohibido. Esto significa que sólo podrán sancionarse los hechos que impliquen transgresiones a las medidas adoptadas por la autoridad competente, para impedir la introducción o propagación de una epidemia, ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones complementarias.
Otro aspecto a destacar sobre la vigencia de esta ley, es que las modificaciones que se realicen en el futuro, cuando cese el estado de emergencia sanitaria, no corresponde considerar la aplicación de ley penal más benigna.
Esta conclusión no es pacífica. Pero en mi opinión, las modificaciones legales que no impliquen un cambio de la valoración social sobre los hechos incriminados, no corresponden habiliten su aplicación retroactiva como ley más benigna[4].
Ahora bien, la problematicidad de las leyes penales en blanco no se limita, a la forma de determinar el comportamiento prohibido y su relación con la exigencia de lex certa –que, en el caso que estamos analizando, supera satisfactoriamente el tamiz de legalidad del art. 18 C.N.- ni tampoco a las señaladas particularidades en lo referente a su ámbito temporal de validez de la ley. También está debatida en doctrina cuáles son los elementos que deben ser reconocidos por el autor al momento de llevar a cabo la acción prohibida, para considerar que obró dolosamente. Esta discusión no es meramente teórica, sino que tiene considerables consecuencias prácticas. Por su directa relación con la determinación del componente subjetivo del tipo, será en el tratamiento de este tema donde hemos de tratar esta cuestión.
3.- Delito de pura actividad
Siguiendo con el análisis de la estructura del tipo penal, corresponde definir si el delito de violación de medidas contra epidemias, se trata de un delito de resultado o de pura actividad. Al estar contemplado en el tipo penal[5] solamente la acción que se considera prohibida, sin individualizar la consecuencia de tal obrar, es evidente que se trata de un delito de predominante actividad. Por lo tanto, será suficiente para el correspondiente encuadre típico del hecho, que el sujeto haya realizado el comportamiento descripto en el tipo sin importar cuál fue el resultado de tal proceder.
Bastará para la configuración del delito previsto en el art. 205 del CP que el autor –por acción u omisión- no haya respetado alguna de las medidas adoptadas por las autoridades competentes para evitar la introducción o propagación de una epidemia, sin que sea necesario considerar cuál fue la consecuencia de tal infracción: a los efectos de decidir la tipicidad de este delito, resulta irrelevante si tal infracción produjo o no la introducción o la propagación de la epidemia; o si alguien resultó afectado en su salud individual por tal proceder. En todo caso, estas situaciones serán dirimentes para decidir la cuestión de si se configuró también algún otro delito, que en caso de que así fuera, estará trabado en una relación concursal ya sea de concurso real o de concurso ideal. También el resultado producido, puede incidir en el desplazamiento de la subsunción del caso en un tipo penal, al ser desplazado por otro. conforme a los principios que rigen la resolución del concurso aparente de tipos.
Ejemplo: Si a consecuencia del incumplimiento del deber de aislamiento una persona que tenía los síntomas compatibles con el coronavirus, decide concurrir a un local de comidas rápidas, donde trabaja como cocinero, y a consecuencia de las insuficientes medidas de profilaxis adoptadas en la manipulación de los alimentos produce la propagación del COVID- 19 al contagiar a varios clientes.
Al estar esta situación contemplada en otra disposición penal (art. 203 del CP, al haberse producido la propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas), el principio non bis in ídem impide tratar esta situación a la luz de los criterios de una relación concursal. Se trata de un concurso aparente, que se resuelve en función del principio de consunción: El delito más grave del art. 202 –delito de peligro concreto contra la salud pública-, desplaza al menos grave, delito de peligro abstracto, con idéntico bien jurídico tutelado (art. 205).
4.- La condición de delito de peligro abstracto
Los delitos se clasifican, tomando en consideración el grado de afectación al bien jurídico protegido, en delitos de lesión y de peligro. Y, estos últimos, a su vez se subdividen en delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. La diferencia radica en que, en los delitos de peligro concreto, se exige que el bien jurídico –en este caso, la salud pública- haya corrido un peligro efectivo, real, de afectación, y ello aparece referido de forma expresa en el tipo. Son delitos de “resultado de peligro”, porque el peligro efectivo para el bien, es separable conceptualmente de la acción. Por ello, para afirmar la tipicidad en esta clase de delitos, no basta con que se haya realizado la acción prohibida, es necesario, además, que el bien jurídico haya estado efectivamente en peligro a consecuencia de tal acción.
