Comisión Nacional de Valores c/Standard & Poor s/Denuncia

Sumario

Corresponde confirmar la multa impuesta a una sociedad local de una firma internacional por haber realizado una calificación de títulos como de mejor calidad y más bajo riesgo sin cumplir con sus propios procedimientos (previstos en su manual registrado ante la CNV), en tanto surge de los prospectos de emisión de las obligaciones negociables que las mismas no contemplaban el compromiso de sus casas matrices de afrontar el pago de los títulos, sino que preveían en forma expresa que se trataba de obligaciones no garantizadas, máxime cuando las calificadoras de riesgo cumplen un rol fundamental en el desarrollo de los mercados de capitales y en la promoción de la transparencia de la información, y el accionar de la demandada lejos está de cumplir con dichas funciones, sino que fue susceptible de generar confusión y hasta error en el público inversor, comprometiendo la seguridad jurídica.

La Ley Nº 17.811 asignó a la CNV la función de ejercer el poder de policía sobre la oferta pública de valores negociables, como modo de resguardar los intereses de los inversores mediante la protección de la transparencia de las operaciones -bien jurídico tutelado-, necesaria para mantener las condiciones de seguridad y confianza que impulsan la difusión de la propiedad de aquellos valores.

El art. 13 del Decreto N° 656/1992 establecía que los títulos representativos de deuda se calificarán en categorías que serán denominadas, respectivamente, con las letras A, B, C, D y E, y a fin de emitir la calificación, el consejo deberá examinar -entre otros aspectos- la solvencia y la capacidad de pago de la emisora, la rentabilidad, calidad gerencial y de organización de la empresa, el contexto económico en el que opere, las características del instrumento, su liquidez en el mercado y las garantías y demás información disponible para su calificación.

La calificación A, B, C o D de los títulos representativos de deuda deberá utilizarse para los títulos emitidos por emisoras que hayan cumplido satisfactoriamente los requisitos de información exigidos por las normas vigentes y las necesidades de la sociedad calificadora, así la calificación A corresponderá a los títulos de mejor calidad y más bajo riesgo y en un orden decreciente, la calificación D corresponderá a los títulos de menor calidad y mayor riesgo.

La calificación E de los títulos representativos de deuda deberá ser conferida a los títulos de emisoras que no hayan cumplido debidamente los requisitos de información impuestos por las normas vigentes y necesarios para la calificación de su título.

El art. 14 del Decreto N° 656/1992 establece que en todos los casos, la calificación original y las efectuadas con posterioridad en los términos del art. 4, deberán otorgarse de acuerdo a los antecedentes provistos por la empresa que solicita el servicio de calificación y aquellos obtenidos de fuentes propias por la sociedad calificadora, conforme a su metodología y manual de procedimiento.

Las sociedades calificadoras de riesgos cumplen un rol fundamental en el desarrollo de los mercados de capitales y en la promoción de la transparencia de la información, ya que la calificación de títulos que se colocan a través del régimen de oferta pública constituye un servicio que, al ser realizado en beneficio del conjunto de inversores, compromete el interés público, y por tal razón, requiere que sea desempeñado por empresas cuyos integrantes cuenten con un alto nivel de especialización en la materia y con una moral irreprochable.

Procuración General de la Nación

Suprema Corte:

I.- La Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó la Resolución N° 15.335 dictada por la Comisión Nacional de Valores el 21 de febrero de 2006 (fs. 475/486 y 548/551, del expte. administrativo N° 1169/2002 que corre agregado, al que me referiré en lo sucesivo, salvo aclaración en contrario).

Mediante la mencionada resolución el organismo de control aplicó a Standard & Poor's International Rating LLC. Sucursal Argentina la sanción de multa de $ 20.000 por la infracción al art. 4, del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001). La sanción impuesta, conforme dispone el art. 1° de la Resolución N° 15.335 debía ser solventada en forma solidaria por los directores a la época de los hechos examinados y los miembros del consejo de calificación.

Para así decidir, el tribunal sostuvo —remitiéndose al dictamen de la Fiscalía General de fs. 549/547— que Standard & Poor's Ratings LLC. Suc. Argentina incumplió con su propio manual registrado ante la CNV y con la normativa que regula tal actividad (arts. 10 y 13, Dec. N° 656/1992), al calificar el 15 de julio de 2002 con “raAAA” el Programa Global de Obligaciones Negociables Serie Senior y Subordinada por un monto de hasta U$S 1.500.000.000 del Citibank N.A. Sucursal Argentina y el Programa Global de Obligaciones Negociables por U$S 500.000.000 del BankBoston N.A. Sucursal Argentina. En este sentido, los magistrados resaltaron que ante la ausencia de opinión de los auditores sobre los estados contables de ambas emisoras al 31 de diciembre de 2001, correspondía calificar los títulos de deuda con la categoría “E”.

Los jueces desestimaron los planteos de la sancionada en orden a: (i) que la abstención de los auditores no obedeció a falta de información proporcionada por las emisoras sino a la crisis económica de fines del año 2001, (ii) que las normas de la CNV reconocen flexibilidad para calificar los títulos, y (iii) que para otorgar dicha calificación contó con respaldo informativo suficiente.

El a quo recordó, al respecto, que el Manual de Standard & Poor's registrado ante la CNV al momento de los hechos establecía que “será calificado en la categoría “E” todo título emitido por sociedades que se encuentran en una o más de las siguientes situaciones:... b) Cuando los dictámenes de los auditores externos tengan abstención de opinión u opinión adversa cuyas causas subsistan a la fecha de la calificación”.

