La relación de causalidad en la responsabilidad contractual

Claudio Fabricio Leiva

1. Cuestiones preliminares sobre la relación de causalidad [arriba] 

Tradicionalmente, se ha entendido que el tema de la causalidad es puramente fáctico y objetivo, enlace material entre un antecedente y un resultado. Por ende, resulta ajena toda valoración sobre la injusticia o sobre la reprochabilidad de la causación del daño.

El examen causal es previo a la indagación de la existencia de factores subjetivos u objetivos de atribución de responsabilidad: únicamente ante la causación de un daño se averigua si concurre algún motivo para que alguien deba responder por él.

La relación de causalidad indica la vinculación que debe existir entre un hecho y el daño, para que el autor de ese comportamiento deba indemnizar el perjuicio. El hecho debe ser el antecedente, la causa del daño y, por tanto, consecuencia de ese obrar.

La relación de causalidad constituye un presupuesto general de la responsabilidad por daños, ya que sería inicua una condena a reparar perjuicios que nada tienen que ver con la conducta del responsable o que derivan del hecho de personas o de cosas ajenas a su autoridad o control. Por tanto, no basta la sola existencia del hecho potencialmente lesivo si no es factible esclarecer que ha sido causa de un daño.

La causalidad tiene la máxima importancia de determinar efectos prácticos esenciales referidos a la identificación del obligado y a la extensión de su responsabilidad. Por un lado, la causalidad posibilita definir quién responde porque, al ubicar la autoría del daño, permite individualizar el sujeto al que debe imputarse el resultado perjudicial. Por otro lado, la causalidad precisa las consecuencias por las que se responde.

Sostiene López Mesa que jurídicamente la relación de causalidad puede definirse como la vinculación externa, material, que enlaza el evento dañoso y el hecho de la persona o de la cosa. El ligamen causal es el elemento que vincula el daño directamente con el hecho e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de atribución objetiva del daño; constituye un factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso, el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar. Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa.[1]

Trigo Represas sostiene que el problema de la extensión del resarcimiento aparece íntimamente vinculado con la temática de la relación de causalidad, ya que la determinación del nexo causal no sólo posibilita establecer la autoría del sujeto, sino también la medida de la reparación del daño. A través de la relación de causalidad se podrá establecer, ante todo, si tal o cual resultado dañoso puede ser atribuido objetivamente a la acción u omisión física del hombre, es decir, si el mismo puede ser tenido como su autor. Establecido aquello, a su turno, la medida del resarcimiento a cargo del responsable, habrá de resultar de la propia extensión de las consecuencias dañosas derivadas de su proceder, es decir, que puedan ser tenidas como efectos provocados o determinados por su conducta, la que, entonces, habrá venido a ser su causa.[2]

Cualquiera sea el fundamento de la responsabilidad civil, la idea de culpa o riesgo, para que aquella tenga lugar es necesario que exista un lazo o enlace causal que vincule este menoscabo a cierto antecedente que se le atribuya al responsable. El damnificado debe acreditar necesariamente la conexión causal entre la conducta del agente y el daño sufrido, tanto si la responsabilidad se basa en un factor subjetivo u objetivo de atribución.

Desde cierto sector de la doctrina moderna, se sostiene que la relación de causalidad es un presupuesto relativo, prescindible, no riguroso, ya que, en muchos casos, se resarcen detrimentos pese a que su causa fuente permanece desconocida, anónima o indeterminada, como por ejemplo: a) daños causados por un sujeto no identificado que forma parte de un grupo de personas; b) casos de daños generados por conductas inertes; c) daños ocasionados por actividades, personas o cosas por las cuales, dada su situación o especial condición, un sujeto responde, etc.[3]

2. La relación de causalidad en el sistema del Código Civil derogado [arriba] 

Luego de largas discusiones y después de la reforma legislativa de 1968, la teoría de la causa adecuada ha prevalecido en la jurisprudencia y la doctrina. El texto introducido por la ley 17.711 en el art. 906 del Código Civil sienta que “en ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”.