En cambio, en los delitos de peligro abstracto, ello no es necesario. En consecuencia, aun cuando desde una perspectiva de análisis ex post se comprobara que la acción llevada a cabo por el sujeto activo no generó riesgo alguno para el bien penalmente tutelado, igualmente el delito estaría consumado.
El delito en análisis corresponde a la categoría de los de peligro abstracto. Es suficiente con que el autor al obrar haya incumplido las medidas adoptadas por la autoridad competente, tendientes a impedir la introducción o propagación de la epidemia, para que el delito esté consumado (siempre, claro está, que se den las demás condiciones de configuración del delito, esto es, que la acción además de típica sea también antijurídica y culpable).
Ejemplo: “A”, incumpliendo las disposiciones establecidas al instaurar el aislamiento social obligatorio preventivo, sale durante la noche a realizar ejercicios en la plaza pública que se encuentra frente a su vivienda y es sorprendido por la autoridad policial, quien informa de ello al fiscal en turno. ¿Sería válido el argumento defensivo por parte del sujeto “A”, de que él no puso en riesgo la salud pública, dado que en el horario en el que salió a realizar su actividad física, no había nadie más que él en las inmediaciones, por lo que pretender condenarlo constituiría una afectación a la garantía constitucional de que no puede haber delito sin bien jurídico afectado (art. 19 de la C.N.)?[6]
Un importante sector de la doctrina –nacional y extranjera- cuestiona la legitimidad de los delitos de peligro abstracto por no cumplir con el “principio de lesividad”, que requiere una afectación al bien jurídico como condición para catalogar a una acción de delictiva. Para salvar su constitucionalidad, se han propuesto diferentes soluciones. Una de ellas sería considerar que la constatación de que tal comportamiento no hizo correr riesgo alguno al bien jurídico penalmente tutelado, impediría la configuración del delito. Sin embargo, con ello se estarían convirtiendo a los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto. Otro sector doctrinal propone excluir su punición cuando el acusado demuestre que, en las condiciones en que llevó a cabo la acción, no se podría haber puesto en riesgo al bien. Pero en esta concepción se estaría proponiendo una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al imputado demostrar tal situación –la falta de peligro para el bien- con lo que se reemplaza un problema por otro: con esta exigencia se afectaría el principio de inocencia, si fuera el acusado quien tenga que probar que su acción no es delictiva.
Señala Roxin que en los delitos de peligro abstracto “la evitación de concretos peligros y lesiones es sólo el motivo del legislador, sin que su concurrencia sea requisito del tipo […] Esto puede poner a los delitos de peligro abstracto en colisión con el principio de culpabilidad”. Propugna diferenciar distintos grupos. Respecto a los que denomina “los clásicos delitos de peligro abstracto”, exige una plena concordancia con el principio de culpabilidad, considerando que la idea más convincente es la desarrollada por Horn y Brehm, de “hacer depender la punibilidad de una infracción del cuidado debido en el sentido de los delitos imprudentes (o sea, de un ‘peligro de resultado’ sin necesidad de un resultado de peligro’), de tal manera que los delitos de peligro abstracto representarían entonces tipos de imprudencia sin consecuencias”.
Sin embargo, Roxin al referir a las situaciones a las que denomina “acciones masivas” –de las que la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (que en Alemania constituyen un obrar delictivo), sería un ejemplo prototípico- admite su punibilidad “incluso aunque según la situación de las cosas (por ejemplo, en una zona deshabitada) estuviera totalmente excluida una puesta en peligro”, fundamentando esta solución en “razones preventivo-generales (didácticas), pues de lo contrario se pondría en peligro el carácter de absoluto tabú que el legislador pretende que tengan determinadas conductas.”[7]
En mi opinión, y para el caso en el que estamos analizando, bastaría con la mera infracción a las medidas de prevención, por lo que la demostración de que el bien jurídico/ salud pública no ha corrido peligro alguno –como sería en la situación de quien fue a un lugar donde no había nadie más que él- no sería óbice para la punición. Y es que, en una pandemia como el del COVID- 19, en la que ni siquiera los médicos del mundo saben a ciencia cierta cuáles son las medidas que asegurarían la no transmisión del virus, dejar a criterio del sujeto actuante la evaluación de si su conducta pone o no en riesgo a la salud pública y en función de ello decidir si cumple o no con las medidas de profilaxis impuestas por el Ministerio de Salud, es restarle toda efectividad a la medida de aislamiento social. Medida que –como se dice en los fundamentos del DNU- fue sugerida por el grupo de expertos que asesora al poder ejecutivo. La situación de personas asintomáticas, esto es, que pueden contagiar sin que ellos siquiera sepan que contrajeron el virus, es lo que da racionalidad a la prohibición, exigiendo que los destinatarios de la misma la acaten sin que puedan cuestionar, a partir de valoraciones personales, si bajo determinadas circunstancias existe o no el riesgo de propagar la epidemia.
