Pero… ¿Qué es la salud? ¿Estamos ante un derecho de incidencia colectiva?

Pero… ¿Qué es la salud?

¿Estamos ante un derecho de incidencia colectiva?

Martín Testa

Introducción [arriba]

Vivimos en el siglo XXI, un siglo que se encuentra en sus primeros años y en el que quedan muchos avances aún por descubrir ya que son impensables o inimaginables los alcances que tendrá la ciencia en los próximos años. Tampoco sabemos que nos deparará el destino a las relaciones humanas en general y a las relaciones de consumo y/o sanitarias en particular. Por esto, tenemos que pensar el pasado y proyectar el porvenir, de cara a la Argentina digna, igualitaria y saludable que nos merecemos.Tener en miras a la dignidad, la igualdad y la salud de las personas en el mundo actual no es una tarea sencilla y,[1] en este sentido, asumimos que la ciencia, con sus distintas disciplinas, aún no puede dar respuestas a todos los fenómenos que suceden. Sin embargo, como hombres y mujeres de ciencia tenemos la tarea, quizás utópica, en este Estado de Derecho de intentar entender y reflexionar acerca de lo que sucede en el mundo que nos rodea y las complejas problemáticas que el mismo nos presenta, por las generaciones actuales y futuras. Por esto, como sostiene Rabinovich-Berkman “es necesario formar juristas con mentalidad abierta y creativa, pues seguramente serán requeridas respuestas novedosas, valientes”. [2]

En este sentido, creemos oportuno coincidir en que la información tiende al crecimiento de las personas, ya que es el primer paraguas protector, lo cual se visibiliza en la jerarquía que nos brinda el conocimiento.[3] Por ende, entendemos que la política sería el elemento que en líneas generales hace a la esencia de las sociedades modernas en donde el denominador común radica en el fenómeno de un grupo que manda y otro que obedece ya que, si bien el Estado tal como lo conocemos hoy no existió siempre en el tiempo y en el espacio –más bien, es producto de la creación humana-[4] sí creemos que ha habido una relación de tipo política y por consiguiente se hace necesaria la conducción de la comunidad, representada por la idea del poder político.[5] Veremos luego, la importancia de contar con una clara política a favor de los derechos de incidencia colectiva, que tenga en cuenta los principios rectores de la materia y la tutela efectiva de los grupos más vulnerables de la sociedad, en estos tiempos globalizados[6].

Como es sabido, el ingreso de los derechos personalísimos a la Constitución Nacional se produjo, con la reforma del año 1994, a través de la adopción de los pactos, declaraciones, acuerdos y convenios internacionales por la incorporación del artículo 75, inciso 22 en la Carta Magna. Por esta consagración tienen jerarquía constitucional las declaraciones de derechos humanos, que vinieron a suplir las omisiones y silencios de nuestro Derecho Privado. Así la constitucionalización de los derechos de la persona se produjo por un sistema endógeno, provocado desde el exterior de nuestro ordenamiento jurídico.[7] Estos derechos se refieren siempre a las prerrogativas y poderes que garantizan a la persona el goce de sus facultades y del espíritu, o dicho de otro modo, que aseguran al individuo el respeto y desenvolvimiento de su personalidad física y moral.[8]

Coincidiendo con Scotti, “en estos tiempos de posmodernidad, nosotros integramos la sociedad de la información, y a la vez, somos parte de la denominada sociedad de consumo. En efecto, en los últimos años ha irrumpido un nuevo modo de comunicación, que ha transformado la realidad social...”.[9] En similitud, es dable destacar que el paradigma actual del planeta globalizado requiere: “Mas humanidad”.[10]

Vemos entonces que nuestro derecho actual es la reproducción de la cultura contemporánea, de nuestra civilización posmoderna, que se caracteriza por un pluralismo de estilos de vida. Por ende, esta diversidad cultural trae consigo la diversidad jurídica.[11]

Ahora bien, en Argentina a través de la Ley Nº 26.994 se ha aprobado un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCC). Dicho Código tiene su origen en el anteproyecto redactado por la comisión de juristas creada por Decreto N° 191 del 23 de febrero de 2011, integrada por los doctores Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Dicho anteproyecto fue elevado al Poder Ejecutivo Nacional, quien a su vez, previo a introducir algunas modificaciones, lo remitió al Congreso Nacional.

