Capacidad progresiva

Manuel Cornet[1]

I. Introducción [arriba] 

Hasta fines del siglo XX las distintas legislaciones regulaban la menoridad y mayoría de edad, estableciendo que los menores de cierta edad (22 años en el Código de Vélez, luego 21 y finalmente 18 años) eran incapaces hasta el día en que cumplían la edad que los convertía en personas capaces.

Nuestro Código Civil fue sancionado por ley 340, el 25 de septiembre de 1869, para regir a partir del 1º de enero de 1871.

“Vélez Sarsfield siguió el sistema romanista de la clasificación de los menores por edades”[2].

Establecía en el artículo 126 que “Son menores los individuos de uno y otro sexo, que no tuviesen la edad de veintidós años cumplidos”. Posteriormente la ley 17711 del año 1968 redujo a 21 años y finalmente la ley 26579 del año 2009 a 18 años[3].

Cesaba la incapacidad de los menores, disponía el artículo 128, el día que cumplieren los veintidós años, y por su emancipación antes que fueren mayores.

A partir de ese momento, con la mayoría de edad (art. 129), la persona estaba habilitada para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o autorización de los padres, tutores, o jueces.

Los menores eran menores impúberes hasta los 14 años y a partir de esa edad hasta la mayoría menores adultos.

Las personas por nacer y los menores impúberes tenían incapacidad absoluta (art. 54 CC), en cambio los menores adultos tenían capacidad para los actos que las leyes les autorizaban otorgar.

La clasificación no era tan rígida, por cuanto el propio Código Civil se encargaba de desvirtuarla, admitiendo que a partir de los diez años el menor podía tomar por si la posesión (art. 2392 CC) y tenía discernimiento para los actos ilícitos a partir de los diez años y catorce años para los lícitos.

Sin perjuicio de lo precedente, el menor de 14 años que según la ley era absolutamente incapaz, en los hechos se le reconocía capacidad para ciertos actos como viajar en transporte público, ir a espectáculos públicos como cine o futbol, realizar pequeñas compras en el almacén, etc.

Por otra parte, para nuestro codificador, el niño siempre fue persona ya que tenía una regulación de las personas por nacer muy superior al actual Código Civil y Comercial.

El art. 63 disponía: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”, aclarando en la nota que “Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras no habría sujeto que representar”.

Respecto a la existencia de las personas antes del nacimiento establecía el art. 70: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”.

Tanto se trataba de una persona que la jurisprudencia de nuestros tribunales admitían la indemnización por fallecimiento del daño patrimonial por pérdida de chance y del daño moral ya que la muerte implica el fallecimiento, sin otro matriz diferencial con el homicidio que el que la víctima es un ser humano no nacido.

No cabe duda alguna que si la persona por nacer, que estaba en el seno materno era para nuestro codificador persona, con mayor razón lo eran los menores impúberes y menores adultos.

Pensemos la sociedad de mediados del siglo XIX, en donde había muy pocas escuelas y el grueso de la población eran analfabetos, por lo que el régimen tutelar era totalmente protectorio y frente a esa realidad era entendible que el menor de 14 años fuera absolutamente incapaz ya que tenía muy reducidas posibilidades de haber ido madurando y adquiriendo autonomía.

Sin perjuicio de lo precedente el propio ordenamiento ampliaba paulatinamente la capacidad de los menores a medida que avanzan en edad, facultándolos a realizar ciertos actos por si solos o con la asistencia de sus padres o tutor.

Eran los casos de posesión de cosas, celebración del matrimonio, contrato de mandato, contratación de suministros indispensables, reconocimiento de hijos extramatrimoniales, capacidad procesal y criminal, capacidad para testar, capacidad para trabajar y la imputabilidad de los menores[4].

II. Influencia de la Convención sobre los Derechos del niño [arriba] 

Previo a la Convención en el Derecho Internacional se venía trabajando sobre los Derechos Humanos, así tenemos numerosos antecedentes:

“Declaración de Ginebra sobre los Derechos de los niños” aprobada por la Sociedad de las Naciones el 26 de Diciembre de 1924.

“Declaración Universal de Derechos Humanos” de las Naciones Unidas aprobada el 10 de diciembre de 1948.

“Declaración sobre los Derechos de los Niños y de las Niñas” proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.

“Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966.

“Convención Americana sobre Derechos Humanos” suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.

“Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” aprobada el 18 de diciembre de 1979.

En todos los casos se trataba de declaraciones protectorias de los Derechos Humanos en el mundo.

Con la Convención sobre los Derechos del niño del año 1989 se ha pasado de un régimen eminentemente tutelar, que caracterizaba a las normas internas dictadas con anterioridad a dicha Convención, a un régimen de reconocimiento de derechos y garantías del niño, no obstante su condición de incapaz.

Aparece en los arts. 5 y 12 de la Convención la denominada capacidad progresiva del niño que le va a permitir ir adquiriendo autonomía en el ejercicio de ciertos derechos[5].

En efecto, en América Latina la protección de los derechos de la infancia y adolescencia está hoy regida principalmente por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que ha dado origen a la construcción de marcos jurídicos específicos para garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes[6].

Como se expresa en el documento de trabajo citado, en la mayor parte de los códigos y legislaciones, se identifican también los deberes de los niños, niñas y adolescentes; es el caso de Nicaragua, Ecuador, Paraguay, Bolivia, Costa Rica, Venezuela, México, Perú, Guatemala, Uruguay, El Salvador y Colombia. Constituyen la excepción Argentina[7] y Brasil.

Se indica en este trabajo que en la mayor parte de las legislaciones y códigos de infancia de América Latina y el Caribe, se establece explícitamente que los Niños, Niñas y Adolescentes son a la vez sujetos de derechos y de deberes y responsabilidades con excepción de Argentina, lo cual hemos visto que no es correcto porque ya en el Código de Vélez Sarsfield se consideraba a la persona por nacer como persona con sus derechos como tal.

Asimismo las regulaciones latinoamericanas nos hablan de las niñas, niños y adolescentes, caso de Brasil, Uruguay, Costa Rica, Venezuela y Perú.

Afirman los comentadores del Código Civil y Comercial que “la incorporación de la categoría diferenciada de “adolescente” no es una mera cuestión nominal, sino que provoca concretos efectos jurídicos. En efecto, ubicarse en la franja adolescente genera una presunción de madurez para determinados actos que habilita su ejercicio por la persona menor de edad, a pesar de su condición de minoridad”[8].

Por nuestra parte, padre de seis hijos, profesor universitario de primer año de la carrera de abogacía y abogado de una Clínica Universitaria, no estamos tan convencidos de la afirmación precedente y en más de una oportunidad hemos pensado que los redactores parecería que no tienen hijos adolescentes, ni contactos con ellos.

Cuadro 1

El cuadro precedente corresponde al documento citado y ha sido confeccionado siguiendo el trabajo de A. Morlachetti “Sistemas Nacionales de Protección de la Infancia: fundamentos jurídicos y estado de aplicación de América Latina y el Caribe. CEPAL-UNICEF”.

En la República Argentina la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, fue ratificada por ley 23849 del 16 de octubre de 1990 con reservas y declaraciones.

Con relación al artículo 1º de la Convención, nuestro país declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.

Expresa el artículo 1 de la Convención: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Como expresa Ana C. Ahargo “a partir de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño y su incorporación al bloque de constitucionalidad operada por la reforma constitucional del año 1994 (art. 75 inc. 22 CN) el enfoque y el tratamiento de la cuestión de la infancia y la adolescencia se transformaron completamente”[9].

No coincidimos con Ahargo que a partir de la Convención, el niño deja de ser objeto para convertirse en sujeto de derechos, ya que hemos visto que para el Código Civil de Vélez Sarsfield el niño desde que estaba en el seno materno era persona con sus atributos y derechos.

En el caso de Perú el Código de los Niños y Adolescentes (Ley 37337) del año 2000 dispone en su artículo primero:

“Definición. Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad.

El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario”[10].

Asimismo en el artículo segundo dispone el Código del Perú: “Sujeto de derechos. El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma”.

III. Reforma de la Constitución Nacional Argentina de 1994 [arriba] 

La reforma de la Constitución Nacional del año 1994 le dio rango supralegal a varios Tratados al establecer en el artículo 75 inc. 22: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

En base al texto constitucional, la jurisprudencia de nuestros tribunales dejó de lado los textos legales cuando se oponían a la norma supralegal, así tenemos:

“La noción de subordinación a la autoridad paterna no depende sólo de lo reglado en la legislación infraconstitucional de nuestro país sino también de lo dispuesto en los tratados y pactos internacionales que la Constitución incorpora a su texto, siendo -incluso- de orden jerárquico superior lo establecido en ellos frente al supuesto de controversia con la ley civil (art. 31 CN.) (del voto de la Dra. Ana María Conde, por sus fundamentos)”.