Así, por citar sólo algunas situaciones: si el sujeto “A” de nuestro ejemplo, fuera una persona que pertenece al grupo de los asintomáticos, ¿está en condiciones de evaluar cuánto tiempo puede permanecer el virus en alguno de los objetos sobre los que pudieron haber caídos secreciones? Si los mismos especialistas difieren en sus apreciaciones, ¿cómo se podría dejar en manos del hombre común, decidir en base a su valoración, si cumple o no con las medidas adoptadas?
Por lo expuesto considero que sería de aplicación lo señalado por Roxin respecto a las “acciones masivas”[8] y en consecuencia considerar legítima por ser razonable la prohibición al constituir acciones potencialmente peligrosas, no admitiéndose la prueba de su falta de idoneidad para poner en peligro a la salud pública, al estar avalada por la comunidad científica internacional la medida de aislamiento, como la única que permite reducir los riesgos de propagación de la epidemia. Si se toma en consideración que para el tratamiento de la enfermedad no se ha encontrado aún ningún retroviral o medicamento efectivo, se percibe con claridad, que las medidas adoptadas son las únicas disponibles para evitar un significativo número de muertes, particularmente de aquellos que, por razones de edad o por padecer enfermedades preexistentes, se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad.
5.- ¿Delito común o delito especial?
En principio y conforme a la redacción del art. 205, se trataría de un delito común, ya que no se exige ninguna condición especial para poder ser autor del mismo. Sin embargo, en las disposiciones de la norma complementaria pueden establecerse limitaciones a la autoría, al dirigir ciertos mandatos o prohibiciones a sujetos que reúnan ciertas condiciones: médicos, paramédicos, funcionarios públicos, entre otros. Es lo que ocurre en varias de las disposiciones de los DNU. Así, y tal como ya lo he señalado, la obligación de formular denuncia ante el conocimiento de infracciones a las disposiciones tendientes a evitar la propagación de la pandemia, sólo está dirigida a “funcionarios y funcionarias, personal de salud, personal a cargo de establecimientos educativos y autoridades en general” (art. 7 penúltimo párrafo del art. 7). Más allá de la señalada desmesurada amplitud que conlleva la expresión “autoridades en general”, que pone en cuestión el cumplimiento de certeza requerido por el principio de legalidad, la pregunta que cabe formular es: ¿puede el Poder Ejecutivo nacional, modificar en la norma complementaria el círculo de posibles autores a que refiere el art. 205? La respuesta es afirmativa, en la medida que tal modificación implique una restricción del colectivo de posibles autores.
No lo podría hacer en cambio, si a través de tal modificación se ensanchara el círculo de los sujetos activos del delito, porque sería ampliatorio de punición e implicaría regular en materia penal, en el sentido constitucional y esto le está vedado expresamente hacerlo al P.E. Es un límite que nuestra Carta Magna establece al contenido de los decretos de necesidad y urgencia, en el art. 99, punto 3, párrafo tercero de la C.N.
Por lo tanto, si bien en principio, cualquiera puede ser autor del delito de violación de medidas contra epidemias, existen en los DNU algunas de las medidas cuyo cumplimiento sólo pesa sobre ciertos sujetos con específicos roles, por lo que, para ser autor de tal modalidad delictiva, se requerirá ser el obligado por la norma complementaria (delicta propria).
6.- Aspecto subjetivo
Se trata de un delito doloso, que admite tanto el dolo directo de primer grado (o dolo de intención); dolo directo de segundo grado (o dolo indirecto o de consecuencias necesarias) y también el dolo eventual. No requiere ningún elemento subjetivo distinto del dolo.
Conforme a la sistemática que sigue nuestro código penal, si el texto legal no presente la estructura: “el que, por imprudencia, negligencia, causare…” está refiriendo, por lo general- a un delito doloso.