A su vez, el art. 4 del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001) prevé que la calificación de los valores negociables u otros riesgos prevista por el decreto N° 656/1992 deberá basarse en los procedimientos descriptos en el manual registrado previamente ante la CNV, el cual debe contener claramente los pasos a seguir en el proceso de calificación. Esta exigencia, conforme fue expuesto en la sentencia, persigue un doble objetivo: controlar los criterios y procedimientos como modo de protección de los inversores, y que el propio público inversor los conozca para valorar la idoneidad de la calificación efectuada sobre esa base.

En ese contexto, el tribunal concluyó que la interpretación de la calificadora, en cuanto afirma que la calificación E está prevista para casos en que la abstención de los auditores obedecía a la falta de provisión de información completa por parte de la emisora y no para cuando la falta de opinión se debía a otros factores, como la crisis económico financiera de finales del año 2001, contraria la letra clara del manual en materias sometidas a riguroso régimen dado el interés público comprometido.

Entendió que la flexibilidad invocada por la sociedad sancionada no tenía fundamento en ninguna norma, y que dicho principio, eventualmente, podía ser satisfecho mediante la modificación de sus manuales de procedimientos.

Desde otro lado, los magistrados afirmaron que si bien Standard & Poor's Ratings LLC Sucursal Argentina había alegado poseer suficiente información para calificar de la forma en que lo hizo más allá de la abstención de los auditores, no acompañó u ofreció prueba al respecto.

Agregaron los jueces que en este tipo de infracciones lo que interesa es el correcto cumplimiento de las obligaciones impuestas al sujeto en función del interés general, independientemente del daño producido efectivamente.

En relación con la responsabilidad de los administradores y miembros del comité de fiscalización, la alzada consideró que los administradores en el marco de lo dispuesto por el art. 59 de la Ley N° 19.550 debían realizar el control de legalidad del trámite de calificación de los valores negociables, objeto exclusivo de la sociedad. Señaló que no fue probado que hayan obrado de manera diligente, de forma rigurosa y eficiente, ya que no detectaron que el consejo de calificación había actuado sin apego a los criterios y procedimientos establecidos en el manual registrado ante la CNV.

Finalmente, la Cámara confirmó el quantum de la multa, valorando los antecedentes del caso, la entidad y gravedad de la falta cometida y el interés público comprometido.

II.- Contra dicho pronunciamiento, Standard & Poor's Ratings LLC Sucursal Argentina, los directores a la época de los hechos y los miembros del consejo de administración dedujeron recursos extraordinarios, que fueron desestimados (fs. 554/573, 574/587, 604/617, 620/640, 642/656 y 658/678). Ello dio lugar a las quejas que corren agregadas a los presentes autos y a los expedientes S.C. C N° 779; L. XLVII; S.C. C N° 781; L. XLVII, S.C. C N° 782; L. XLVII; S.C. C N° 783; L. XLVII y S.C. C N° 784; L. XLVII, respecto de los cuales V.E. ordenó, asimismo, correr vista a esta Procuración General, por lo que serán estudiados conjuntamente.

Cabe precisar que el señor Cristian Krossler, miembro del Consejo de Calificación al momento de los hechos examinados, no presentó recurso de hecho.

III.- Standard & Poor's Ratings LLC Sucursal Argentina alega que la sentencia es arbitraria, pues omite el tratamiento de planteos presentados por su parte, se aparta de las constancias de la causa, no aplica el derecho ajustado a los hechos del caso, e incurre en un excesivo rigor formal. Ello —afirma— importa la violación de su derecho de defensa en juicio y debido proceso.

Los argumentos presentados son compartidos, substancialmente, por los directores y miembros del Consejo de Calificación.

En particular, la sociedad considera que las facultades de la CNV no pueden ser ejercidas de modo que impliquen interferencia en los criterios de calificación a cargo de la calificadora, quien, a su vez, debe estar habilitada para interpretar sus metodologías.

Por otra parte, argumenta que el tribunal realiza una interpretación literal de las normas aplicables (arts. 10 y 13, Dec. N° 656/1992 y Manual de Procedimientos registrado de Standard & Poor's Ratings LLC, Suc. Arg.), sin considerar el contexto fáctico y normativo imperante al momento de las calificaciones en cuestión.

En este sentido, expresa que la recurrente al momento de calificar, la recurrente contaba con información suficiente para calificar a los programas de obligaciones negociables del Citibank y BankBoston con “AAA”, no obstante la abstención de opinión de los auditores externos sobre los estados contables. Agrega que dicha calificación reflejaba la opinión de Standard & Poor's sobre la calidad crediticia de las emisiones, y una calificación “E” hubiera provocado en el público inversor mayor confusión.

Si bien reconoce que el Manual registrado preveía la calificación “E” cuando los auditores externos se abstuvieran de opinar u opinaren en forma adversa, entiende que debía realizarse una interpretación amplia de dicha norma. Así, destaca que no correspondía la calificación “E” cuando la abstención mencionada se debía, como en el caso, a factores sistémicos que excedían las particulares condiciones del emisor de cuyos estados contables se trataba. Resalta que en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 13 del Decreto N° 656/1992 tanto Citibank como BankBoston habían provisto toda la información necesaria.

Señala que el art. 12, inciso b) del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001) de la CNV vigente al momento de los hechos preveía que el atraso en la emisión de la información contable por las emisoras, no implicaba la atribución de la calificación E, cuando a juicio de la calificadora y siguiendo los procedimientos previstos en los respectivos manuales de calificación, hubiese podido efectuar sus dictámenes basándose en información suficiente, válida y representativa como para asignar otra categoría a la emisión, lo que debería ser adecuadamente fundamentado. Sobre tal base, la sociedad recurrente sostiene que en el caso de autos, con mayor razón, podría desecharse la calificación “E”, en tanto la información contable había sido presentada por los emisores.

Menciona que el art. 23 del Decreto N° 656/1992 citado por el organismo de control como fundamento de la sanción impuesta, había sido derogado en el año 2000.

