Fintech y protección del consumidor

Gonzalo Martín Rodríguez

I. Introducción: La innovación al servicio del sector financiero [arriba] 

Para nadie resulta una novedad que, desde hace un tiempo, el sector financiero ha venido sufriendo una significativa transformación en el modo en que sus integrantes prestan sus servicios y en cómo se vinculan con sus usuarios.

Si uno fuerza la memoria podrá recordar la aparición de los cajeros automáticos (ATM’s), el comienzo de la utilización de terminales electrónicas de pago en los comercios -en lugar de los viejos cupones- o la implementación embrionaria de los homebanking como plataformas para constatar –únicamente- saldos y movimientos de cuenta.

Pero en la actualidad nos encontramos ante una nueva realidad que va más allá de aquellos incipientes cambios tecnológicos.

El mundo de hoy ha mudado su vieja operatoria física al ecosistema digital, y el sector financiero no fue la excepción.

En este contexto, y por diferentes causas (la desconfianza de los usuarios en el sistema financiero tradicional, la convivencia de distintas generaciones, la globalización y la innovación), han surgido nuevos jugadores en la industria financiera que, mediante la utilización de las nuevas tecnologías y operando sobre un vertical del negocio, y no sobre la intermediación general de recursos financieros, crean nuevos servicios o transforman los existente. Me refiero a las FINTECH.

Si bien, el término fintech es la fusión de las palabras en inglés finance (finanzas) y technology (tecnología)[1], la Asociación Española de Fintech e Insurtech propone una definición más precisa al señalar que son: “aquellas actividades que impliquen generalmente el empleo de la innovación y los desarrollos tecnológicos sobre el sector financiero, aportando un valor diferencial sobre la forma en que los productos y servicios financieros son concebidos por la Industria Financiera y por los consumidores.”[2]

En la República Argentina existe un incipiente ecosistema fintech, de aproximadamente 217 compañías, la mayoría constituidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que despliegan su actividad sobre distintos verticales: big data, crowdfunding, crowdlending, criptomonedas, trading, blockchain, forex de criptomonedas, proveedores de servicios de pago, préstamos online a consumidores, préstamos P2P, insurtech, etc.

A continuación, abordaremos sucintamente algunas particularidades de los créditos fintech[3] destinados a consumidores y como se articula su protección en esa relación.

II. La protección del consumidor de crédito fintech [arriba] 

En nuestro país no contamos con una norma específica que regule a las empresas fintech, lo que por cierto ha provocado algunos debates[4], empero ello no implica desconocer la existencia de un marco jurídico que sí resulta aplicable a las relaciones que se generan en el despliegue de su actividad.

En dicho marco, y siempre que en el caso se advierta una vinculación entre un consumidor y una empresa fintech (proveedor), en los términos dispuestos por el art. 3 de la Ley nº 24.240 de defensa del consumidor y los arts. 1092 y 1093 del CCCN, todo el conjunto de normas pertinentes[5] que conforman el sistema de protección jurídica de los consumidores y usuarios serán de aplicación.

A ello también debe añadirse, las normas correspondientes del Código Civil y Comercial de la Nación[6], pertenecientes a la teoría general del acto jurídico, a la teoría general del contrato y, en particular, al contrato de consumo, como así también a las disposiciones de la Ley nº 25.506 de firma digital y de la Ley nº 25.326 de protección de datos personales.

Ahora bien, más allá del marco jurídico descripto resulta oportuno resaltar algunas particularidades que, si bien pueden advertirse en el otorgamiento “físico” de un crédito, se profundizan cuando ese otorgamiento se realiza en su totalidad en el ecosistema digital.

Puntualmente me refiero a la evaluación crediticia del consumidor y a la ejecución del crédito eventualmente adeudado.

Con relación al primer punto (scoring), las fintech suelen valerse de las bases de datos tradicionales, pero también de otras fuentes innovadoras como son la reputación en sitios de e-commerce, información en redes sociales, etc. combinado con la utilización de inteligencia artificial para decidir el otorgamiento del crédito o su rechazo.[7]

Tal circunstancia induce algunos interrogantes que se vinculan con la obligación de informar que se ubica en cabeza de la fintech proveedora ante el rechazo del crédito.

En efecto, el art. 1387 del CCCN, en su segundo párrafo, establece que: “Si el banco rechaza una solicitud de crédito por la información negativa registrada en una base de datos, debe informar al consumidor en forma inmediata y gratuita el resultado de la consulta y la fuente de donde la obtuvo.”

Resulta claro que el precepto transcripto se refiere a la obligación que se encuentra a cargo de una entidad financiera[8] en el marco de un contrato bancario de consumo, pero suponiendo que dicha disposición pudiera aplicarse analógicamente a la relación financiera fintech de consumo (lo que a nuestro criterio sería procedente) ¿Cómo cumpliría en informar la fintech proveedora el rechazo de un crédito basado en la utilización de un algoritmo que utiliza variables no tradicionales –vg. redes sociales-? ¿Deberá explicar su algoritmo, exhibir cuales son los aspectos que pondera y en qué medida?