La ley penal argentina, en lo que refiere a los delitos culposos, sigue el sistema de número clausus o número cerrado. Por ello, al no estar tipificado el delito de “violación de medidas contra epidemias” en su forma culposa, adquiere particular relevancia la adecuada configuración del obrar doloso, dado que, si se descarta el dolo en el autor, no cabe responsabilidad alguna penal por este delito. Más aún, cuando –como es el caso- el tipo penal responde a la estructura de una ley penal en blanco, respecto a la cual, existen considerables discrepancias en torno a los conocimientos requeridos para el dolo. Voy a referir primero, someramente, a las concepciones sobre el dolo más difundidas en nuestra región, para ocuparme luego de discusiones específicas respecto al componente subjetivo en los delitos doloso con estructura de ley penal en blanco.
Dentro de la concepción psicológica del dolo[9] –que es la dominante en nuestro país-, dos grandes posiciones disputan en doctrina su conceptualización: la Teoría de la representación y la Teoría de la voluntad. Para la primera, el dolo se integra sólo con un elemento intelectual o cognoscitivo. El contenido de tal representación lo integran los elementos que forman parte del aspecto objetivo del tipo del delito en cuestión. Y el momento en el que el sujeto se debe representar tales elementos, es cuando lleva a cabo la acción. Si en ese momento está ausente toda representación –ignorancia- o existe una distorsión de la percepción por error, el efecto es el mismo: excluye el dolo. Tal situación –se trate de ignorancia o de error respecto a los elementos objetivos del tipo- se denomina error de tipo y su efecto es, siempre, excluir el dolo. Ello con independencia de si la ignorancia o el error es atribuible al propio sujeto, por haber obrado sin el cuidado debido (error vencible), o si aconteció en medio de un accionar prudente a pesar de lo cual no pudo evitar caer en él; (error no imputable o invencible). Sólo el error invencible excluye toda posibilidad de una tipicidad de la acción. No podrá configurarse un delito doloso ni culposo. Será siempre atípico. En cambio, si el error es vencible podrá ser aún delictivo si está también tipificada la forma culposa para esa clase de delito.
Para una concepción representacionista, con ello es suficiente para asignar carácter doloso a la acción.
En cambio, los partidarios de la teoría de la voluntad requieren, además, un componente volitivo, consistente en un querer lo que hace, por parte del autor. Coloquialmente se expresa diciendo que obra con dolo aquél que “sabe lo que hace y hace lo que quiere”. Si al momento de realizar el acto, se representa al menos como posible la producción del resultado típico (en los de resultado) o las condiciones típicas de la acción (delitos de pura actividad), faltará indagar aún cuál fue su actitud interna ante tal representación: si lo quiere o le resulta indiferente- dolo-; si lo rechaza y confía en su no producción (culpa con representación).
Pero más allá de las discusiones sobre la necesidad o no de un componente volitivo, al menos existe un punto de coincidencia entre ambas teorías: El aspecto cognoscitivo, es esencial. No puede haber dolo en quien, al momento de llevar a cabo la acción, no se representó de manera efectiva todos los elementos que integran al aspecto objetivo del tipo penal.
Personalmente adhiero a la teoría de la representación.
Dicho esto, corresponde ver cómo se conforma el dolo en la ley penal en blanco.
Ya he referido más de una vez, que el tipo penal en esta clase de leyes se integra con la norma marco, en nuestro caso, el tipo del art. 205 del CP –más la norma complementaria- DNU y las medidas adoptadas por la autoridad de aplicación- por lo que, para definir el contenido del dolo hay que tener presente esta situación. No obstante, cabe reconocer, resulta dificultoso determinar qué aspecto de cada uno de ellos debe ser captado por la representación del autor, para considerar doloso su actuación.
Atendiendo a que todos los elementos objetivos del tipo así constituido, son los que deben ser abarcados por el dolo, el resultado sería el siguiente: Cualquier error que recaiga sobre algunos de tales elementos será un error de tipo; los errores que recaigan sobre la relevancia penal de lo que hace el sujeto, serán errores de prohibición.