Por último, tacha de autocontradictoria la sentencia, por cuanto en el dictamen de la Fiscalía General, al cual remite la Cámara, se entendió como “posible” la interpretación propuesta por la calificadora de la normativa aplicable, pero rechaza la flexibilidad ejercida para emitir la calificación de los programas de los títulos de deuda.

IV.- Los directores, además, aducen que la Cámara sin fundamento condena a los miembros del órgano de administración soslayando la ausencia de prueba alguna que acredite su participación en el dictamen del consejo de calificación en cuestión. Sostienen que no estaba a su cargo la obligación de demostrar su inocencia.

Expresan que para sancionar a los directores, en el marco de lo dispuesto por el art. 24 del Decreto N° 656/1992 y el art. 10 de la Ley N° 17.811, debía acreditarse su actuación o intervención en la calificación. Agregan que la calificación de riesgos es una actividad específica, en la que no deben interferir los administradores de la sociedad.

Concluyen que no fue incumplido el standard de conducta impuesto por el art. 59 de la Ley N° 19.550, que resulta, por otra parte, según su parecer, inaplicable en tanto no medió daño ni culpa grave. A su vez, según dicen, dicha norma es ajena al ámbito del derecho penal administrativo.

Tampoco entienden procedente la aplicación del art. 274 de la Ley de Sociedades Comerciales, toda vez que taxativamente excluye la responsabilidad de los administradores a quienes no les estén delegadas las funciones en cuestión.

Los recurrentes manifiestan que el tribunal consideró que los administradores no habían actuado de manera diligente en tanto no habían detectado que el consejo de calificación había actuado sin apego a los criterios y procedimientos establecidos en el manual, cuando los administradores cumplieron acabadamente los deberes que surgen del art. 8 del Decreto N° 677/01. Al respecto, señalan que dicha norma prevé que los administradores deben procurar los medios adecuados para ejecutar las actividades de la emisora y establecer controles internos para garantizar una gestión de los negocios sociales prudente y prevenir los incumplimientos que la normativa les impone, lo cual, a su juicio, fue cumplido. Reiteran, en este punto, que los miembros del directorio no pueden participar en actividades analíticas para no afectar “la adecuada funcionalidad del cuerpo que tiene asignadas tales funciones”.

Critican el pronunciamiento por cuanto afecta la garantía de defensa que les asiste, al invertir la carga de la prueba.

V.- La cuestión controvertida requiere, en primer término, determinar el alcance de las facultades de la Comisión Nacional de Valores para fiscalizar la calificación otorgada por la sociedad recurrente, como así también el cumplimiento de normas de derecho comían —puntualmente, los arts. 59 y 274 de la LSC— y para —previa sustanciación de sumario administrativo— aplicar las sanciones previstas legalmente (art. 10, Ley N° 17.811). Ello, por cuanto la conclusión a su respecto condiciona la procedencia del estudio de los argumentos vinculados con los aspectos de hecho, prueba y derecho común sobre cuya base los recurrentes tachan de arbitrario el pronunciamiento en estudio.

Entonces, en mi opinión, los recursos interpuestos son formalmente admisibles, pues allí se cuestiona, finalmente, el alcance y aplicación de la Ley N° 17.811 —y Dec. N° 677/01— de naturaleza federal; y lo resuelto ha sido contrario a las pretensiones del apelante (art. 14, inc. 3°, Ley N° 48 y doctrina de Fallos 324:4389; 328:3733; 330:1855; entre otros). Es oportuno recordar que V.E. tiene dicho, que en la tarea de esclarecer la inteligencia de este tipo de normas no se encuentra limitada por las posiciones del a quo, ni de la partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre los puntos en debate (Fallos 326:2342, 2637, 3038).

A su vez, al ser invocadas también causales de arbitrariedad que se encuentran inescindiblemente vinculadas con los temas federales en discusión en tanto referidas a la adecuación —o no— de la calificadora de riesgo a la normativa aplicable cuya fiscalización asumió la CNV para imponer la sanción en estudio, han de ser examinados en forma conjunta (Fallos 323:2519; 324:4307).

Ahora bien, en relación con el alcance de las facultades de la CNV para fiscalizar el cumplimiento de la normativa en la específica tarea de la calificación de riesgo, cabe recordar que la Ley N° 17.811 le asignó la función de ejercer el poder de policía sobre la oferta pública de valores negociables, como modo de resguardar los intereses de los inversores mediante la protección de la transparencia de las operaciones, necesaria para mantener las condiciones de seguridad y confianza que impulsan la difusión de la propiedad de los títulos —v. Exposición de Motivos de la ley cit.— (Fallos 304:883; 330:1855).

A dicho fin la mencionada entidad dicta las normas a las cuales deben ajustarse las personas físicas y jurídicas que en cualquier carácter intervengan en la oferta pública de valores negociables, a la vez que fiscaliza el cumplimiento de las disposiciones, entendidas éstas latu sensu (art. 7, primera parte y 6, inciso d) y f), Ley N° 17.811, y su Expte. de Mot., pto. 14, Cap. IV). Asimismo, previa sustanciación de sumario administrativo, puede aplicar las sanciones previstas en el art. 10 de la Ley N° 17.811 (v. art. 25, Dec. N° 656/1992).

Es decir, la CNV ejerce el poder de policía en forma amplia y generalizada sobre la oferta pública de valores negociables, no sólo sobre las instituciones bursátiles, empresas emisoras y agentes de bolsa, sino sobre todas las organizaciones unipersonales y sociedades que intervengan directa o indirectamente en la oferta y negociación pública, cualquiera sea la forma o medio utilizado (v. Exposición de Motivos, Ley N° 17.811, Cap. I, ap. 3 seg. párr., ap. 4 cuarto párr., ap. 14 seg. párr. y 31 seg. y tercer párr.), en protección, fundamentalmente, del público inversor.