En el marco del Poder Legislativo, se constituyó para su estudio y discusión una comisión bicameral, en el seno de la cual se desarrollaron audiencias públicas por todo el país y se recibieron ponencias de los ciudadanos e instituciones interesadas. Finalizado este proceso de consultas, la comisión emitió su dictamen, donde volvió a introducir modificaciones y lo puso a consideración de ambas cámaras, que finalmente lo aprobaron, promulgándose el 7 de Octubre de 2014. En virtud de la Ley N° 27.077, se dispuso que el nuevo Código Civil y Comercial entrara en vigencia el pasado 1° de agosto de 2015.[12]

Esto que comentamos son sólo algunos hechos que tuvieron lugar en los albores de este siglo XXI y que nos permiten aproximarnos a las transformaciones que debe abordar el derecho en este momento histórico, de manera multidisciplinaria. En este camino, es que presentamos este aporte, desde una mirada multicultural.

En este navegar, la noción de “incidencia colectiva” no se encuentra ajena a estos cambios de la realidad social y cultural del mundo en que vivimos, en donde las fronteras se diluyen y los derechos del paciente, en su rol de consumidor, ocuparán un papel protagónico en el desarrollo del derecho durante el siglo XXI, ya que los litigios de derecho de salud como derechos de incidencia colectiva se enmarcan en una carrera más amplia, que es la de concebir al derecho como un regulador de conductas humanas a nivel global y ordenador de las sociedades modernas y, asimismo, reafirmar su función preventiva.

En esta línea, tenemos que mencionar que nuestro primer encuentro con la temática de los “derechos de incidencia colectiva” tuvo lugar hace ya varios años cuando la reconocida jurista latinoamericana, Prof. Lidia Garrido Cordobera, nos comentó sobre las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 2011). En aquella ocasión, empezamos a descubrir esta apasionante temática, en la que la reciente jurisprudencia y la más calificada doctrina en los últimos años venían realizando destacables aportes.

Hacia un cambio paradigmático en el concepto de Derecho Civil [arriba]

El concepto clásico de “responsabilidad” se encuentra en una profunda transformación ya que no es ajeno a los cambios sociales y culturales que se están dando en los últimos años. Hoy en día, se habla de la responsabilidad global ante las complejas realidades. Por esto, para entender estos cambios tenemos que tener en cuenta el contexto del mundo en que vivimos.Como reconoce Lima Marquez, “en la bellísima expresión de Erik Jayme, es el actual y necesario "diálogo de las fuentes" (dialogue des sources) el que permitirá la aplicación simultánea, coherente y coordinada de las muchísimas fuentes legislativas convergentes. Lo que sucede es que hay que tener presente lo que bien plantea Barocelli, en palabras que compartimos: La “sociedad de consumo” en la que estamos inmersos desde hace algunas décadas coloca a los consumidores en una situación de debilidad y vulnerabilidad estructural en sus relaciones con los proveedores de bienes y servicios. Relaciones que, en muchos casos, se encaminan en un sendero de conculcación de derechos, incumplimientos, daños materiales e inmateriales, abusos y frustraciones, especialmente entre los consumidores de sectores menos favorecidos. Hay que tener en cuenta esta dimensión sociológica a la hora de la interpretación del Derecho.[13]

Al respecto, el lector especializado en la temática recordará el resonante caso “Gualtieri”, en donde en especial en el voto de la Dra. Argibay se precisa que es difícil concebir algo más privado que el propio cuerpo, ya que el derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un componente necesario de la vida privada, en la que rige el principio de autonomía personal.[14]

Coincidiendo con Tomillo Urbina, observamos que “las posiciones asimétricas y las situaciones de sometimiento empiezan a no ser toleradas socialmente, cuando no resultan llanamente rechazadas. Nos encontramos ante una sociedad cada vez más moderna y reivindicada que reacciona y se rebela ante realidades que percibe como injustas por impositivas y discriminatorias, un cuerpo social que ya no se resigna a soportar la desigualdad como un fatuum insalvable”.[15]