Más adelante, en el mismo voto se dijo: “Los menores evolucionan desde un estadio de incompetencia absoluta para ejercer por sí los derechos de los que son titulares, hacia una madurez gradual, que culmina cuando adquieren la plena capacidad de ejercicio, con lo que cesa su sujeción a la patria potestad, este curso evolutivo del menor en relación a sus competencias se encuentra contemplado por la ley, que establece la distinción entre incapaces absolutos y relativos (del voto de la Dra. Ana María Conde, por sus fundamentos)”[11].

IV. Capacidad progresiva [arriba] 

La Convención sobre los Derechos del niño del año 1989 consagró un mayor espacio de autonomía para los niños, respetando su “interés superior”.

La Convención significó un cambio de paradigmas acerca de la protección de los niños, niñas y adolescentes a partir de la autonomía progresiva y el ejercicio de sus derechos, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de ellos.

Se establece en la primera parte del artículo tercero:

“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

En el artículo 5 de la Convención se prescribe:

“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

Por su parte en el artículo 12 se establece:

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”.

Asimismo el artículo 28 prescribe:

“1. Los Estados Partes, reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular...”.

V. Legislación Nacional y Provincial [arriba] 

A partir de la Convención sobre los Derechos del Niño se dictó la ley Nacional 26061 publicada el 26 de octubre de 2005 “Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, la que en los artículos pertinentes establece:

“Art. 3.- Interés superior. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.

Debiéndose respetar:

a) Su condición de sujeto de derecho;

b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;

c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;

d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;

e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;

f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.

Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

“Art. 24.- Derecho a opinar y a ser oído. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a:

a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés;

b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo”.

“Art. 27.- Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos. Los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:

a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;

b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte;

c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;

d) A participar activamente en todo el procedimiento;

e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte”.

Cada provincia ha ido dictando su propia normativa, en la ciudad de Buenos Aires rige la ley 114, en la Provincia de Buenos Aires la ley 13.298, Catamarca la ley 5292, Chaco 5681, Chubut 4347, Corrientes 5773, La Pampa 2703, Mendoza 6354, Neuquén 2301, Río Negro 4109, San Juan 7338, Santa Fe 12987 y Tierra del Fuego 521.

Por su parte en la Provincia de Córdoba el 20 de mayo de 2011 se aprueba la ley 9944 la que establece en sus artículos 3º y 27:

“Artículo 3º.- Interés superior. A los efectos de la presente Ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente a la máxima satisfacción -integral y simultánea- de los derechos y garantías reconocidos en esta Ley y los que en el futuro pudieren reconocérsele. La determinación del interés superior debe respetar:

a) Su condición de sujeto activo y portador de derechos;

b) Su derecho a ser oído cualquiera sea la forma en que se manifieste, y a que su opinión sea tenida en cuenta;

c) El pleno desarrollo personal, armónico e integral de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;

d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;

e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común, y

f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida de la niña, niño y el adolescente a la residencia o lugar donde ellos hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustará el ejercicio de la misma, filiación, restitución de la niña, el niño o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores, cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

“Artículo 27.- Derecho a opinar y a ser oído. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a:

a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés, y

b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo”.

Ya antes de la sanción del Código Civil y Comercial, nos decían nuestros jueces:

“Toda la conformación del régimen legal de los menores está vertebrada por su carácter tutelar y protectorio y la finalidad de esta conformación es la de permitir el desarrollo de un sujeto autónomo, los menores van adquiriendo competencias en función de su madurez psíquica, grado de educación alcanzado, circunstancias sociales, entorno familiar, etc. Al ser humano no le viene dada la autonomía sino que ésta se forja a través de la educación, que aparece, así como la principal función de los padres (del voto de la Dra. Ana María Conde, por sus fundamentos)”[12].