Debo agregar que corresponde a ese organismo, según dispone el art. 5° del Decreto N° 656/1992, la fiscalización e inscripción de las sociedades calificadoras de riesgo, las que, como requisito para su registro deben presentar ante la CNV para su aprobación un manual de procedimientos (art. 6, inc. h), Dec. N° 656/1992). La aplicabilidad y validez constitucional de estas normas no fue controvertida por las partes.

En ese marco, el art. 4 del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001), fundamento de la sanción, impone que la calificación de valores negociables prevista en el Decreto N° 656/1992 debe basarse en los procedimientos descriptos en el manual registrado previamente ante la Comisión, el cual, a su vez, debe contener claramente los pasos a seguir en el proceso de calificación. Ello, en concordancia con lo dispuesto por el art. 6, inciso h) del Decreto mencionado y como modo de proteger la transparencia en el mercado, tal como fue señalado en el pronunciamiento recurrido (v. fs. 544, dictamen fiscal al que remite la Cámara) y no fue rebatido por los quejosos.

En consecuencia, el alcance de la competencia atribuida a la CNV en protección del bien jurídico señalado, se extiende a todos los intervinientes o participantes en la oferta y negociación pública de valores negociables que quedan sometidos a la fiscalización estatal, sin que constituya una excepción el control de la legalidad de los dictámenes de calificación, como del cumplimiento de la Ley de Sociedades Comerciales.

VI.- Sentado ello, corresponde precisar que constituyen hechos no controvertidos en la causa que la sociedad sancionada, el 15 de julio de 2002, impuso la más alta calificación a los valores negociables emitidos por Citibank N.A. Suc. Arg. y BankBoston N.A. Suc. Arg. mediante Programas Globales (“raAAA”), pese a que los auditores externos no habían emitido opinión sobre los estados contables de ninguna de esas sociedades, en substancia, debido a la situación de crisis económico financiera imperante en ese momento en el país (v. fs. 154/155 y 175/176). La calificación otorgada corresponde a los títulos de mejor calidad y más bajo riesgo, según el Decreto N° 656/1992, cuya aplicabilidad al caso es reconocida por los quejosos (v. art. 13, seg. párr., Dec. cit.).

El art. 13 del Decreto N° 656/1992 prescribe que “la calificación “E” deberá ser conferida a los títulos de emisoras que no hayan cumplido debidamente los requisitos de información impuestos por las normas vigentes y necesarios para la calificación de sus valores negociables.

Por otro lado, el Manual de Metodologías de Calificación de Títulos de Deuda de Standard & Poor's, registrado ante la CNV al momento de los hechos en estudio, preveía que serían calificados en la categoría “E” los valores de mediano y largo plazo —entre otras causales— cuando “los dictámenes de los auditores externos tengan abstención de opinión u opinión adversa cuyas causas subsistan a la fecha de la calificación”.

De tal forma, la interpretación sugerida por la calificadora de lo dispuesto en el propio manual de procedimientos, importa contrariar lo allí claramente establecido y convierte al precepto en letra muerta. Es necesario reiterar que la sociedad sancionada sostiene que la abstención de opinión de los auditores sobre los estados contables no debía conducir a una calificación “E”, en tanto no tenía su razón en la falta de presentación de documentación por parte de las emisoras sino en la crisis económico financiera del país.

De acuerdo a la doctrina del Máximo Tribunal, la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de su texto, y cuando ella no exige esfuerzo en su hermenéutica debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos 329:3470).

En relación con ello, cabe recordar que el art. 13 del Decreto N° 656/1992 establece que para emitir una calificación, el consejo debe examinar —entre otros aspectos— “la solvencia y la capacidad económica de la emisora, la rentabilidad, la calidad gerencial y de organización de la empresa, el contexto económico en el que opere, las características del instrumento, su liquidez en el mercado y las garantías y demás información disponible para su calificación”. De ahí que la crisis económica y financiera imperante en el país durante el ejercicio económico 2001 de las emisoras —tal como fue resaltado por la CNV y por el tribunal actuante—, lejos de resultar un atenuante, exigía mayor precisión en la información proporcionada al público inversor. Estos aspectos no fueron debidamente aclarados por la calificadora, sin que, por otra parte, el Manual de la calificadora permitiera de algún modo la flexibilidad invocada.

En este sentido, es oportuno recordar que la transparencia, información plena y simetría de información son principios que deben regir la conducta de los participantes directos e indirectos en el mercado de valores, en protección, fundamentalmente, del público inversor y como modo de garantizar el correcto funcionamiento del mercado como parte esencial del sistema financiero.

La importancia de estos principios y la necesidad de protección de los consumidores financieros, como bien jurídico tutelado, son resaltadas en la Exposición de Motivos de la Ley N° 17.811 (v. pto. 2 quinto párr. y Cap. 1, ap. 4, último párr.); en los fundamentos del Decreto N° 677/01 (primer y quinto párr. del Considerando) y en la Ley N° 26.831 de Mercado de Capitales (B.O. 28/12/12), aunque ésta, por la fecha de su dictado, no resulta aplicable al caso (v. art. 1, inc. b) y art. 39). Como resaltó la alzada a fs. 548 en relación con lo expuesto, los considerandos del Decreto N° 656/1992 destacaron que el desarrollo ordenado y transparente del mercado de capitales requiere la existencia de firmas especializadas que tengan por objeto satisfacer la demanda de información del público inversor mediante la calificación de riesgo de los títulos de crédito a colocarse a través del régimen de oferta pública.