La inclusión del nexo adecuado de causalidad como presupuesto del deber de responder se realizaba a contrario sensu, pero de un modo indudable. A diferencia de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la de la causalidad adecuada considera que no todas las condiciones concurrentes pueden ser equiparadas, debiendo distinguirse entre la "causa" y la "mera condición". Esta posición parte de considerar que no basta que un hecho haya sido, en el caso concreto, condición sine qua non del daño, sino que se requiere además que, en virtud de un juicio de probabilidad, resulte la causa adecuada de ese daño. La causa es, entonces, una condición; pero no cualquier condición, sino una de la que pueda predicarse una probabilidad calificada de haber desencadenado el resultado. Causa y condición tienen entonces una relación de género a especie. La condición es el género, la causa una especie de ella, muy particular y calificada y con alta eficacia para desencadenar el resultado. Es así que, para esta teoría, legalmente vigente en nuestro país, causa es solamente la condición que según el curso normal y ordinario de las cosas, es idónea para producir un resultado, debiendo regularmente producirlo.[4]

El ordenamiento jurídico puede disponer que el hombre responda hasta donde alcance el poder de su voluntad que es, en definitiva, lo que determina su personalidad. Esta responsabilidad debe llegar hasta donde el curso causal pueda ser dirigido y dominado por la voluntad: únicamente podrá decirse que se domina por la voluntad esa evolución causal cuando la misma es previsible. La previsibilidad es el límite de la responsabilidad por el daño que se cause a un tercero, o sea que la idoneidad del hecho para adecuarle la consecuencia está configurada por la previsibilidad abstracta del resultado nocivo.[5]

Para determinar la causa de un daño, se debe hacer ex post facto un juicio de adecuación o cálculo de probabilidad: a la luz de los hechos de la causa, habrá que preguntarse si la acción u omisión del presunto agente — en abstracto y prescindiendo de sus condiciones particulares —, era por sí misma apta para ocasionar el daño según el curso ordinario de las cosas. Si se contesta afirmativamente de acuerdo con la experiencia diaria de la vida, se declarará que la acción u omisión era  adecuada para producir el daño, el que será entonces imputable objetivamente al agente. Si se contesta que no, faltará la relación causal, aunque considerado el caso en concreto tenga que admitirse que dicha conducta fue también una condictio sine qua non del daño, pues de haber faltado este último no se habría producido o al menos no en esa manera.

La probabilidad se basa en el conocimiento anterior del proceso involucrado. Por tanto, dicho juicio de probabilidad debe fundarse en hechos conocidos y cognoscibles ex ante, es decir en el momento en que se produjo el hecho dañoso y, para separar lo más claramente posible la adecuación causal de los criterios de la culpa, debe tenerse en cuenta en el análisis de probabilidad causal no sólo aquellos datos o elementos de hecho conocidos por el sujeto responsable, sino también todas las circunstancias que resultaran cognoscibles para un observador medio.

El juicio de probabilidad debe hacerlo el juez congelando mentalmente lo que era previsible para un hombre medio al momento de la acción dañosa. En tal situación, el conocimiento superior a la media que pudiera haber tenido el dañador sobre las consecuencias de su accionar o la adquisición posterior al hecho de otros datos o conocimientos no pueden ser computados en la prognosis o juicio de adecuación causal a realizarse.

No se trata de medir o ponderar la previsibilidad del agente concreto que causó el daño — eso se analiza en un momento posterior, al determinar su culpabilidad —; de lo que se trata es de indagar si un agente promedio debía y podía prever ese resultado como probable. La previsibilidad que se requiere para el análisis de causalidad es objetiva y abstracta y difiere conceptualmente de la previsibilidad que requiere la culpa o el dolo, que es una previsibilidad subjetiva y concreta.[6]

3. La relación de causalidad en la regulación del Código Civil y Comercial [arriba] 

El Código Civil y Comercial de la Nación recepta estas ideas en el art. 1.726: “Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.”

En forma expresa, el art. 1726 toma partido por la teoría de la causalidad adecuada. No todas las condiciones necesarias de un resultado son causa de él, sino solo aquella que, según el curso natural y ordinario de las cosas, es idónea para producir ese resultado.[7]

El Código Civil y Comercial mantiene las categorías de consecuencias del régimen derogado (inmediatas, mediatas y casuales), eliminando la categoría de consecuencias remotas, que, conforme a la crítica de la doctrina, se trataba de una tipología que no poseía utilidad alguna en tanto nunca eran resarcibles.[8]

A diferencia de lo que ocurría con el Código derogado, salvo disposición legal en contrario, la indemnización debe comprender las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, tanto en el ámbito contractual como extracontractual.

El art. 1727 define los distintos tipos de consecuencias.