Refiriéndose al dolo en la ley penal en blanco señala Roxin: “Un error sobre la existencia de la norma integradora o la suposición de una causa de justificación inexistente es un error de prohibición”[10]. En igual sentido Jescheck /Weigend: “la equivocación acerca de un elemento objetivo de la norma que complementa a la Ley penal en blanco es un error de tipo; en cambio, la equivocación acerca de la existencia de aquella es un error de prohibición.”[11]
Así, quien por vivir en una zona rural, desconoce la existencia de las medidas previstas en los DNU, estará en un error de prohibición, al igual que si conociendo la normativa se equivoca sobre sus alcances pensando que bajo condiciones no contempladas por los DNU, se encontraba legitimado a realizar. También los errores de subsunción no son errores de tipo sino de prohibición. El error sobre la sanción, pensando que sólo correspondían sanciones administrativas y no penales, es también un error de prohibición porque el sujeto no comprendió la criminalidad de su obrar. No es lo mismo antijuridicidad que criminalidad. Quien conoce la prohibición, pero entiende equivocadamente que sólo le cabe una sanción no penal, comprenderá la ilegalidad de su conducta, pero no, la criminalidad: ésta es una expresión técnica que refiere a una antijuridicidad con relevancia penal, expresada en el art. 34, inc. 1 del CP.
La diferencia entre tratar una situación como error de tipo o de prohibición es sustancial. Si se lo cataloga como error de tipo –se trate de un error vencible o invencible- la solución es la atipicidad del comportamiento al no estar tipificada la forma culposa de este delito. En cambio, la consideración de un error como de prohibición, solo tendrá incidencia a nivel de culpabilidad, excluyendo el reproche si tratara de un error vencible –y por lo tanto impidiendo la configuración delictiva- y sólo disminuyendo la culpabilidad si tal error es atribuible al autor. En este último supuesto, habrá delito y sólo se considerará el que haya obrado bajo el efecto de un error de prohibición, al momento de determinar la pena en concreto. Nuestro código no fijó una escala penal atenuada en forma obligatoria ni facultativa para los casos de error de prohibición.
7.- La antijuridicidad y culpabilidad
Al igual que en cualquier otro delito, la conducta típica deberá ser antijurídica y tal injusto deberá ser pasible del reproche para que se configure el delito.
Las causas de justificación –en especial- el estado de necesidad justificante, será el que con mayor frecuencia pueda llegar a impedir el carácter antijurídico del hecho. Quien se vea en la necesidad de concurrir ante el llamado de un familiar enfermo; el trasladar o trasladarse en situación de emergencia hasta un centro asistencial o la búsqueda de un médico de guardia en un hospital; etc., podrán ser configurativos de la causal de justificación prevista en el art. 34, inc. 3 del CP.
En cuanto a la inculpabilidad, más allá de la inimputabilidad por menor edad- menores de 16 años- o estados emocionales no controlables, ciertas patologías, y en particular el error de prohibición, serán las situaciones más frecuentes que puedan presentarse como impeditivas del reproche.
Especialmente el error de prohibición será una situación no infrecuente que puede estar presente en estos hechos. Una normativa tan cambiante, en algunos casos variables en cuestión de días. Así, por ejemplo, la categoría del “caso sospechoso” a la que refiere el art. 7 punto 1, a) del Decreto 260/2020, que impone a quienes lo presenten a guardar un aislamiento durante 14 días, es cambiante en función de los nuevos síntomas que la ciencia va descubriendo respecto a la presencia de la enfermedad. Y se necesita estar muy bien informado para seguir las sucesivas modificaciones que se vayan produciendo al respecto, por lo que la admisión de un error de prohibición, según las circunstancias, podrá llegar a ser inclusive de carácter invencible, según el nivel cultural y la zona de la que proceda el sujeto.
8.-Tentativa y participación criminal
Contrariamente a quienes sostienen que no es posible el acto tentado en los delitos de pura actividad considero posible su configuración. Cualquiera de las acciones contempladas en la norma de complemento, puede comenzarse a realizar y frustrarse por la intervención de personal policial o por otra razón, configurándose la tentativa.
En materia de autoría y participación criminal rigen los principios generales regulados por los arts. 45 y ss. del CP, La circunstancia de tratarse de un delito de pura actividad, puede presentar dudas a la hora de admitir la autoría mediata, en especial, si se lo considera, además, un delito de propia mano, como es el caso de la declaración jurada falsa; o el deber de notificar a la autoridad sanitaria la presencia de síntomas compatibles con el coronavirus, entre otros.
Sobre los problemas particulares que presenta el delito en materia de tentativa y participación criminal, no puedo ocuparme en este espacio, quedando pendiente para un trabajo posterior.