En tales condiciones, la sola mención por parte de la calificadora de haber contado con suficiente información, sin especificar, en forma concreta y precisa en qué consistía ella, no resulta hábil para rebatir la conclusión a la que arriba el pronunciamiento. En igual medida, las referencias al respaldo de las casas matrices de las emisoras, tampoco poseen aptitud para modificar la solución, ponderando especialmente que no fue ni siquiera señalado en el dictamen de calificación la modalidad o las razones ahora invocadas por la sociedad para no aplicar la calificación “E” —ante la falta de opinión de los auditores externos respecto de los estados contables—, como preveía el Manual de procedimientos conforme surgía de la lectura que podía realizar un inversor común.

Por otra parte, la falta de perjuicio o daño alegado debe ser rechazado como argumento válido. Por un lado, constituye una reiteración de planteas presentados en las instancias anteriores y que fueron debidamente atendidos en las instancias judiciales y administrativas anteriores. Las transgresiones a la Ley N° 17.811, sus modificatorias y a las resoluciones generales dictadas por la CNV constituyen violaciones a normas de policía (v. Fallos 305:1125). La sanción pecuniaria aplicada por el organismo de control ante tales infracciones persigue prevenir y restaurar la violación de la Ley de oferta pública de valores negociables y sus reglamentaciones, actividad indispensable para lograr un ordenado, eficaz y transparente desenvolvimiento del mercado bursátil (Fallos 330:1855). Es más, las multas impuestas en ese marco no poseen carácter resarcitorio ni retributivo del posible daño causado, sino una finalidad disuasiva o preventiva (Fallos 330:1855).

VII.- En relación con los agravios presentados por los directores, opino que deben ser igualmente desestimados por las razones que más adelante se expondrán.

En primer término, debo reiterar que la Ley N° 17.811 otorgó a la CNV una serie de atribuciones, entre las que se encuentran la función de fiscalización y la función regulatoria (arts. 6, inc. f) y 7, prim. parte, Ley N° 17.811). En virtud de lo anterior, puede dictar las normas a las cuales deben ajustarse todos los participantes en la oferta pública de valores negociables, y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones, entendidas éstas en sentido amplio y comprensivo de todo el ordenamiento jurídico (Expte. de Mot. Ley N° 17.811, pto. 14, Cap. IV).

La alegada falta de intervención en los dictámenes de calificación y la invocada ausencia del deber de supervisión sobre la actuación del consejo de calificación, no constituyen planteos válidos ni se sustentan en lo dispuesto en las normas a las que deben ajustar la conducta los miembros del órgano de administración.

En efecto, el art. 59 de la Ley N° 19.550 fija un standard de conducta para los directores, cual es el obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, a la vez que les se impone responsabilidad solidaria e ilimitada con causa en el incumplimiento de sus obligaciones, por acción u omisión.

De tal forma, no puede sostenerse válidamente que no le competía al directorio vigilar la tarea del consejo de calificación, máxime cuando la sociedad tiene por objeto social exclusivo, calificar valores negociables (art. 6, inc. b), Dec. N° 656/1992). Si bien es cierto que el consejo de calificación posee una función determinante en la sociedad, el Decreto N° 656/1992 aplicable a la actividad, ello no modifica el régimen de responsabilidad previsto respecto de los directores en la Ley N° 19.550.

VIII.- En función de ello, a mi modo de ver, V.E. debe confirmar la sentencia, en cuanto fue materia de recurso extraordinario, y desestimar la presentación directa.

Buenos Aires, 23 de Abril de 2013.-

M. Alejandra Cordone Rosello

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 15 de Abril de 2014.-

1) Que la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó la resolución 15.335 dictada por la Comisión Nacional de Valores (en adelante “CNV”) el 21 de febrero de 2006, por la cual se aplicó a Standard & Poor's International Rating LLC. Sucursal Argentina (en adelante “Standard & Poor's”) -en forma solidaria con sus directores y miembros del consejo de calificación- una multa de $ 20.000 por infracción al art. 4° del Capítulo XVI de las Normas dictadas por esa comisión (N.T. 2001).

Para así, decidir, consideró que Standard & Poor's no cumplió con su propio manual —registrado ante la CNV— al asignar la calificación correspondiente a los títulos de mejor calidad y más bajo riesgo (“raAAA”) al Programa Global de Obligaciones Negociables Serie Senior y Subordinada por un monto de hasta USD 1.500.000.000 del Citibank N.A. Sucursal Argentina y al Programa Global de Obligaciones Negociables por USD 500.000.000 del BankBoston N.A. Sucursal Argentina. Agregó que según lo establecido por el manual debía ser calificado con categoría “E” todo título emitido por sociedades cuando -como en el caso- los dictámenes de los auditores externos tuvieran abstención de opinión (fs. 548/551 del expte. principal).

2) Que contra esta decisión Standard & Poor's interpuso el recurso extraordinario de fs. 575/587, cuya denegación (fs. 790/791) dio lugar a la presente queja.

La recurrente sostiene que el fallo incurre en exceso ritual manifiesto al apegarse literalmente a la norma invocada sin dejar margen para una interpretación razonable de su finalidad. Señala en tal sentido que a pesar de la abstención de opinión de los auditores externos de las entidades emisoras, contaba con suficiente información para calificar a los programas de Citibank y BankBoston del modo en que lo hizo y que la calificación asignada, de acuerdo a la interpretación que realiza de las normas en juego, no implicó infracción alguna.

3) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible pues se encuentra en tela de juicio la inteligencia de preceptos federales (Ley Nº 17.811 y Decreto Nº 656/1992 -aplicables al caso en atención al momento en que ocurrieron los hechos de la causa-, así como normas emitidas por la CNV) y actos de autoridad nacional dictados en su consecuencia, resultando la decisión contraria a la pretensión de la apelante (artículo 14, incs. 1° y 3°, de la Ley Nº 48).

Cabe recordar que en la tarea de esclarecer la interpretación de este tipo de normas, el Tribunal no se encuentra limitado por las posiciones de las partes sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre los puntos en debate (Fallos: 311:2553; 323:1491; 330:1855). Por otra parte, corresponde examinar las causales de arbitrariedad invocadas, en la medida en que se vinculan, de un modo inescindible, con la interpretación de las disposiciones federales en cuestión (Fallos: 321:703 y sus citas).