Las consecuencias inmediatas son aquellas que surgen, directamente, como consecuencia del acto mismo, sin que entre éste y la consecuencia medie un hecho distinto. Es cierto que la norma se refiere a las “que acostumbran suceder conforme el curso natural y ordinario de las cosas”, pero esta última es una característica tanto de las consecuencias inmediatas como de las mediatas, que guardan relación adecuada de causalidad con el hecho ilícito. Las consecuencias mediatas, por su parte, son aquellas que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Por último, las consecuencias mediatas que no pueden preverse son llamadas “casuales”. A su respecto no hay relación causal adecuada, pues entre el hecho originario y el daño se interponen otro u otros hechos que no son previsibles de acuerdo al curso normal de los acontecimientos.[9]

Las consecuencias inmediatas están asociadas a la idea de regularidad y se suponen previsibles. En cambio, las consecuencias mediatas derivan de un vínculo con un acontecimiento diferente, por lo tanto, en principio, parecen resultar ajenas al parámetro de lo que habitualmente sucede. No obstante ello, se tornan indemnizables, cuando pueden preverse. A diferencia de lo dispuesto por el art. 904 del Código derogado, donde se establece como pauta valorativa a los fines de imputar las consecuencias mediatas "la debida atención y conocimiento de la cosa", en el nuevo régimen no se advierte una disposición en sentido similar. De allí que a los fines de extender el resarcimiento hacia efectos que se derivan de la conexión con otro acontecimiento, para estimar su imputación, el art. 1727 ofrece como criterio la posibilidad de previsión.[10]

Alterini precisa que, si bien en materia de consecuencias casuales, o sea de consecuencias mediatas que no pueden preverse, la regla es que no se responde por ellas, cuando se asume el caso fortuito, se está respondiendo por las consecuencias casuales. Así, el art. 763 prevé para las obligaciones de género, que antes de la individualización de la cosa, “el caso fortuito no libera al deudor”; el art. 1.723 incluye diversos supuestos en los que el deudor es responsable por el caso fortuito y entre ellos, se introduce un caso muy discutible: el de responder por el caso fortuito si éste se ha producido por la culpa del deudor (inc. d). Es significativo que la culpa del deudor desate el caso fortuito y responda por él quien procedió culposamente, por lo que las consecuencias fortuitas son imputables al obligado sin violentar el módulo de la relación causal adecuada. Por último, se menciona que por aplicación del art. 1.936 el poseedor de mala fe responde de la consecuencia fortuita de la destrucción total o parcial de la cosa, salvo que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución, pero si su posesión es viciosa responde sin excepción alguna.[11]

El Código Civil y Comercial, guarda silencio en torno a los criterios que deben seguirse para determinar la previsibilidad. Es decir, señala que son imputables cuando sean previsibles, pero omite establecer cuándo ello sucede. Si bien en principio se trata de una previsibilidad objetiva, propia de la, relación causal, el criterio de análisis tropieza con un inconveniente, cual es que, si su configuración no deviene de un acontecer regular sino que resulta ajeno a él, en principio la valoración de las consecuencias mediatas escapa a lo que puede anticipar un hombre medio.

A los fines del resarcimiento, se torna necesario establecer una valoración subjetiva. Habrá que analizar la situación particular del agente productor del daño, a la luz de lo dispuesto por el art. 1725: “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”.[12]

La probabilidad, la previsibilidad o la inevitabilidad causal se construyen sobre la base de las reglas de la experiencia, de datos estadísticos que evidencian una regularidad entre los sucesos y sus efectos. De esta manera, lo probable, lo previsible, lo inevitable, cuando se refieren al juicio de causalidad tienen como caracteres a la objetividad y a la abstracción. En la relación causal la previsibilidad se valora en abstracto, con prescindencia de lo ocurrido en el caso concreto, ex post facto, tomando en cuenta lo que regularmente sucede, conforme al curso normal de las cosas. [13]

Las consecuencias casuales, que no guardan conexión causal adecuada, y que, en el esquema normativo del Código derogado, eran resarcibles conforme el art. 905, a título de dolo, están excluidas de la reparación en la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación, salvo disposición legal en contrario.[14]

Trigo Represas sostiene que, en pro de la perseguida equivalencia de los regímenes de la responsabilidad contractual y extracontractual, en la parte final de su art. 1726 no se efectúan discriminaciones: ya se trate de incumplimiento contractual o de hechos ilícitos, y hubiese mediado culpa o dolo del dañador, invariablemente “se indemnizarán las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”, aunque, a la postre, tal equiparación no llega en realidad a ser tal.[15]