Como vemos, se trata de problemas que, al no tener una respuesta social unívoca, desembocan en una demanda de legislación y eso deviene una típica cuestión de axiología jurídica: cuáles son los valores que debemos proteger y cómo debe hacerse.[16]

En definitiva, bien expresa Garrido Cordobera, que todo el que aspire a estudiar profundamente los temas de responsabilidad civil debe analizar las circunstancias del mundo en que vivimos, con el continuo avance de las ciencias y de las técnicas, el creciente número de accidentes, la masificación, la intervención del Estado, la globalización; ya que configurando nuestras circunstancias orteguianas el Derecho no puede sustraerse de ellas, a menos que sólo sea un enunciado lógico desprovisto de contenido y estamos convencidos que el estudioso del derecho debe captar los cambios sociales ya que éstos son factores genéticos de los sistemas normativos.[17]

En este sentido, entendemos que el auge de la sociedad actual, con su producción de bienes y servicios, genera en el individuo la necesidad de adquirir cosas –que en realidad no necesita- mediante inteligentes campañas de publicidad que prometen a veces resultados sorprendentes en cortos periodos, o bien, por asimilación, el consumidor cree que por poseer ese bien conseguirá el entorno que rodea la propaganda.[18]

Sucede entonces que estos cambios tienen un impacto estructural en el siglo XXI, en donde los principios y valores deben ser tenidos en miras al momento de la interpretación de los alcances y efectos de los institutos del Derecho de nuestros días, tanto en el ámbito nacional como internacional. En otras palabras, el llamado derecho de los pacientes se encuentra protegido mediante la plena vigencia el derecho internacional de los derechos humanos.

Y en materia de derechos humanos el último intérprete jurídico ya no es la propia Corte Suprema de Justicia de Nación (CSJN) sino la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), priorizando, entre otros instrumentos, la implementación plena de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y haciendo una interpretación Pro Homine de los derechos en juego.[19]

En este navegar, desde el prisma de la convencionalidad, la CADH se integra con los demás instrumentos internacionales de derechos humanos de la máxima jerarquía jurídica, teniendo en miras la protección internacional de la persona y, por ende, de los grupos más vulnerables.En este sentido, coincidimos con Pregno, en que el Derecho de la Salud viene a orientar la búsqueda de respuestas a los dilemas y conflictos que el avance de la Biotecnología y la Biomedicina plantean. La justificación de la autonomía de esta “neorama” radica en el carácter transversal que porta respecto de las demás ramas jurídicas. El Derecho de la Salud no se descuelga del tronco madre, sino que constituye un verdadero by-pass hacia el interior del mundo jurídico, desde que es preciso realizarla articulando la totalidad de las ramas, las tradicionales y las no tradicionales; en el Derecho de la Salud confluyen, en todas sus manifestaciones, el Derecho Público, el Derecho Privado y las ramas eclécticas. La aparición de la disciplina reviste importancia no sólo desde especulaciones epistemológicas en el mundo jurídico sino también por el alto impacto en la vida cotidiana de las personas, en su avance en la construcción de ciudadanía, el cual debe ser necesariamente acompañado por el saber jurídico. La proliferación de normativa reguladora de la sanidad, las demandas por Mala Praxis Médica (y las implicancias del juicio de responsabilidad profesional), el ofrecimiento de cursos especializados sobre cuestiones atinentes a Derecho y Salud en las escuelas de leyes, de medicina y afines, son sólo algunos destellos que señalan cambios sociales sustanciales insoslayables en la construcción de un objeto jurídico complejo.[20]

En palabras de Ciuro Caldani, que hacemos propias:[21]

“Es importante que la composición de las ramas del mundo jurídico guarde relación con las necesidades de espacio, tiempo y personas. En nuestros días de cambio de era histórica en los que se desenvuelve una gran tensión entre economía capitalista y tecnología por una parte y democracia y derechos humanos por otra, resulta relevante la consideración de nuevas ramas llamadas a enriquecer, no a sustituir, los planteos tradicionales, demasiado vinculados al capitalismo y la tecnología. Una de esas ramas nuevas a tener en cuenta es, a nuestro parecer, el Derecho de la Salud.