4) Que en atención a los agravios expresados por la recurrente, la cuestión a resolver consiste en determinar si la conducta llevada a cabo por la sociedad calificadora constituyó una infracción a las normas aplicables, merecedora de la sanción que le fue impuesta.

5) Que la Ley Nº 17.811 asignó a la CNV la función de ejercer el poder de policía sobre la oferta pública de valores negociables, como modo de resguardar los intereses de los inversores mediante la protección de la transparencia de las operaciones -bien jurídico tutelado-, necesaria para mantener las condiciones de seguridad y confianza que impulsan la difusión de la propiedad de aquellos valores (v. Exposición de Motivos). A dicho fin, la mencionada entidad dicta las normas a las cuales deben ajustarse las personas físicas y jurídicas que en cualquier carácter intervengan en la oferta pública de títulos valores, fiscaliza su cumplimiento (arts. 7°, primera parte, y 6°, incisos d y f), y puede aplicar las sanciones previstas en el art. 10, luego de sustanciado el sumario administrativo en el que se detecten infracciones normativas (Fallos: 330:1855).

En ese marco, corresponde a la CNV la inscripción y fiscalización de las sociedades calificadoras de riesgos, que para obtener su inscripción deben registrar ante esa comisión la metodología de calificación y el manual de procedimientos correspondiente (arts. 5° y 6°, inciso h, del Decreto Nº 656/1992 y sus considerandos).

6) Que en lo que aquí interesa, el art. 13 del citado decreto establecía:

“Los títulos representativos de deuda se calificarán en categorías que serán denominadas, respectivamente, con las letras A, B, C, D y E. A fin de emitir la calificación, el consejo deberá examinar —entre otros aspectos— la solvencia y la capacidad de pago de la emisora, la rentabilidad, calidad gerencial y de organización de la empresa, el contexto económico en el que opere, las características del instrumento, su liquidez en el mercado y las garantías y demás información disponible para su calificación.

La calificación A, B, C o D deberá utilizarse para los títulos emitidos por emisoras que hayan cumplido satisfactoriamente los requisitos de información exigidos por las normas vigentes y las necesidades de la sociedad calificadora. La calificación A corresponderá a los títulos de mejor calidad y más bajo riesgo. En un orden decreciente, la calificación D corresponderá a los títulos de menor calidad y mayor riesgo.

La calificación E deberá ser conferida a los títulos de emisoras que no hayan cumplido debidamente los requisitos de información impuestos por las normas vigentes y necesarios para la calificación de su título.”

Asimismo, según el art. 14 de ese decreto, “[e]n todos los casos, la calificación original y las efectuadas con posterioridad en los términos del art. 4°, deberán otorgarse de acuerdo a los antecedentes provistos por la empresa que solicita el servicio de calificación y aquellos obtenidos de fuentes propias por la sociedad calificadora, conforme a su metodología y manual de procedimiento”.

En igual sentido, el art. 4° del Capítulo XVI de la Normas (N.T. 2001 y sus modificaciones, según redacción vigente al momento de los hechos) preveía que calificación de valores negociables u otros riesgos prevista por el Decreto N° 656/1992 deberá basarse en los procedimientos descriptos en el manual registrado previamente ante la Comisión, el cual deberá contener claramente los pasos a seguir en el proceso de calificación”.

A su vez, el manual de “Metodologías de Calificación de Títulos de Deuda” presentado por Standard & Poor's y registrado en la CNV mediante la resolución 11.908 -también vigente al momento de los hechos investigados-disponía que “[s]erá calificado en la categoría 'E' todo título emitido por sociedades que se encuentran en una o más de las siguientes situaciones: a)... b) Cuando los dictámenes de los auditores externos tengan abstención de opinión u opinión adversa cuyas causas subsistan a la fecha de la calificación...”.

7) Que se encuentra fuera de discusión que el día 15 de julio de 2002 Standard & Poor's asignó a los programas de obligaciones negociables emitidos por Citibank N.A. Sucursal Argentina y BankBoston N.A. Sucursal Argentina la máxima calificación prevista en el sistema (“raAAA”) pese a encontrarse configurado en ambos casos el supuesto de abstención de opinión de los auditores externos respecto de los estados contables al 31 de diciembre de 2001 (conf. informes de los auditores de fs. 74/75, 76/78, 154/155 y 175/177).

8) Que según surge de las normas referidas en los considerandos anteriores, los manuales de procedimiento que las sociedades calificadoras tienen registrados en la CNV resultan de aplicación obligatoria para la calificación que ellas realizan.

El manual registrado por Standard & Poor's al momento de realizar la calificación en cuestión establecía con carácter imperativo que debía asignarse la calificación “E” cuando, entre otras situaciones, “los dictámenes de los auditores externos tengan abstención de opinión”.

Precisamente esto último es lo que ocurrió en el caso y, por consiguiente, al calificar con “raAAA” los títulos en cuestión, Standard & Poor's incurrió en un claro incumplimiento de su propio manual. Ello así, toda vez que pese a la abstención de opinión de los auditores no asignó la calificación “E” a los títulos, sin siquiera advertir acerca de tal abstención.

A criterio del Tribunal, ese incumplimiento resulta suficiente para tener por configurada la infracción y justificar la sanción aplicada.

9) Que los agravios de la recurrente resultan ineficaces para alterar esa conclusión.