Más adelante expresa la Vocal: “27.- Analizado el tema desde la óptica del Código Civil, no cabe sostener la necesidad de que, cual si fuera un acto jurídico, la persona deba tener 21 años cumplidos para poder acceder a la prescripción de un método anticonceptivo sin la anuencia paterna, tal afirmación no superaría el test de la razonabilidad por la sencilla razón de que no tiene base cierta en la realidad, además, debe admitirse que la ley civil de fondo constituye un ordenamiento legal de jerarquía inferior a la Convención de los Derechos del Niño, que tiene rango constitucional, por lo que evidentemente corresponde estar a lo dispuesto en el tratado internacional, que no fija una edad determinada para el ejercicio de los derechos que enuncia (del voto de la Dra. Ana María Conde, por sus fundamentos)”.

Coincidente con lo precedente es el Código de los Niños y Adolescentes de Perú que consagra en su artículo noveno: “Interés superior del niño y del adolescente. En toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el Estado a través de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Publico, los gobiernos Regionales, Gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.

VI. Código Civil y Comercial de la Nación [arriba] 

Como hemos dicho anteriormente el 1º de Agosto de 2015 comenzó a regir el Código Civil y Comercial que claramente adopta el criterio de la Convención y las leyes que ya se habían dictado tanto en el orden nacional como provincial.

Se aparta del criterio de considerar la capacidad de las personas en base solamente a la edad, por el criterio de la autonomía progresiva en base a la edad y el grado de madurez suficiente.

Si bien la edad del niño es un indicador a tener en cuenta para determinar su grado de madurez, ya no es el único a considerar ya que se debe tener en cuenta además la familia, educación, lugar en que vive, la situación económica.

Sin ninguna duda en caso de conflicto la tarea del juez no será menor y deberá hacerse asesorar por profesionales (psicólogos, educadores, trabajadores sociales), debiendo en todos los supuestos entrevistarlo personalmente.

El artículo 35 del Código Civil y Comercial establece para todos los procesos de incapacidad que “El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna...”.

Los principios basales como lo son el interés superior del niño, el derecho a ser escuchado y que su opinión sea tenida en cuenta, como el de la capacidad progresiva, aparecen claramente expuestos en el nuevo código[13].

Por ello, nos dicen Rivera y Crovi, “actualmente la capacidad de los seres humanos no puede medirse con la misma vara que fue aplicada siglos atrás. Así, por ej., las decisiones sobre el cuidado del propio cuerpo, la libertad, la honra, la privacidad, la imagen y en general sobre todos los derechos personalísimos, se deben ir tomando, conforme al grado concreto de discernimiento, de comprensión y de madurez alcanzada, sin sujetarse a una franja etaria determinada o al no padecimiento de una enfermedad mental. La idea que predomina en la materia es afirmar la autonomía de los seres humanos para participar de las decisiones que hacen a su persona y en su caso, proteger al incompetente de los efectos nocivos de una mala lección mediante un sistema amplio de asistencia que promueva su intervención no su desplazamiento”[14].

Coincidimos con estos autores que “La capacidad es el grado de aptitud que el ordenamiento jurídico reconoce a las personas para ser titulares de derechos y deberes jurídicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos derechos o el cumplimiento de las obligaciones que implican los mencionados deberes”[15].

En el artículo 24 prescribe el nuevo Código: “Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a. la persona por nacer;

b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2º de este Capítulo;

c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión”.

Expresa Silvia E. Fernández que “la referencia a la presencia de una cierta 'edad y madurez suficiente' da cuenta de que el sistema se aleja de conceptos más rígidos -como el de capacidad civil tradicional- al tiempo que emparenta mayormente con la noción bioética de 'competencia', que refiere a la existencia de ciertas condiciones personales que permiten entender configurada una determinada aptitud, suficiente para el acto de cuyo ejercicio se trata. Esta noción es de carácter más empírico que técnico y toma en consideración la posibilidad personal de comprender, razonar, evaluar y finalmente decidir en relación al acto concreto en juego”[16].

Coincidimos con la autora en cita que “todo el régimen de capacidad de los menores de edad no se asienta en condiciones etarias puras, sino que introduce la pauta más maleable y permeable de 'madurez suficiente', que permite discernir, en el caso concreto, la posibilidad de tomar una decisión razonada en relación al acto concreto, apareciendo así como un sistema más justo y cercano al respeto por la persona humana”[17].

Es correcto que a partir de la nueva codificación, en cada caso habrá que determinar si la persona tiene la edad y madurez suficiente para el acto de que se trata y no es lo mismo un niño de seis años que uno de catorce o quince.