La noción de salud, a menudo muy discutida y variable según el espacio, el tiempo y las personas, posee gran significado en el enriquecimiento de todo el pensamiento jurídico y cultural.[22] Su aporte a la interdisciplinariedad, requisito del saber de nuestro tiempo, es muy importante.

Cuando nos referimos al Derecho de la Salud, de interesantes contactos con el Bioderecho, lo hacemos en términos mucho más “abarcativos” del a veces llamado “derecho a la salud”. Se trata de una perspectiva que considera a todo el Derecho desde la problemática de la salud, de modo que las distintas ramas tradicionales, como el Derecho Constitucional, el Derecho Internacional, el Derecho Administrativo, el Derecho Comercial, el Derecho del Trabajo y el Derecho Procesal, no resultan suficientes para plantear y resolver satisfactoriamente las cuestiones jurídicas respectivas . La jerarquía de la problemática de salud, la complejidad científico-técnica de las respuestas al respecto y en especial la debilidad del enfermo (“in-firme”, “infirmus”) son puntos de vista principales para hacer que los despliegues que resultan comunes en las ramas tradicionales deban recibir esta especial consideración.

Las cuestiones de salud “enrarecen” los problemas jurídicos haciendo, por ejemplo, que la apertura o el cierre de un hospital o un sanatorio no sean, v. gr., cuestiones administrativas o comerciales comunes.”

En este marco del Derecho de la Salud -y en particular, del Derecho de los Pacientes- surge, entonces, la importancia de la existencia de un trato digno, equitativo y no discriminatorio como instrumento de protección de los sujetos vulnerables de la relación médico-paciente.

Esto permitiría brindar un real cumplimiento del deber genérico de no dañar, del deber esencial de informar y del deber específico de brindar asistencia a toda persona que presenta una necesidad médica, en beneficio de su plena libertad e igualdad, ya que las personas viven -y mueren- en sociedad. Por tal motivo, es de gran relevancia el debido cuidado de la privacidad, teniendo presente los ideales de grandeza expresados en el Preámbulo de nuestra Carta Magna con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino.

Como bien nos recuerda Garrido Cordobera, “el “principio pro persona” se deriva en sentido estricto del art 29 de la CADH pero aun más del propio objetivo y fin del Tratado, pues se inspira en valores comunes superiores centrados en la protección del Ser Humano. Además de la CADH esta regla ha sido incorporada a PIDESyC; al Convenio Europeo y a la Carta Africana. A ello debe tender la interpretación de su contenido mínimo y también la denominada interpretación evolutiva, lo cual nos lleva a integrar en el sistema las soluciones que favorezcan más a las personas conforme a las realidades culturales y sociales en las que ellas se insertan. El reconocer a este principio como parte de los Derechos Humanos nos lleva necesariamente a recordar que los mismos tienen una dimensión vertical que se proyecta en la obligación de las autoridades estatales de respetarlos, protegerlos, garantizarlos y promoverlos y una horizontal de respeto reciproco entre los hombres”.[23]

En este recorrido, hay que recordar que a través de los distintos pactos, convenciones, protocolos y declaraciones, se incorporaron a nuestro texto constitucional, como antes referimos, una serie de derechos fundamentales, aspecto en el cual no nos adentraremos a los efectos de este trabajo, pues excede sus alcances y objetivos, pero si es dable mencionar que varios de estos instrumentos contienen distintas disposiciones referentes a la vida, salud y dignidad de las personas, las cuales integran nuestra Constitución Nacional, otorgándole al Estado Argentino un rol de garante y rector de la salud como derecho de incidencia colectiva.