En efecto, las sociedades calificadoras de riesgos cumplen un rol fundamental en el desarrollo de los mercados de capitales y en la promoción de la transparencia de la información. La calificación de títulos que se colocan a través del régimen de oferta pública constituye un servicio que, al ser realizado en beneficio del conjunto de inversores, compromete el interés público, y por tal razón, requiere que sea desempeñado por empresas cuyos integrantes cuenten con un alto nivel de especialización en la materia y con una moral irreprochable. Asimismo, debido a la gran influencia que ejerce en el mercado -tanto nacional como internacional- la actividad exige una altísima responsabilidad, debiendo llevarse a cabo con especial cuidado y prudencia y con estricto apego a las normas reglamentarias.

10) Que Standard & Poor's afirmó en reiteradas oportunidades que tuvo en cuenta el contexto económico para calificar a los títulos en cuestión (v. presentación administrativa de fs. 4; recurso de apelación ante la cámara, fs. 503 vta.; y recurso extraordinario, fs. 582 vta.). En este sentido, ante esta Corte reconoció expresamente que “se presentaba una crisis económico-financiera de orden nacional (años 2001/2), con serio deterioro de la confianza social en las entidades bancarias...”, y que tal situación, por ser de público y notorio conocimiento, “debía ser necesariamente tomada en cuenta a la hora de calificar los títulos emitidos por Citibank y BankBoston” (fs. 579/579 vta., el resaltado pertenece al Tribunal).

Sin embargo, tal aseveración no se compadece con otro argumento sostenido por la apelante, según el cual los estados contables de las entidades y los informes de los auditores respectivos habían perdido relevancia para determinar el verdadero riesgo de pago de las obligaciones financieras en razón de la situación en que se encontraban dichas entidades a raíz de los extraordinarios sucesos económicos ocurridos desde diciembre de 2001 (v. presentación administrativa de fs. 11 y descargo de fs. 430/441, especialmente fs. 433/433 vta.).

La contradicción es clara. Por un lado se afirma que la situación de crisis debía ser necesariamente tomada en cuenta para calificar a los títulos y, por el otro, se sostiene que esa misma circunstancia no resulta relevante a tal fin. Dicho de otro modo, o bien Standard & Poor's tuvo en cuenta el contexto económico para calificar a los títulos en cuestión o, por el contrario, lo relativizó al quitar relevancia a los estados contables y a los informes de los auditores. Al respecto, no puede perderse de vista que la abstención de opinión de los auditores sobre los estados contables al 31 de diciembre de 2001 se fundó precisamente en la incertidumbre generada por la delicada crisis económica que atravesaba el país en aquél momento (v. informes de los auditores de fs. 74/75, 76/78, 154/155 y 175/177).

11) Que sin perjuicio de ello, corresponde advertir que la alegada pérdida de relevancia de los estados contables y los informes, de los auditores mereció en sí misma serias observaciones por parte del órgano de control, quien advirtió: a) que dichos estados contables son la base para cualquier evaluación sobre la situación patrimonial y económico-financiera de la entidad, sus perspectivas futuras y la capacidad de repago de sus obligaciones, que constituye la finalidad de los informes de calificación de riesgos; b) que los informes de auditoría de los estados contables son la única confirmación independiente por parte de un profesional especializado (contador público) de la situación de la entidad; y c) que los estados contables en cuyas notas se expone una significativa incertidumbre -como en el caso de los bancos analizados- condicionan cualquier análisis que se quiera hacer en base a ellos (conf. informe de la Subgerencia de Asesoramiento Técnico Contable, fs. 264/265).

12) Que, por otra parte, la ya aludida afirmación de Standard & Poor's de que tuvo en cuenta el contexto económico para calificar a los títulos también se opone a otra de las defensas sostenidas en el transcurso del proceso, de acuerdo con la cual, pese a la grave crisis económica que atravesaba el país y especialmente el sistema financiero en aquel momento, los títulos merecían la calificación asignada -la más alta de su escala para la República Argentina- porque las entidades emisoras contaban con el respaldo de sus casas matrices.

Afirmó en tal sentido que “[l]a asignación de la categoría 'raAAA' responde primordialmente al hecho de que los títulos calificados han sido emitidos por la sucursal argentina de una entidad bancaria extranjera. Luego, independientemente de la incidencia que la situación macroeconómica local pueda tener en la situación económico-financiera específica de la sucursal -y/o sobre el resto de las entidades del sistema- el repago de los títulos tiene, por aplicación de principios jurídicos vigentes en materia de responsabilidad societaria, el respaldo patrimonial de su casa matriz” (fs. 99). Asimismo, al apelar ante la cámara expresó que “...si STANDARD & POOR'S asignó a los programas de Citibank y BankBoston una calificación de 'raAAA' -y no una calificación 'E', como pretende la Comisión- ello fue en razón del respaldo de casa matriz que aquéllas tienen por ser sucursales de sociedades extranjeras. Y esto constituyó un elemento determinante que la calificadora tuvo en cuenta -según surge claramente del informe de calificación- al tiempo de concluir sobre la calificación a asignar a tales programas” (fs. 503 vta.). En el mismo sentido, ya en el recurso extraordinario ante esta Corte, añadió que “...S&P estimó que la información que tenía sobre las entidades emisoras era suficiente para adoptar la calificación sobre los programas de Citibank y BankBoston; sin que la abstención de los auditores externos de dichos bancos de emitir opinión, determinado por el convulsionado contexto económico financiero general nacional, pudiera cambiar su opinión sobre la calidad crediticia de los títulos calificados, fundada en el respaldo que las respectivas casas matrices daban a sus sucursales en la República Argentina, en relación al cumplimiento de las obligaciones bajo los Programas de Obligaciones Negociables citados” (fs. 580 vta., el resaltado pertenece al Tribunal).

13) Que, de este modo, la recurrente contradice nuevamente su argumento inicial de haber contemplado el contexto económico, recurriendo a un supuesto respaldo de las casas matrices para restar incidencia a dicho contexto y justificar así la más alta calificación que asignó a los títulos.