En conclusión, de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 1726 y 1727 del Código Civil y Comercial, la extensión del resarcimiento se determina recurriendo a la teoría de la causalidad adecuada, esto es, las consecuencias que eran previsibles (en abstracto) para un hombre medio en conocimiento de todas las circunstancias del caso (independientemente de si el agente las conocía de hecho o no), conforme el curso normal y ordinario de los acontecimientos, al momento de producirse el hecho ilícito.[16]

4. El criterio de la previsibilidad contractual [arriba] 

Precisa Lorenzetti que el problema de la previsibilidad y sus efectos en los incentivos en la conducta humana, si bien es genérico, tiene su mayor campo de aplicación en la contratación empresaria. En el derecho del consumo, aunque la estructura de la acción es similar, existe un condicionamiento importante derivado de la vulnerabilidad del consumidor y la aplicación del principio protectorio.

Los interrogantes que plantea este problema son los siguientes: ¿El incumplidor debe resarcir todo el daño que esté conectado causalmente con su incumplimiento? ¿El incumplidor debe resarcir el daño previsto al momento de contratar? ¿Debe favorecerse la confianza que uno de los contratantes deposita en el cumplimiento del otro? ¿Es igual la responsabilidad contractual que la extracontractual?

En el derecho anglosajón, el caso "Hadley vs. Baxendale", decidido por el Tribunal del Exchequer, resuelto en el año 1.854 sentó el criterio de la previsibilidad contractual. Los hermanos Hadley, propietarios de un molino de molienda de granos, demandaron a Pickford and Co., una empresa de transportes, de la que Baxendale era gerente. Se había contratado a la demandada para el transporte de un eje dañado de una máquina a vapor del molino harinero de los demandantes, para su entrega a un taller mecánico en Greenwich, para su reparación. Los demandantes alegaron que hubo una demora, ya que en lugar de entregarlo al día siguiente, el eje llegó siete días después. Los actores afirmaron que el molino harinero debió permanecer paralizado durante todo el período indicado, lo que ocasionó la pérdida de ganancias por la suma de 300 libras esterlinas. La demandada se negó a pagar esa indemnización, porque consideró que el daño cuyo resarcimiento se solicitaba era una consecuencia remota del incumplimiento.

En este precedente, se afirmó la siguiente regla: “Cuando las partes han celebrado un contrato, que una de ellas ha violado, la indemnización que la otra parte tiene derecho a recibir a raíz de dicha violación del contrato debe ser la de aquellos daños que se pueden considerar, de manera equitativa y razonable, como resultado de la violación misma del contrato, de acuerdo al curso habitual de las cosas, o aquellos daños que se puede suponer razonablemente que, al tiempo de la celebración del contrato, estuvieron en la previsión de ambas partes como consecuencia probable de su violación”.

La aplicación concreta de esta regla general al caso, determinó que las únicas circunstancias comunicadas por los actores a la demandada al tiempo de la celebración del contrato fueron que el artículo a ser transportado era el eje roto del molino y que los actores eran los dueños del molino.

En la doctrina francesa, Pothier sostenía que el deudor no debe ser obligado a indemnizar todas las pérdidas sufridas por el acreedor, menos aún las ganancias que hubiera podido percibir. Si hay culpa, el deudor no debe ser obligado a indemnizar sino aquellos daños cuya producción como consecuencia del cumplimiento del contrato, ha podido prever al momento de celebrarlo. En este entendimiento, se debe presumir que el deudor no ha querido sino someterse a la indemnización de esos daños.

El art. 1.150 del Código Civil Francés dispone que el deudor responde “por los daños que ha previsto o podido prever al celebrarse el contrato”. Se ha justificado esta regla señalando que las partes no han querido obligarse en el contrato más allá de lo que les era posible prever. Por su parte, el Código Civil Español en su art. 1107 establece los daños por los que responde el deudor de buena fe, “con los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación...”.

La regla de la limitación de los daños que surgen del incumplimiento culposo de una obligación preexistente se introdujo en la legislación latinoamericana por la influencia de la legislación de partidas y, de modo más claro, por la influencia francesa. Así, por ejemplo, el art. 1.346 del Código Uruguayo dispone que “el deudor no responde sino de los daños y perjuicios que se han previsto o podido prever al tiempo del contrato, cuando no ha provenido de dolo suyo la falta de cumplimiento de la obligación”.