La tarea de determinar la madurez suficiente estará a cargo del propio menor, sus padres y en su caso del juez, debiendo este último contar con asesoramiento que le permita determinar si tiene esa capacidad.

Para Zabalza, la capacidad progresiva no está sujeta a una edad cronológica determinada, sino que en cada caso en concreto habrá que determinar el discernimiento del niño, su madurez intelectual y psicológica, el suficiente entendimiento[18].

El grado de madurez suficiente indirectamente remite al discernimiento[19].

En el caso del Código de los Niños y Adolescentes de Perú dispone en el artículo cuarto:

“Capacidad.

Además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo.

Tienen capacidad especial para la realización de los actos civiles autorizados por este Código y demás leyes.

La ley establece las circunstancias en que el ejercicio de esos actos requiere de un régimen de asistencia y determina responsabilidades.

En caso de infracción a la ley penal, el niño será sujeto de medidas de protección y el adolescente de medidas socio-educativas”.

Previamente ya había resuelto la jurisprudencia:

“11. Los menores evolucionan desde un estadio de incompetencia absoluta para ejercer por sí los derechos de los que son titulares, hacia una madurez gradual, que culmina cuando adquieren la plena capacidad de ejercicio, con lo que cesa su sujeción a la patria potestad, este curso evolutivo del menor en relación a sus competencias se encuentra contemplado por la ley, que establece la distinción entre incapaces absolutos y relativos (del voto de la Dra. Ana María Conde, por sus fundamentos).

12. El proceso hacia la autonomía personal o autodeterminación requiere, en forma relevante, de la función socializadora de los padres, pues son ellos quienes en forma indelegable tienen la responsabilidad de cuidado y formación del niño (del voto de la Dra. Ana María Conde, por sus fundamentos).

13. En el camino hacia la autonomía del menor se verifican diversos estadios de acceso a los derechos que garantiza la Convención sobre los Derechos del Niño, operativas en función de la madurez psicofísica de los menores, así, el primer escalón está constituido por el principio del mejor interés del niño , en un nivel inmediatamente superior se encuentra el derecho a la información , luego el derecho a expresar su opinión y a ser escuchado y, por último, la autodeterminación o decisión autónoma, libre de coacción y derivada de los propios valores o creencias, dentro de este régimen, cada una de las secuencias implica que se ha respetado la anterior, desde el primer nivel, en el cual la decisión será del representante hasta llegar a la posibilidad de que el menor pueda actuar conforme a su propio criterio (del voto de la Dra. Ana María Conde, por sus fundamentos)”[20].

Nos dicen Rivera y Crovi que “el fundamento de las restricciones a la capacidad de ejercicio es la falta de edad y grado de madurez suficiente o la ineptitud psíquica del sujeto para el pleno ejercicio de sus derechos; estos son los casos de los menores de edad y las personas de capacidad restringida. En otros supuestos el fundamento es la absoluta imposibilidad material de ejercer los derechos (personas por nacer), o la imposibilidad de interactuar con su entorno y expresar su voluntad (personas incapaces)”[21].

Si bien la opinión del niño no es determinante, en razón del peso que ella presenta en especial para la construcción del interés superior del niño, coincidimos con Silvia Fernández, que en los casos que el juez decida apartarse de dicha expresión debe aportar argumentos de peso que justifiquen contradecirla[22].

Establece en la primera parte del artículo 26:

“Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por si los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada...”.

Como se aprecia, ahora la edad es tan solo una pauta a considerar, atendiendo la norma más especialmente al concepto empírico-jurídico de madurez suficiente.

Por ello nos dice Silvia Fernández “así a iguales edades no significan capacidades iguales y un mismo niño presentará capacidad suficiente para ciertos actos y no para otros. El criterio es dinámico, mutable: por ejemplo, mientras un adolescente cuenta con capacidad para solicitar y decidir el empleo de métodos de anticoncepción -por ejemplo preservativos- no la presenta para consentir -por si solo- una intervención quirúrgica que pone en riesgo su salud o una cirugía estética”[23].

Continua el art. 26 estableciendo: “La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.

Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto a aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.

El Código Civil y Comercial regula en forma expresa lo relativo al ejercicio de derechos personalísimos atinentes al cuidado de la salud y el propio cuerpo por las personas menores de edad.