Al respecto, bien destaca Aizenberg que la importancia que revisten los derechos de los pacientes en este contexto, como eje básico de las relaciones médicas, ha sido puesta de manifiesto por las organizaciones internacionales: la Organización Mundial de la Salud, la Organización de las Naciones Unidas, la Unión Europea, el Consejo de Europa, entre otras entidades, las cuales han promovido declaraciones y sancionaron legislaciones y protocolos relacionados con esta temática.[24]

Cabe resaltar aquí lo que bien señala Andorno cuando reflexiona acerca de lo que él llama el naciente bioderecho internacional expresando que “la globalización creciente en todos los ámbitos que caracterizan nuestra época también alcanza a los desarrollos biomédicos y a su regulación legal. Parece claro que hoy en día los países no pueden enfrentar de modo aislado los nuevos desafíos derivados de la medicina y de la genética. Por el contrario, resultan imprescindibles la cooperación internacional y una cierta armonización de las normas nacionales a fin de asegurar el respeto de la dignidad humana y de los derechos humanos en esta nueva área caracterizada por avances vertiginosos. Sin duda, esta tarea es compleja, ya que implica alcanzar acuerdos sobre temas muy sensibles entre países con diversas tradiciones culturales, filosóficas y religiosas. Sin embargo, este objetivo no es de imposible realización, ya que el derecho internacional presupone la existencia de ciertos principios universales. El mayor desafío consiste, por lo tanto, en determinar cuáles son esos principios propios del ámbito biomédico que trascienden la diversidad cultural entre los pueblos.”[25]

En concordancia, creemos en el desarrollo humano sustentable o sostenible para armonizar la aparente dicotomía desarrollo versus problemas sociales y calidad de vida, con el objeto de poder hacer una contribución en miras a la salud como derecho de incidencia colectiva.

Los derechos de incidencia colectiva en Argentina: una asignatura pendiente [arriba]

Como bien desarrolla Garrido Cordobera, en la doctrina se intenta construir un andamiaje adecuado que recepte la desaparición de límites tajantes entre nociones tales como Derecho Público y Derecho Privado, como Derecho Civil y Derecho Comercial, categorizando al individuo inserto en una comunidad para hablar de los derechos “de los consumidores”, y de esos intereses colectivos o difusos.[26]

Como sostiene Mosset Iturraspe, el derecho moderno que quiera progresar en la búsqueda del bien común debe luchar por la solución justa en materia de responsabilidad civil, con la certeza de que detrás del daño no está el azar o la desgracia impersonal o anónima, sino el actuar de una persona o la creación de un riesgo.[27] Actualmente se admite como centro o núcleo aglutinante en la llamada teoría general del derecho de daños al daño injustamente sufrido, aceptándose la vulneración de los intereses simples o supraindividuales, y no solamente el interés legítimo o un derecho subjetivo.[28]

Es sabido que el derecho a la reparación del daño moral o material injustamente sufrido, ha sido emplazado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en numerosos fallos, como derecho constitucional. En este sentido, coincidimos con Pizarro, en el carácter constitucional del derecho a la reparación y el rango igualmente constitucional del principio alterum non laedere el cual prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero, a la justicia social y a la dignidad humana, como bien se desarrolló en el trascendental precedente jurisprudencial de Aquino, entre otros.[29]

Aquí es entonces donde toma relevancia el principio “pro homine”, entendiéndolo como un principio que pone por encima de todas las cosas al ser humano. Tal principio eleva del tal forma al hombre que cuando éste se encuentra en una situación pasible y se pongan en juego interpretaciones que pueden impactar sobre sus derechos y sus garantías, donde puede violarse su rasgo fundamental como ser humano, debe elegirse por aquel camino que preserve su individualidad y la esencia misma como tal, lo cual es un criterio propio de la disciplina de los Derechos Humanos que hoy se vuelve constitutiva de todo el derecho.

Como nos enseña Garrido Cordobera, el derecho de daños tiene por propósito garantizar al individuo una indemnización contra ciertas formas de lesión o menoscabo a su persona o a sus bienes, y también, en una concepción más amplia, asegurar a los grupos intermedios o a la sociedad la protección y reparación de los denominados intereses colectivos y además contempla una redimensión del daño. Su eje central se sitúa en el daño y en la protección a los damnificados mediante una adecuada y pronta reparación, pero sin olvidarnos de la etapa de prevención.[30]

