Alcances de la doble indemnización por despido del Decreto Nº 34/2019 [1]

Julio Gómez Orellano*

El Decreto 34/2019 reestableció la regla de la doble indemnización que rigió en nuestro derecho desde el dictado de la Ley N° 25.561 (B.O. 09/01/2002) hasta el dictado del Decreto 1224/07 (B.O. 11/09/07).

El decreto 34/2019 fue publicado en el Boletín Oficial del 13/12/2019, resultando vigente desde ese día (artículo 5°), siendo su naturaleza de necesidad y urgencia (artículo 99 inc. 3 Constitución Nacional). Ante lo cual cabe recordar, que dichas potestades excepcionales trata sobre materias propias del Congreso, frente a comprobadas circunstancias especiales de tal gravedad que no permitan esperar tratamiento del caso por dicho órgano (por razones de necesidad y urgencia) con fuerza y valor provisorio de ley y sujetos a la condición resolutoria de la aprobación o no por el Congreso (ad referéndum de éste) (Quiroga Lavié, Humberto, Benedetti, Miguel Ángel, Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal Culzoni, 2001, t. II, pág. 1122).

De tal manera que, de conformidad con su artículo 6, se remite a la Comisión Bicameral Permanente para su aprobación. La razón expuesta es poner freno a los despidos intertanto se convoca a una mesa de diálogo y concertación plural, entre el Estado, el sector empresario y el sector trabajador, para conseguir acuerdos básicos dirigidos a detener el deterioro económico y social que experimenta el tejido productivo en nuestro país.

El centro del DNU 34/2019 está en su artículo 2°: “En caso de despido sin justa causa durante la vigencia del presente decreto, la trabajadora o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente”.

Se trata de una regla que modifica temporalmente al artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT). La temporalidad inicia el mismo día 13/12/2019 en que se publicó (conforme su artículo 5) y finaliza a las 12 de la noche del lunes 10 de junio del año 2.020 (10/06/2020), contando días completos según ordena el artículo 6 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En cuanto a la aplicación personal, beneficia solamente a los indicados en el artículo 4°, es decir, contrataciones celebradas con anterioridad al 13 de diciembre de 2019. Debe advertirse que la “celebración del contrato de trabajo” supone un margen de interpretación, ya que como se trata de un contrato consensual, se perfecciona por la voluntad expresada por ambas partes de sujetarse a la vinculación laboral.

Por supuesto, el DNU supone nuevos despidos, y no despidos ya notificados antes del 13 de diciembre, aun cuando estén en período de pago. Si el empresario envió la carta de despido, o el preaviso, antes de las cero horas del día 13 de diciembre, el DNU aún no estaba publicado y por ende el trabajador tiene derecho solo a una indemnización simple, aun cuando se notifique con posterioridad por efecto del tiempo de entrega; se trata de un acto jurídico ya realizado pero cuyos efectos no se perfeccionaron aún (artículo 983 del Código Civil y Comercial). Pero, como el despido es una comunicación recepticia, si el envío de la carta no ingresa en el ámbito de conocimiento del empleado, por cualquier circunstancia (normalmente, un cambio de domicilio, un yerro de correo, etc.), entonces, aun cuando la decisión haya sido tomada antes del día 13 de diciembre, el trabajador quedará protegido por la duplicación indemnizatoria (esto vale para el despido sin expresión de causa, pero estimamos que será discutible para el caso de los despidos con expresión de causa, aun cuando luego resulte insuficiente o inválida). Por último, si el despido fue remitido el mismo día 13 de diciembre, como el propio DNU dispone que entra en vigencia el día de su publicación, el trabajador tendrá derecho a la duplicación indemnizatoria aun cuando el plazo de duración de los ciento ochenta días, aplicando el artículo 6 del Código Civil y Comercial, inicie al día siguiente.

Una diferencia con la anterior Ley N° 25.56, es que todo trabajador contratado con posterioridad al 13 de diciembre de 2.019 queda fuera de la duplicación indemnizatoria.

Lo anterior puede motivar un efecto distorsivo: que se “fuercen” renuncias y posteriores contrataciones de los mismos empleados. Dicha maniobra puede superarse interpretativamente por los jueces, mediante reglas generales como la del fraude legis.

En el sistema del DNU 34/19 lo que se duplica son “todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo” (artículo 3°).