En los Principios de UNIDROIT se encuentra el siguiente texto: “Art. 4.4.- (Previsibilidad del daño): La parte incumplidora es responsable solamente del daño previsto o que razonablemente podría haber previsto al momento de la celebración del contrato como consecuencia probable de su incumplimiento”.

El art. 74 de la Convención Internacional de Compraventa de mercaderías recepta esta regla: “La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esta indemnización no podrá exceder la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, teniendo en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato.”

La regla del límite de la reparación de los daños en el incumplimiento culposo se relaciona con la asignación eficiente y razonable del riesgo y tiene un fuerte impacto en los precios de mercado. Las partes fijan el precio del contrato al celebrarlo: al contratar, las partes evalúan los riesgos del negocio que celebran: riesgo del incumplimiento, riesgo de la insolvencia, etc. Cuando más definidos estén los riesgos, más ajustado será el precio.

Cuanto mayor sea la información transmitida, menor será el riesgo: para que se fije un precio ajustado al riesgo, debe incentivarse a las partes para que sean honestas en la negociación, se transmitan toda la información posible que esté a su disposición y luego se mantenga lo acordado.

Por último, se destaca que el resarcimiento debe ajustarse a la información y confianza. El incentivo a las partes para que transmitan información es complejo, y está también relacionado con el resarcimiento. Las partes pueden confiar, en lugar de transmitir o requerir información, lo cual es bueno en una justa y eficiente medida. En la búsqueda del punto óptimo de confianza eficiente se ha señalado que la confianza previsible del receptor de la promesa es igual a la cantidad que el promitente podría esperar bajo las circunstancias; la confianza imprevisible del receptor de la promesa supera a la cantidad que el promitente podría esperar razonablemente bajo esas circunstancias.[17]

5. El criterio de la previsibilidad contractual en el régimen del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de consecuencias indemnizables [arriba] 

En materia contractual, interesa el juicio de causalidad a nivel de extensión del daño resarcible; la imputación del hecho dañoso y la identificación del responsable no dan lugar a problemas porque el sujeto responsable viene identificado a través de la obligación incumplida, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual, en que la distinta relevancia jurídica del hecho generador hace que sea necesario adoptar un criterio en base al cual poder atribuir el daño a un sujeto determinado.

En el esquema normativo del Código Civil y Comercial, cuando el daño se produce como consecuencia del incumplimiento de un contrato celebrado paritariamente entre las partes, la causalidad adecuada es desplazada por un estándar distinto, la previsibilidad contractual.

El art. 1.728 determina: “Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento”.

La previsibilidad contractual es un mecanismo jurídico que permite delimitar cuáles de todas las consecuencias dañosas que se generan con el incumplimiento obligacional deberán ser reparadas por el deudor. En el régimen del Código Civil, la determinación de los daños reparables se realizaba acudiendo a la regla de relación de causalidad adecuada y a la clasificación de las consecuencias en inmediatas, meditas y causales. La reparación abarcaba la consecuencias inmediatas, si el incumplimiento se producía por culpa del deudor, y se extendía también a las mediatas si el incumplimiento era malicioso o doloso.[18]

Para González Freire, el Código Civil y Comercial de la Nación restringe la posibilidad de aplicar las consecuencias dañosas con origen obligacional, salvo que las partes pacten expresamente la indemnización que puedan surgir de las consecuencias mediatas, en razón de haberlas previsto en la contratación, o de entenderse que ello ocurriría por motivos del incumplimiento de la obligación. El Código no dice consecuencias inmediatas, sino lo que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Queda la duda respecto de la aplicación de lo preceptuado en el 1726, que dispone que la responsabilidad contractual incluye las consecuencias inmediatas o mediatas, salvo disposición legal en contrario. El 1728 puede entenderse como una excepción al 1726, porque la lógica indica que lo normal es que al momento del incumplimiento el deudor asume solo las consecuencias inmediatas. Para que en materia contractual se reparen hasta las consecuencias mediatas, las partes tienen que haberlas previsto o haberlas podido prever al momento de contratar. Si no hay pacto expreso, la carga de demostrar que se previeron las consecuencias mediatas incumbe al acreedor.[19]