Resulta claro entonces que si bien la doctrina y la jurisprudencia vienen delineando los alcances de los derechos de incidencia colectiva y en particular su primacía frente a los derechos individuales es necesario que el reconocimiento del código Civil se concretice a través de una ley particular, poniendo en valor las disposiciones constitucionales y convencionales vigentes. En este navegar, creemos que el Derecho tiene el deber de brindar nuevas soluciones jurídicas a los actuales problemas sociales, como medio para hacer realidad los postulados de nuestra Carta Magna, con un claro objetivo dirigido al porvenir.Por consiguiente, hoy tenemos la posibilidad de dar respuestas a los fenómenos de la compleja realidad que se nos presenta en el mundo actual a través de estos llamados derechos de incidencia colectiva, los cuales hacen referencia a esa pluralidad de riesgos que debemos enfrentar a diario más allá de las fronteras territoriales de los Estados y la salud no es ajena a estos peligros. De manera tal que si bien no se trata de un bien colectivo (indivisible) se presentan intereses individuales homogéneos y una causa fáctica común que permiten la consideración de la incidencia colectiva del derecho de la salud.Como se ha expresado en una reciente sentencia del caso UBER, “a pesar de existir un conocido trabajo jurisprudencial realizado por el máximo tribunal del país en materia de procesos colectivos, en particular a partir de los casos “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo)”; “Halabi, Ernesto c/PEN – Ley 25873 Dto. 1563/04 s/Amparo ley 16986”; “PADEC c/Swiss Medical S.A. s/ nulidad de clausulas contractuales”; “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su Defensa c/Banco Itaú Buen Ayre Argentina S.A. s/Ordinario”; “Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A. s/ amparo”, entre otros, y del dictado de las Acordadas CSJN nº 32/2014 y la nº 12/2016, esas decisiones no alcanzan para suplir la ausencia de la reglamentación mencionada”.[31] En similitud, la acordada 12/2016 recién entrará en vigencia a partir de Octubre de 2016.

En otras palabras, como bien visibiliza Garrido Cordobera y compartiendo sus reflexiones, hoy tenemos una nueva víctima de tipo plural que será la de los grupos o comunidades cuya integridad física es objeto de agresión, ya que se analiza el fin del derecho y su función social. Por esto, no es posible reconocer la existencia de una clase de intereses de incidencia colectiva y bienes colectivos tutelados, denominado en el código bienes en relación a los derechos de incidencia colectiva y no sostener su reparación. [32]

En similitud, manifiesta Garrido Cordobera, que “los intereses difusos o colectivos serian entonces los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de grupos, comunidades ligadas en virtud de goce por parte de cada una de ellas de una misma prerrogativa, de forma tal que la satisfacción de la porción de intereses se extiende a todos, del mismo modo que la lesión afecta simultáneamente y globalmente a la comunidad. Preferimos hablar de interés colectivo o como hace el código de interés de incidencia colectiva ya que el derecho afectado es social, y aunque existan intereses individuales también comprometidos, esto no varía la naturaleza de la lesión.”[33]

Como es sabido, por encima del individuo existen los grupos y la comunidad, cuyos intereses son dignos de protección y como todo tema en evolución no es posible determinar exactamente sus límites.[34]

De esta forma, bien apunta Gordillo, que “en nuestro país existieron también innovaciones, aunque mucho más tardías, jurisprudenciales y doctrinarias, en la admisión de la tutela judicial de los interés difusos en las acciones de clase (…). Resulta de todo ello que el tema del derecho subjetivo stricto sensu esté destinado a perder importancia a medida que se extiende la tutela a otras situaciones; el derecho de incidencia colectiva es una noción superadora tanto del derecho subjetivo como del interés legítimo. Esta tendencia superadora viene siendo preanunciada en todos los ordenamientos contemporáneos. Es cada vez más frecuente en el derecho comparado englobar en un sólo concepto el derecho subjetivo y el “interés personal, legítimo y directo”. Es más, éste a su vez resulta comprensivo, en determinadas situaciones, de los intereses colectivos, intereses difusos, intereses comunitarios, preservación de la legalidad urbanística, protección de los derechos de los vecinos, adecuada prestación de servicios públicos y el mismo interés público o de la colectividad.[35] La experiencia bien indica que los derechos colectivos son más legítimamente defendidos por entidades no gubernamentales o vecinos, usuarios, afectados, que por las administraciones públicas, estas últimas frecuentes agentes de daño y no de protección jurídica, sujetos pasivos antes que activos de la pretensión de tutela.” [36]

Por esto, entendemos que la salud no es sólo un derecho subjetivo reconocido constitucional y convencionalmente sino más bien un derecho social y con una observable incidencia colectiva atento a que las enfermedades trascienden los límites territoriales de los Estados, pudiendo afectar a la comunidad en su conjunto.