Esta regla será sumamente útil a efectos interpretativos. En primer lugar, habla de extinción incausada, expresión que debe considerarse: en todos los casos en los que procede la indemnización por despido “injustificado”. Ello incluye, por supuesto, tanto los despidos sin expresión de causa, como los otros, en los que se expresa una causa insuficiente, desproporcionada, extemporánea o sintéticamente, que no puede probarse ante la justicia.

También incluye los despidos indirectos del artículo 246 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), cuando son válidamente ejercidos por el trabajador. De otro modo, bastaría al empleador incumplir el contrato para conseguir un despido que escapara a los márgenes de la duplicación.

Otras causas deberán ser consideradas más prudentemente. En los despidos decididos por efecto de crisis económica no imputable al empleador, deberá el empleador acreditar que procede la “media indemnización” para evitar la duplicidad legal. Lo mismo que en los despidos por causa de imposibilidad para continuar el contrato (enfermedad insuperable –arts. 211 y 212 LCT, inhabilidad del trabajador– artículo 254 LCT, y quiebra inimputable –artículo 251 LCT–). Otras causas de extinción no llevarán duplicación: muerte (248 LCT), incapacidad absoluta (212 LCT), jubilación (252 LCT). Otras causas de despido no motivan ninguna indemnización: por supuesto, el despido por causa grave (artículo 242 LCT), pero además el despido por vencimiento del plazo del contrato a plazo fijo estando íntegramente agotado el plazo y mediando preaviso suficiente (artículo 250 LCT), el contrato eventual cesada la eventualidad que lo motivara (artículo 100 LCT), el período de prueba (artículo 92 bis LCT), y distintos tipos de figuras autorizadas por el régimen específico, como de duración limitada: los trabajadores agrarios temporarios durante la primera temporada o los ocasionales (artículo 20 Ley N° 26.727), los extras del convenio gastronómico, los empleados de la construcción, etc.

Seguramente también serán motivo de dudas los ítems que deben duplicarse. Debemos recordar que la “duplicación” se deberá calcular multiplicando por el múltiplo dos (2) el total de la indemnización a duplicar. Se trata de una cuestión de indemnizaciones, por lo que si la empresa otorga efectivamente el preaviso o las vacaciones, el trabajador no será acreedor a esas indemnizaciones sustitutivas ni tampoco al “doble de tiempo” de preaviso o vacaciones.

Ahora bien, el primer y evidente rubro que se duplica es la indemnización por despido (artículo 245 LCT). La base de cálculo (la mejor remuneración normal y habitual devengada en el último año o fracción) se mantiene incólume, debiendo duplicarse el resultado.

También se debe duplicar la indemnización por omisión del preaviso y la de integración del mes de despido (arts. 232 y 233 LCT). Como ya explicamos, se duplican las indemnizaciones sustitutivas.

La referencia del artículo 3º del DNU a la duplicación de (todos) los “rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo”, nos permite suponer que están excluidos los “rubros” o indemnizaciones por “vacaciones proporcionales” (artículo 156 LCT) y por “sueldo anual complementario proporcional” (artículo 123 LCT). Si bien es cierto que las vacaciones son tiempo pago de descanso, no compensable con dinero, por lo que la indemnización por tal motivo es – también – una indemnización motivada por la extinción del contrato, ya que de lo contrario no podrían compensarse más que con tiempo, no con dinero; estimo que en este caso cobra importancia la calificación hecha en el texto del artículo 3: “…originados con motivo de la extinción incausada…”. que a nuestro parecer será determinante para fijar qué rubros deban duplicarse. Efectivamente, la indemnización por vacaciones no requiere para su pago que el despido haya sido dispuesto sin justa causa, sino que se paga en toda hipótesis en que el trabajador tenga pendiente el goce de las vacaciones ganadas el año anterior o la fracción del año del despido.

Algo similar ocurre con el sueldo anual complementario (aguinaldo), que se paga por mitades el 30 de junio y el 18 de diciembre, pero que –para la doctrina casi uniforme– se trata de un salario más, o sea, su naturaleza, aun cuando se indemniza proporcionalmente, es “remuneratoria” y no “indemnizatoria”. Y por ende, alejada de la condición indemnizatoria debida a la extinción incausada, a que refiere el artículo 3 del DNU.