El art. 205 no es el único que puede ser aplicado ante los incumplimientos de las medidas tendientes a mitigar los efectos de la pandemia. En particular, el delito de propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas, previsto en el art. 202 –para los hechos dolosos- y en el art. 203 para el obrar imprudente, es apto para captar situaciones lesivas que se produzcan al violar las medidas impuestas por la autoridad de aplicación. Los DNU, no los refieren en razón de que su estructura no es la de una ley penal en blanco, por lo que no necesita ser complementada por otra disposición, como el caso del art. 205.
También se pueden presentar con frecuencia relaciones concursales cuando se produzca la afectación de la vida o salud de una persona, dado que, si alguna de estas situaciones no se da en condiciones de riesgo para un número indeterminado de personas, pueden concurrir idealmente con el delito del art. 205.
Falsedad documental por incorporar datos falsos a la declaración jurada que deben presentar los que llegan a la Argentina desde el extranjero; el incumplimiento de los deberes de funcionario público, por parte de los funcionarios que omitan formular la denuncia en los casos que estén obligado a ello.
Por su parte, el triaje en la actividad médica y las responsabilidades penales que pudieran llegar a corresponder, son temas que presentan interesantes cuestiones jurídico penales que merecen un tratamiento particular.
[1] La Ley N° 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del Honorable Congreso de la Nación respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el Poder Ejecutivo Nacional, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inc. 3 de la Constitución Nacional.
[2] La Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, ratificó la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia que dispuso la cuarentena en todo el país, ante la presentación de un hábeas corpus en el que se planteó la inconstitucionalidad por afectación de la libertad ambulatoria, al considerar que el aislamiento social obligatorio es la única medida que se tiene a disposición ante la ausencia de otros recursos médicos que impidan la propagación de la epidemia. Se destacó que la restricción a la libertad, lo era bajo la condición de una inmediata intervención del ministerio público fiscal, lo que garantizaba el control de la legitimidad de cualquier detención.
[3] CSJN. “RECURSO DE HECHO. Acosta, Alejandro s/Infracción art. 14, 1° párrafo Ley N° 23.737- causa N° 28/05, del 23 de abril de 2008. Se dijo allí que el principio de legalidad exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (del Sumario confeccionado por el SAIJ).
[4] Silva Sánchez, Jesús María. “Legislación penal-socio-económica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las ‘leyes en blanco’ “., pág. 699. Señala Silva Sánchez, que esta posición se ha consolidado como doctrina dominante siendo seguida por importantes autores debiéndose destacar su recepción por la jurisprudencia en Alemania, Italia y España. (Autor y obra citada, pág. 705/706).
[5] Recordemos que el tipo penal en una ley penal en blanco, se integra con el precepto correspondiente a la ley marco –en el delito que estamos analizando, la referencia a la acción contemplada en el art. 205- y con las precisiones establecidas en la norma complementaria- que en este caso serían los Decretos de Necesidad y Urgencia N° 260/2020 y N° 293/2020, junto a las demás disposiciones vinculadas a evitar la introducción o la propagación del Covid-19 que dicte el Ministerio de Salud (facultado por el decreto a adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mitigar los efectos de la pandemia, en su calidad de autoridad de aplicación, conforme a lo establecido en el art. 2 del DNU, N° 260/2020; en especial, el punto 16).
[6] “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.”
3. Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. Civitas. Thomson Reuters. Pág. 407/410.
[8] Señala Jakobs que: “Existe necesidad de prever delitos de peligro abstracto siempre que sólo quepa organizar un ámbito social normalizando la conducta […] las decisiones masivamente semejantes, como las que resultan necesarias p. ej. en el tránsito automovilístico (¿a qué comportamiento del otro ha de ajustarse uno?) sólo son posibles mediante una estandarización del comportamiento de los participantes. (Jakobs, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons, Madrid, 1995, págs. 210/211.). Y más adelante agrega: “El mero ejercitar la obediencia tiene aún sentido, a pesar de la evidente falta de peligrosidad, cuando hay que ejercitar en la observancia de la regla. Ejemplo: Si los conductores, en las ciudades, se pararan a pensar en cada ocasión si merece la pena detenerse ante el semáforo en rojo, dejaría de haber un tráfico rodado fluido a la vez que seguro” (autor y obra citada, pág. 213).
[9] Las concepciones normativas en materia de dolo, son aún minoritarias en nuestra doctrina y jurisprudencia. Este reconocimiento no significa restar mérito a sus postulados.
[10] Roxin, C. obra citada, pág.466.
[11]Jescheck, Hans-Heinrich/Weigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Quinta edición. Comares, Granada, 2002, pág. 331.