A modo de reflexiones finales [arriba]

Hacemos votos para una inmediata regulación de la salud como derecho de incidencia colectiva en el país, en sus diferentes modalidades, adecuada a la realidad sanitaria del mundo en que vivimos, con una impronta bioética y desde un enfoque interdisciplinario.Creemos que la reglamentación y el reconocimiento de la incidencia colectiva en el derecho de la salud es la mejor solución de cara a la Argentina digna, igualitaria y saludable que nos merecemos, en donde podamos vivir con menos odio y con más respeto, tolerancia e igualdad, ya que en definitiva como nos enseña el maestro Ciuro Caldani la salud está relacionada con ese sentimiento que llamamos amor.

Esto implicaría que Argentina sea un país respetuoso de la tutela de la dignidad humana en el marco de la cultura occidental en el mundo y, a su vez, evitaría tener que recurrir a buscar en el exterior el efectivo cumplimiento de los derechos de los pacientes en su rol de consumidores y usuarios del servicio de salud que, sin discriminación alguna, garantiza el derecho internacional de los derechos humanos. Estaríamos así, ante un despertar de los derechos de incidencia colectiva.

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Notas [arriba]

[1] Al respecto es sabido que Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos... (Preámbulo, Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre).
[2] RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo, ¿Cómo se hicieron los Derechos Humanos?..., p. 63.
[3] PINTO, Mónica, “Entrevista a Mónica Pinto”, p. 209 y stes.
[4] ORTIZ, Tulio, Política y Estado, p. 5.
[5] ORTIZ, Tulio, Curso del Ciclo Profesional Orientado de la carrera de Abogacía, Poder Político e Internet, Facultad de Derecho UBA, 1er bimestre 2016.
[6] Según ORTIZ, “la palabra globalización encierra en nuestro concepto tres alcances diferentes. El primero al que llamaremos restringido denota a la globalización en su Estado actual consecuencia de las transformaciones tecnológicas y financieras en los últimos tiempos; en un segundo sentido la globalización en sentido amplio es un proceso histórico que coincide con los comienzos de la occidentalización del planeta a partir de los viajes y descubrimientos de fines del siglo XV, finalmente, en un sentido amplísimo la globalización menta a procesos ocurridos en la denominada antigüedad de la civilización occidental o civilización helenística y que tiene que ver con los intentos imperiales romanos o alejandrinos. la Globalización menta a procesos ocurridos en la denominada antigüedad de la civilización occidental o civilización helenística y que tiene que ver con los intentos imperiales romanos o alejandrinos” [Ver ORTIZ, Tulio, “Pero, que es la Globalización].
[7] MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela N., “La Internacionalización, la integración, y la globalización de los Derechos Personalísimos”, p. 145.
[8] GOLDENBERG, Isidoro, Daño a los derechos de la personalidad, p. 336.
[9] SCOTTI, Luciana, La protección del consumidor…, p. 111.
[10] CRUCES, Ariel, Los principios del derecho privado en el siglo XXI..., 2011.
[11] JAYME, Erik, “Direito internacional privado e Cultura pós-moderna”, P. 60. Citado en: SCOTTI, Luciana, El reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrogada…, p. 270.
[12] BAROCELLI, Sergio S., El concepto de consumidor en el nuevo Código Civil…, 2015.
[13] BAROCELLI, Sergio S., El concepto de consumidor en el nuevo Código Civil…, 2015.
[14] CSJN, Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y otros, s/ sustracción de menores de 10 años", 11 de Agosto de 2009.
[15] TOMILLO URBINA, Jorge y CAYÓN DE LAS CUEVAS, Joaquín (Dirs.), La protección jurídica…, 2010.
[16] OBSERVATORIO DE BIOÉTICA Y DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE BARCELONA. Reedición y análisis del impacto normativo de los documentos del Observatorio de Bioética y Derecho sobre reproducción asistida, CASADO, M. (Coord.) Signo. Barcelona. 2008. Citado en: LAMM, Eleonora, La importancia de la voluntad procreacional...