Eventualmente, la utilización de esas variables no tradicionales ¿Pueden generar un trato indigno del consumidor? ¿Una práctica abusiva?

Sus respuestas dependerán de cada caso y el análisis concreto de la conducta desarrollada por el sujeto fuerte de esa vinculación jurídica.

En segundo lugar, resaltamos como aspecto relevante a la ejecución del crédito ante la falta de pago.

Dicho extremo, en el “mundo físico” generó algunos debates cuando las ejecuciones de crédito se fundaban en lo que se denominó el “pagaré de consumo”[9] y no se presentaba en el proceso el contrato de crédito para consumo.

Pero como ya lo mencionamos, en el entorno digital aquello se torna aún más complejo.[10]

Ello así, toda vez que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 288 del CCCN, en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.

De esta manera, no existe base legal que autorice a considerar que la firma electrónica –art. 5 de la ley 25.506- (la cual es comúnmente utilizada para este tipo de contrataciones), resulte equivalente a la firma ológrafa; lo que en definitiva obstaculiza la posibilidad de acudir a un procedimiento preparatorio de una eventual ejecución del crédito adeudado.

Dicho de otro modo, únicamente se podrá preparar la vía ejecutiva (o al menos cumplir con uno de sus requisitos de admisibilidad) siempre que en el instrumento surja la utilización de la firma digital en los términos del art. 2 de la ley 25.506.

III. Conclusión [arriba] 

La revolución tecnológica dejó de ser parte del futuro para constituirse con todo vigor en este presente.

Sus efectos son innegables y arrolladores, y parecería que nada ni nadie puede evitar ser alcanzado.

El sector financiero tampoco pudo escapar, y poco a poco se ha ido acoplando a los cambios que propone la innovación.

El surgimiento de las FINTECH en dicho contexto trajo numerosos beneficios para los consumidores y usuarios. La acreditación de dinero en el momento sin necesidad de un vínculo previo, la masificación del acceso al servicio financiero en zonas geográficas de difícil acceso, la posibilidad de contar con liquidez sin necesidad de trasladarse físicamente, el otorgamiento de financiaciones en masa a bajo costo sin intermediarios, son solo algunos de ellos.

Sin embargo, la actividad desplegada por las FINTECH en los diferentes verticales del negocio financiero generan numerosos interrogantes. Un ejemplo claro de ello es el otorgamiento de crédito fintech de consumo.

Creemos que las respuestas a dichos interrogantes dependerán de la casuística, pero nos atrevemos a anticipar que siendo que el sector financiero tradicional resulta un ámbito fructífero para la materialización de ciertos abusos, en el entorno digital los esfuerzos deberán redoblarse a fin de materializar la protección constitucional de los consumidores y usuarios.

Notas [arriba] 

[1] Para el estudio de la cuestión consultar Provenzani Casares, Ariel E., “Fintech. Entre vaguedades, conceptos, concepciones, definiciones persuasivas y marcos regulatorios”, en Mora Santiago J.-Palazzi Pablo A. (comp), “Fintech: Aspectos legales”, tomo I, p. 35 y ss., Centro de Estudios en Tecnología y Sociedad de la Universidad de San Andrés, CDyT (Buenos Aires), 2019.
[2] Asociación Española de Fintech e Insurtech, “Libro Blanco de la Regulación Fintech en España”, año 2017, p. 12. https://www.asociacionfintech.es/ recursos/libro-blanco-del-fintech/. Fecha de consulta: 30/4/2020.
[3] Entendemos que los créditos fintech son una sub especie de los créditos online.
[4] Bericua, Mariana – Palazzi, Pablo A. – Mora, Santiago J., “Breve introducción al Derecho Fintech”, en Mora Santiago J.-Palazzi Pablo A. (compiladores), ya citado, pág. 27.
[5] Solo por enumerar algunas aquellas referidas al deber de información, oferta, publicidad, contratación de créditos para el consumo, cláusulas abusivas, contratación a distancia, etc.
[6] ARTICULO 1105. Contratos celebrados a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa.
[7] Cane, Marcos – Heffes, Julieta – Sánchez, Sol, “Las fintech y la oferta de crédito online: una aproximación a sus aspectos jurídicos”, en Mora Santiago J.-Palazzi Pablo A. (compiladores), “Fintech: Aspectos legales”, tomo I, p. 340, Centro de Estudios en Tecnología y Sociedad de la Universidad de San Andrés, CDyT (Buenos Aires), 2019.
[8] Arts. 1, 2 y 3 de la Ley nº 21.526
[9] Álvarez Larrondo, Federico M. – Rodríguez, Gonzalo M., “La extremaunción del pagaré de consumo”, La Ley, 17/10/2012.
[10] Consultar autos: “WENANCE S.A. c/ Melgarejo, Sandra Isabel s/Ejecutivo” nº 34927/2019, Juzgado Nacional en lo Comercial nº 24, fallo de 13/2/2020. Y autos: “WENANCE S.A. c/ Gamboa, Sonia Alejandra s/ ejecutivo” nº 34889/2019, Juzgado de Nacional en lo Comercial nº 23, fallo del 14/2/2020.