En la interpretación de la norma presente referida a la aplicación al caso concreto, coincidimos con Sandra M. Wierzba[24] “que exigirá cautela la distinción entre el concepto de tratamientos médicos invasivos o riesgosos, y tratamiento que no lo son. Al respecto, más allá del valor teórico de estas expresiones y de su ya tradicional relevancia en materia de consentimiento informado, advertimos claras dificultades prácticas en materializar tal distingo”

Nos continua diciendo la autora en cita: “Y lo cierto es que en la actualidad muy pocos procedimientos médicos podrán ser calificados de no invasivos, ni riesgosos”

En nota al píe de página Wierzba expresa que hasta la ingesta de la tan difundida aspirina puede generar riesgos severos para determinadas personas ya que, por ejemplo, dicha ingesta puede causar el sangrado que derivó en la muerte de Carlos Fuentes.

Acordamos con Sabrina Viola[25] que en caso de conflicto entre el adolescente y sus progenitores, será el médico quien deba decidir, discrecionalmente, acerca de la caracterización del acto médico del que se trate.

Como hemos destacado en el caso del adolescente cuando su consentimiento no sea suficiente, se exige la asistencia del representante, por lo tanto no se trata de representación ni de sustitución.

El concepto de “asistencia”, nos dice Ahargo, alude al acompañamiento de los progenitores del adolescente en el proceso de toma de decisión, en oposición al término “representación”, que equivale a sustituir la voluntad de la persona menor de edad[26].

Similar es la opinión de Curti y González quienes afirman que la asistencia dista bastante de ser una mera presencia o compañía, sino que propiamente debe ser entendida como un asesoramiento y apoyo con un sentido tuitivo, y pedagógico, en tanto que los titulares de la responsabilidad parental tienen la obligación de velar por el bienestar y desarrollo de sus hijos[27]

“La admisión de la posibilidad de niños y adolescentes -tradicionalmente incapaces- de opinar, evaluar, razonar y finalmente brindar consentimiento frente a actos personalísimos que involucran el cuidado de su salud y su cuerpo, se remonta a precedentes del derecho comparado, en particular al conocido caso Gillik de Inglaterra, que desarrolló la noción sintetizada en las referencias doctrinarias como 'Gillik competent', para referir una categoría de niños que, sin contar con la edad legal para prestar consentimiento válido en la generalidad de la vida civil, pueden sin embargo hacerlo frente a derechos personalísimos, en función de su edad y grado de madurez. Así, en el derecho comparado se construye la doctrina de la capacidad natural, que afirma que el ejercicio de derechos fundamentales depende de las efectivas condiciones de madurez -que se van adquiriendo progresivamente hasta su plenitud-, incorporando el parámetro de 'mayoría anticipada' para actos médicos”[28].

Por su parte, nos dicen Rivera y Crovi “que la noción de capacidad progresiva suele identificarse con el término 'competencia', traducción literal del inglés 'competence', sin advertir que 'competence' no es un concepto distinto de capacidad y antes bien se relaciona con la capacidad mental”[29].

Nos dicen estos autores en nota al pie de página que “en general el término 'competence' equivale a 'mental capacity' y, refiere a la aptitud del sujeto para entender la naturaleza y efectos del acto en el cual se compromete la persona o el negocio que la persona está celebrando”[30].

Ana C. Ahargo, comentando el fallo Liga de amas de casa nos dice que “La doctrina distingue entre 'capacidad' y 'competencia'. Capacidad es una noción usada principalmente en el ámbito de los contratos [...] Competencia es un concepto perteneciente al área de ejercicio de los derechos personalísimos; no se alcanza en un momento preciso, sino que se va formando, requiere una evolución; no se adquiere o pierde en un día, o en una semana. Bajo esta denominación, se analiza si el sujeto puede, o no, entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para poder juzgar (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho del menor a su propio cuerpo”, en “La persona humana”, p. 249 y sigtes., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001)”. La noción de competencia se vincula con el discernimiento; se trata de “un estado psicológico empírico en que puede afirmarse que la decisión que toma un sujeto es expresión real de su propia identidad individual, esto es, de su autonomía moral personal” (conf. Lorda, Pablo Simón, citado por Kemelmajer de Carlucci, op. cit.)[31].

Guillermina Zabalza, por su parte, nos dice que “Paciente competente es aquel que posee capacidad de comprender la información sobre su condición y sobre las opciones de tratamiento, y puede tomar decisiones sobre la base de tal información”.