[17] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los Daños en la Sociedad Actual…, 2005, p. 345.
[18] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los daños colectivos: prospectiva…, p 59.
[19] GONZALEZ-SALZBERG, Damián, La implementación de las sentencias…, p. 130.
[20] PREGNO, Elián, El Derecho de la Salud, 2010.
[21] CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Filosofía trialista del derecho de la salud”, Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Nº 28, págs. 19 y ss., Cartapacio, http://www.saludcolectiva-unr.com.ar/docs/SC-220.pdf
[22] “Organización Mundial de la Salud, http:// www.who.in t/es/ (19-4-2005); Organización Panamericana de la Salud, http://www.paho.org/default_spa.htm (19-4-2005). Ya en 1947 la definición de salud de la Organización Mundial de la Salud -mostraba la complejidad del concepto respectivo (http://www.zuhaizpe.com/articulos/salud_oms.htm- 19-4-2005-). Cabe asimismo Internet Sanitario, http://www.diariom edico.co m/enlared/not030899bis .html (19-4-2005); Federación Argentina de la Magistratura, Salud, derecho y equidad, Mackinson, G. (Directora), Farinati, A. (Coordinadora), http://www. fam.org.ar/li bros.asp?id =4 (20-4-2005). Pueden v. Salud, http://www. eurosur. a/salud. htm (23-4-2005); Brasil, Biblioteca Virtual em Saúde, História da Saúde e da Medicina, http://ww w.bvshis toria.coc.fiocru z.br/ (23-4-2005); Departamento de Medicina Preventiva y Salud Pública e Historia de la Ciencia, Facultad de Medicina, Universidad Complutense de Madrid, http://www.ucm.es/info/dosis/ (23-4-2005)”. Citado en: CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Filosofía trialista del derecho de la salud”…
[23] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., El desafío ambiental del Siglo XXI…, 2009, p. 14.
[24] AIZENBERG, Marisa y ROITMAN, Adriel J., Los derechos de los pacientes…, 2009.
[25] ANDORNO, Roberto, La Convención de Oviedo..., 2011, pp. 91-106.
[26] MORELLO, Augusto Mario, “La defensa de los intereses difusos”, J.A., 1981; MORELLO y STIGLITZ, “La responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la jurisprudencia”, LL, 1987-D, p. 364; ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, “Daño colectivo”, en Derecho de Daños, p. 437. Citado en: GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los daños colectivos: prospectiva general, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2009, Nº 10, p. 34.
[27] Mosset Iturraspe Jorge, “Nuevas fronteras de la responsabilidad civil”, en la Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, Nº 1, 1977, p. 136.
[28] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los Daños en la Sociedad Actual…, 2005, p. 355.[29] PIZARRO, Ramon Daniel, Modernas fronteras de la responsabilidad civil…, 2005.
[30] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Reflexiones sobre la responsabilidad civil…, 2010, p. 137.
[31] “Sindicato de peones de taxis de la Capital Federal y otros contra GCBA sobre Otras demandas contra la autoridad administrativa”, Expte.: C3065-2016/0, sentencia del 13 de Junio de 2016.
[32] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los derechos e intereses de incidencia colectiva…, 2015.
[33] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R, Los derechos e intereses de incidencia colectiva…, 2015.
[34] GARRIDO CORDOBERA, op cit.
[35] “LORENZETTI, Ricardo Luis, Las normas fundamentales del derecho privado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1995, pp. 299-301, p. 493 y ss. y sus referencias, donde también se advierte la proximidad de ambas instituciones. El caso del medio ambiente es quizás el más claro en que hay tanto tutela del derecho subjetivo como del derecho de incidencia colectiva a la salud y un medio ambiente sano (…)”. Citado en: GORDILLO, Agustín, op. cit., p. 100.
[36] GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo…, 2009, pp. 97-100.