En cambio, sí consideramos incluidos dentro de la duplicación a las llamadas “indemnizaciones agravadas”, particularmente por condición de maternidad (artículo 178 LCT) o por ejercicio de un cargo gremial (artículo 52 Ley N° 23.551). Ambas indemnizaciones, de modo bastante grave por cierto, sancionan el despido de personas investidas de importante protección. Como lo que se sanciona es el despido injustificado, aquí sí se corresponde con la definición del artículo 3 del DNU, en cuanto habla de todo rubro.

A nuestro parecer, si el juez calcula un agravante de índole civil, por los mayores daños sufridos por el trabajador en mérito a las condiciones en que se produjo el despido directo o indirecto, como pueden ser los daños y perjuicios por discriminación, o la reparación moral del trabajador, no corresponde que sea duplicada. El juez deberá fijar la indemnización que estime corresponder de acuerdo a los extremos propios del daño probado.

Sí deben duplicarse otras reparaciones propiamente estatutarias, atadas al despido sin causa. Tal ocurre con la indemnización por clientela de los viajantes de comercio (artículo 14 Ley N° 14.546), o los seis meses extras del periodista (artículo 43 Ley N° 12.908), o la particular reparación del jugador de fútbol (artículo 16 Ley N° 21.160), porque todas vienen atadas al despido injustificado o por causa grave. Pero no con la reparación proporcional por producción pendiente de los contratistas de viñas y frutales, en la medida que se trata de una indemnización por el tiempo trabajado sobre frutos que le son propios (artículo 12 inc. 5. b Ley N° 23.154); en cambio, el particular régimen de indemnización por despido (artículo 12 inc. 5.a) sí queda incluido en la duplicación, ya que o es una indemnización por causa grave, o se trata de una indemnización similar a la del despido (en el caso de no renovación del contrato).

En cuanto al régimen de la construcción (Ley N° 22.250), entendemos que no viene atado a la extinción sin causa justificada, sino a un sistema de temporalidad que es propio de la actividad y que justifica una indemnización que se va adquiriendo mes a mes, jornal a jornal. La indemnización del artículo 18 de la Ley N° 22.250 no es debida por la condición de injustificada de la reparación, sino por causa de mora, por lo que obedece a otras condiciones que las previstas en el artículo 3 del DNU.

No creemos que se corresponda la aplicabilidad con las llamadas “multas” previstas por la Ley N° 25.345 (arts. 80 y 132 bis LCT), pues nada tienen que ver con el despido injustificado que condiciona la duplicidad. En igual forma con las previstas en los arts. 8, 9 y 10 de la Ley N° 24.013, en virtud de que tienen relación al empleo no registrado.

Empero, por su propio funcionamiento, sí terminarán aumentándose las multas de la Ley N° 25.323 y la del artículo 15 de la Ley N° 24.013.

El artículo 1 de la Ley N° 25.323 dispone el “doble” de la indemnización que va a duplicarse (previamente) por la aplicación del DNU. La forma en que la Ley N° 25.323 ha previsto la sanción, incrementando la indemnización por despido, y no solamente usando el módulo de cálculo del artículo 245 LCT por analogía, nos lleva a la conclusión que, en caso de trabajo en negro, la indemnización será primero duplicada por el artículo 2 del DNU, y luego nuevamente incrementada “al doble” por el artículo 1 de la Ley N° 25.323.

Lo mismo ocurrirá con el artículo 15 de la Ley de Empleo (24.013). Aquí también lo que duplica son “indemnizaciones”, por lo que todas las que sean incrementadas en función del artículo 2 del DNU 34/19 deberán duplicarse en dicha hipótesis de la Ley de Empleo.

Como venimos razonando, no son las multas las que se duplican, sino la base sobre las que ellas se calculan.

Por último, también incidirá en el cálculo del artículo 2 de la Ley N° 25.323. Aquí resulta aún más clara la hipótesis, ya que se calcula como un agravamiento de las indemnizaciones acrecentadas por el artículo 2 del DNU 34/19, por obligar al trabajador a hacer juicio. Si la indemnización en mora aumenta por motivo del DNU, es lógico que aumente su incidencia sobre la sanción del artículo 2.

Notas

* Prof. Univ. de Congreso. Juez de la Segunda Cámara del Trabajo, Mendoza.

[1] Una versión del presente se publicó en “La doble indemnización por despido del decreto 34/2019”, DT 2020 (febrero), 5.