Para ella “La competencia no es un concepto estático, sino dinámico y relativo, en virtud del cual una persona puede ser competente para decidir sobre su tratamiento, pero no serlo para resolver su futuro laboral, reafirmando un concepto que fluye del dato sociológico, que deberá considerarse y valorarse en cada caso concreto. Esto implica reafirmar el concepto de autonomía y la doctrina del consentimiento informado en personas que aun cuando no son capaces desde la perspectiva jurídica clásica, se los puede reputar competentes y en consecuencia con discernimiento para ser protagonistas activos en cuestiones que trascienden sobre su persona o salud”[32].

Afirman Rivera y Crovi que “la noción de capacidad progresiva debe estar reservada para el ejercicio de derechos no patrimoniales. La seguridad del tráfico jurídico, requiere que la capacidad o incapacidad para los negocios jurídicos patrimoniales esté basada en franjas etarias rígidas y a veces se decrete la total interdicción de una persona cuando ningún sistema de apoyo sea eficaz. El sistema de capacidad ideado por el código derogado, si bien se presentaba como insuficiente, no implicaba un 'castigo' para las personas que eran declaradas incapaces, por el contrario la restricción de la capacidad de obrar en las relaciones contractuales sólo tiende a proteger el patrimonio de quienes no tengan el desarrollo intelectual o psíquico para manejarlo”[33].

Por nuestra parte no estamos tan convencidos de lo precedente porque ya durante la vigencia del Código Civil hemos dicho que pese a que el menor era incapaz absoluto para obligarse, realizaba pequeños actos como viajar en transporte público, ir al cine, a la cancha de futbol, realizar pequeñas compras y a nadie se le ocurría de impedirle entrar y que tenía que volver con sus padres.

En tal sentido el Proyecto de Código Civil y Comercial del año 1998 establecía en el artículo 26: “Actos usuales. Los menores pueden concertar los actos usuales correspondientes a su edad y condición”.

En los Fundamentos a dicho Proyecto se expresaba que “desaparece la distinción entre menores impúberes y adultos, pues tampoco tenía efectos prácticos, desde que nuestro ordenamiento establece un régimen de otorgamiento gradual de capacidad de ejercicio”.

Respecto a lo dispuesto en el proyectado artículo 26 del Proyecto de 1998, nos decían los autores en los Fundamentos: “Además se establece la aptitud de los menores para celebrar los negocios propios de su edad reconocida siempre por la doctrina argentina”[34].

VII. Responsabilidad parental [arriba] 

Nuestro Código Civil y Comercial abandona la denominación de “Patria Potestad” y establece la de “Responsabilidad parental” estableciendo:

“Artículo 638. Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”.

El nuevo Código aunque con distinta denominación sigue lo que disponía el Código de derogado, el que en su artículo 264 disponía: “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado...”.

En modo alguno podemos sostener que los hijos eran un objeto de protección sino que se trataba de personas desde su concepción que requerían de protección para su desarrollo.

Seguidamente el Código Civil y Comercial regula los principios que rigen en la materia, prescribiendo:

“Artículo 639. Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios:

a) El interés superior del niño;

b) La autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;

c) El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez”.

Está claro que a mayor autonomía o capacidad del menor disminuye la responsabilidad parental pero interpretar que en principio, los adolescentes pueden tomar decisiones sobre su salud desde los trece años, coincidimos con Sandra Wierzba, “entraña el peligro de que se les imponga la obligación de decidir, en lugar de reconocérseles el derecho a hacerlo en ciertas circunstancias”[35]

Estamos de acuerdo que el principio de progresividad resulta atinado, ya que resulta obvio que la capacidad para entender y querer se va alcanzando progresivamente, no es lo mismo un niño de dos años, que uno de diez, catorce o dieciséis años de edad.

Por lo precedente es claro también que el grado de madurez se va alcanzando con la edad, educación, familia, lugar, creencias, etc.

Estamos de acuerdo que el niño y adolescente tiene derecho a ser oído y se debe escuchar su opinión en todo aquello que le concierne, pero ello no implica prescindir de la asistencia de los progenitores y siempre se debe tener presente el interés superior.

Como expresa Miguel Cillero Bruñol el interés superior del niño es, nada más pero nada menos, que la satisfacción integral de sus derechos.