14) Que no obstante ello, lo que resulta aún más grave es que -contrariamente a lo afirmado con insistencia por Standard & Poor's- los títulos en cuestión no contaban con garantía alguna de sus casas matrices.

En efecto, de los informes elaborados por la Subgerencia de Sociedades Emisoras de la CNV -no cuestionados por Standard & Poor's- surge que los prospectos de emisión de las obligaciones negociables de Citibank y BankBoston no contemplaban el compromiso de sus casas matrices de afrontar el pago de los títulos; por el contrario, preveían en forma expresa que se trataba de obligaciones no garantizadas y asumidas exclusivamente por la entidad emisora de los títulos, es decir, la sucursal argentina (v. fs. 269 y 270).

15) Que, por otra parte, a lo largo de todo el proceso, Standard & Poor's ha sostenido una singular posición en lo relativo al modo según el cual debería ser “interpretada” la norma de su manual de metodologías de calificación en virtud de la cual le fue impuesta la sanción de multa (“...[s]erá calificado en la categoría “E' todo título emitido por sociedades que se encuentran en una o más de las siguientes situaciones: a)... b) Cuando los dictámenes de los auditores externos tengan abstención de opinión u opinión adversa cuyas causas subsistan a la fecha de la calificación...”).

En tal sentido, a partir de lo expuesto en la presentación de fs. 96/101 y reiterado en el descargo (fs. 433 vta. y siguientes), en la apelación (fs. 501 vta. y siguientes) y en el remedio federal en análisis (fs. 580 y siguientes), la recurrente entiende que, en realidad, según la disposición transcripta, la única abstención de opinión de los auditores externos que imponía la calificación “E” era la fundada en la falta de información imputable al emisor, hipótesis diferente a la configurada en el caso, donde dicha abstención obedeció a “factores sistémicos”, ajenos a la conducta y calidad del emisor.

16) Que tal postura resulta manifiestamente insostenible.

En efecto, según reiterada doctrina de esta Corte, la primera fuente de exégesis de las normas es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por ellas. En análogo sentido, el Tribunal ha sostenido reiteradamente que no cabe apartarse de la letra de las normas cuando ella es clara, sin que sea admisible una interpretación que equivalga a prescindir de su texto (Fallos: 311:1042; 312:2078; 313:1007; 315:1256; 318:950; 324:2780; 328:43, entre otros).

En el caso, efectuando una distinción que la norma no contiene -ante lo cual corresponde recordar el conocido adagio ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemos-, la apelante intenta una interpretación que, al prescindir del inequívoco texto de la norma, no resiste el más mínimo análisis. Basta con poner de relieve que la disposición, ante la configuración de una determinada y explícita situación -cuando los dictámenes de los auditores externos tengan abstención de opinión-, impone directamente una determinada consecuencia -calificar en la categoría ‘E’-, “sin conceder margen para el apartamiento de la previsión, todo lo cual es expresado en “el sentido más obvio al entendimiento común” (Fallos: 248:111, considerando 7°).

17) Que, sin perjuicio de ello; cabe agregar que Standard & Poor's no ha invocado razón valedera alguna que autorice mínimamente a afirmar que en la exégesis de la norma en juego corresponda adoptar un criterio “flexible”, postura que -por otra parte- resultaría directamente contraria a los principios de certeza y seguridad que corresponde aplicar en el ámbito de que se trata.

18) Que cabe señalar que la conducta asumida por Standard & Poor's en el presente caso no solo resultó contraria a la integridad con la que sostuvo haber realizado los procesos de calificaciones en cuestión (fs. 506 vta.) sino también a los estándares de cuidado y transparencia exigibles para el ejercicio de su función.

La relevancia que las sociedades calificadoras de riesgo tienen en el funcionamiento de los mercados, implica un mayor deber de previsión respecto de las decisiones que adoptan. Ello, a su vez, las obliga a adoptar todas las medidas internas exigibles a un buen profesional de la actividad, al control de sus resultados a fin de evitar errores cuya repercusión pueda afectar a terceros y a respetar todos los procedimientos de auditoría conforme con las prácticas internacionales. El impacto que tienen los informes de las calificadoras de riesgo es consistente con la exigencia de una conducta ajustada a los más estrictos criterios de buena fe y transparencia.

Este tipo de comportamientos por parte de las calificadoras de riesgo, lejos de cumplir con las funciones que las normas les asignan, son susceptibles de generar confusión y hasta error en el público inversor. La seguridad jurídica está comprometida cuando los consumidores y usuarios padecen la falta de certeza o los errores de quienes deben darle confianza.

Cabe señalar que estas conductas afectan la transparencia en los mercados, la realidad de las empresas y la confianza de los consumidores, todo lo cual redunda en la economía general de un país, lo que las hace pasibles de un juzgamiento más estricto de su responsabilidad.

19) Que, por último, no puede dejar de advertirse la reprochable actitud adoptada por la recurrente a lo largo del proceso -incluso ante esta Corte- al sostener el falaz argumento vinculado a la responsabilidad de las casas matrices, según lo expuesto en el considerando 14.

Por ello, habiendo dictaminado la Procuración General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas (artículo 68 del Cód. Procesal Civ. y Com. de la Nación). Agréguese la queja al principal y devuélvase el depósito de fs. 2. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Ricardo Luis Lorenzetti - Elena I. Highton de Nolasco - Carlos S. Fayt - E. Raúl Zaffaroni - Enrique S. Petracchi - Juan C. Maqueda - Carmen M. Argibay

Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique S. Petracchi y Carmen M. Argibay:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, es inadmisible (artículo 280 del Cód. Procesal Civ. y Com. de la Nación).

Por ello, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito de fs. 2. Notifíquese y, oportunamente, archívese.

Carmen M. Argibay - Carlos S. Fayt - Enrique S. Petracchi