Concluye su trabajo expresando que tiene las siguientes características : “es una garantía, ya que toda decisión que concierne al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres; también es una norma de interpretación y/o resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o directriz política para la formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las personas, niños y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática”[36].

Notas [arriba] 

[1] Miembro de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado. Integrante del Comité Editorial de la Asociación, Profesor Titular de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba; Profesor Titular de Derecho Privado de la Universidad Católica de Córdoba; Director del Departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba, Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Subdirector del Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba.
[2] Rivera, Julio Cesar; “Instituciones de Derecho Civil. Parte General”, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1997, Tomo I, pág. 393.
[3] El actual Código Civil y Comercial vigente desde el 1º de agosto de 2015 mantiene la edad de 18 años.
[4] Conf. Rivera, obra citada, pág. 394 y ss.
[5] Conf. Solari, Néstor E.; “La capacidad progresiva en la nueva ley de mayoría de edad”, trabajo publicado en L.L. 2011-C-1000.
[6] “Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y responsabilidades apuntes para la discusión”; Documento de Trabajo Nº 6 del Departamento de Estudios Departamento de Colaboración y Desarrollo, 29 de octubre de 2015.
[7] La evaluación de este trabajo es anterior al Código Civil y Comercial que rige en la Argentina a partir del 1º de agosto de 2015.
[8] “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Infojus, artículos a cargo de Slvia E. Fernández.
[9] Ahargo, Ana C.; “Capacidad progresiva de niños, niñas y adolescentes. Derechos personalísimos. El cuidado del propio cuerpo”, trabajo publicado en Microjuris MJD6804.
[10] Similar a lo que dispone nuestro Código Civil y Comercial y la observación realizada a la Convención.
[11] “Ligas de amas de casa, consumidores y usuarios de la República Argentina y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 14 de octubre de 2003, fallo publicado en MICROJURIS MJJ73408.
[12] “Ligas de amas de casa, consumidores y usuarios del República Argentina y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Tribunal Superior de Justicia de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, 14 de octubre de 2003 fallo publicado en MICROJURIS MJJ73408.
[13] Conf. Cavagnaro, María Victoria y Battú, Estefanía; “El reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos en el Nuevo Código Civil y Comercial”, trabajo publicado en Sistema Argentino de Información Jurídica (Infojus).
[14] Rivera, Julio Cesar y Crovi, Luis Daniel; “Derecho Civil. Parte General”, Editorial Abeledoperrot, Buenos Aires 2016, pág. 237/238.
[15] Rivera y Crovi, obra citada, pág. 237.
[16] Código Comentado, obra citada, pág. 62.
[17] Obra citada, pág. 63.
[18] Zabalza, Guillermina; “Análisis en torno al proceso de toma de decisiones de niños, niñas y adolescentes sobre cuestiones relativas a su salud”, trabajo publicado en MICROJURIS MJD5897.
[19] Conforme Rivera y Crovi, pág. 243.
[20] “Ligas de amas de casa...” fallo citado, publicado en MICROJURIS MJJ73408.
[21] Rivera y Crovi, obra citada, pág. 245.
[22] Obra citada, pág. 71.
[23] Obra citada, pág. 69.
[24] “Los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación” Editorial Infojus. Doctrina.
[25] “Autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes en el Código Civil: una deuda pendiente”, Cuestión de Derecho, trabajo publicado en Internet.
[26] Trabajo citado, MJD6804.
[27] Curti, Patricio J y González, Mariana E.;” La autonomía progresiva y el ejercicio de los derechos personalísimos” trabajo publicado en MICROJURIS MJD7480.
[28] Fernández, Silvia, obra citada, pág. 72.
[29] Rivera y Crovi, obra citada, pág.238.
[30] Obra citada, nota 1, pág. 238.
[31] Ahargo, trabajo citado, publicado en MJD6804.
[32] “Análisis en torno al proceso de toma de decisiones de niños, niñas y adolescentes sobre cuestiones relativas a su salud”, trabajo citado, publicado en MICROJURIS MJD5897.
[33] Obra citada, pág. 238.
[34] Proyecto elaborado por Héctor Alegría – Atilio Aníbal Alterini – Jorge Horacio Alterini – María Josefa Méndez Costa – Julio Cesar Rivera – Horacio Roitman.
[35] Trabajo citado.
[36] “El interés superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, ver página Web.