Conforme a lo dispuesto por los arts. 1726 y 1727, la extensión del resarcimiento se determina recurriendo a la teoría de la causalidad adecuada, esto es, las consecuencias que eran previsibles (en abstracto) para un hombre medio en conocimiento de todas las circunstancias del caso (independientemente de si el agente las conocía de hecho o no), conforme el curso normal y ordinario de los acontecimientos, al momento de producirse el hecho ilícito. Sin embargo, dicha regla no resulta extensible a la órbita del contrato, en donde es preciso tener en cuenta las consecuencias que las partes previeron o pudieron prever al tiempo de celebrar el contrato. Así, entre la causalidad adecuada y la regla de la previsibilidad contractual hay diferencias relevantes. En primer lugar, si bien ambas se fundan en lo que era previsible, la primera toma como parámetro al hombre “medio” (apreciación en abstracto), mientras que la segunda se centra en lo que las partes que celebraron el contrato pudieron prever en el caso concreto (apreciación en concreto). En segundo término, la causalidad adecuada pone al intérprete —a fin de determinar si era previsible o no determinada consecuencia— en el momento en que se produjo el hecho ilícito, mientras que, en materia contractual, se toma en cuenta lo que resultaba previsible para las partes al momento de celebrar el negocio, y no el del incumplimiento.

La distinción que realiza la norma se vincula con que, en el ámbito contractual, son las partes las que mejor determinan el nivel de riesgos que quieren aceptar, y el precio que están dispuestas a pagar por ello. Es por esa razón que la regla de la previsibilidad determinada por los contratantes al momento de celebrar el negocio es primordial, pues, en caso contrario —esto es, si el magistrado fijara los alcances del deber de resarcir— las partes reaccionarán fijando precios más altos en cobertura de sus seguridades.[20]

Ubiría señala que los contratantes construyen la causalidad del contrato al moldear la relación obligacional conforme a sus respectivos intereses: negocian y fijan un camino a seguir (“plan prestacional”), prevén contingencias, se anticipan, acuerdan un régimen de consecuencias aplicable para el caso de eventual incumplimiento, etc. Campean aquí los principios de autodeterminación y autorresponsabilidad dentro del amplio marco de libertad negocial emergente del art. 958. Entre la voluntad de las partes plasmada en el contrato y las normas indisponibles, se delinea el camino a recorrer, las reglas de conducta que deben observar las partes, que desde luego resultan más claras y específicas que las que emanan del deber genérico de no dañar.[21]

La limitación establecida en el art. 1728 se refiere únicamente al incumplimiento contractual, por lo que no resulta aplicable a los daños causados por el incumplimiento de obligaciones no contractuales.

Asimismo, como se precisa en los Fundamentos del Anteproyecto de Código, la regla de la previsibilidad contractual no es aplicable a los contratos de consumo, pues dicha limitación se asienta, justamente, en que las partes han podido negociar libremente los alcances y características de la relación contractual que las vincula, situación que no se presenta en el ámbito protectorio del consumidor. En este último caso regirán las reglas establecidas en los arts. 1726 y 1727.

Por último, si el deudor actuó con dolo la previsibilidad se medirá al momento en que se configura el incumplimiento.[22]

González Freire sostiene que el artículo 1728 del Código Civil y Comercial enrostra una limitación hacia las consecuencias generadas por el incumplimiento de la obligación, con la excepción de que las partes hayan previsto —expresamente, o se entienda que dicho resultado podía preverse— donde recién allí trascendería la aplicación de las consecuencias inmediatas y necesarias, hacia las mediatas y las casuales (art. 1727). Vale entenderse ésta última como una excepción a la limitación (art. 1728), en razón de que las partes han tenido conocimiento de lo que generaría el incumplimiento de la obligación, incurriendo igual en ésta. La regla presupone que las partes han podido negociar los términos del contrato y prever de común acuerdo un esquema de riesgos y beneficios, resaltándose al mismo tiempo que tampoco se aplica la regla si media dolo del deudor, para lo cual de acuerdo a los amplios términos en los que se define ese factor de atribución en el artículo 1724, basta con el incumplimiento deliberado ("con manifiesta indiferencia"), sin que sea necesaria la prueba de la intención de dañar al acreedor". Los contratantes deben conocer lo más ampliamente posible el alcance dañoso que se genera producto de las consecuencias que surgen de producción, interés éste que surge del incumplimiento del contrato, cuyos obligados no pueden a la postre desconocer lo previsto al momento de su celebración.[23]

En un sistema unificado de responsabilidad, la regla es la reparación integral, pero nada impide que se establezca que en los casos en que hay una obligación preexistente, la extensión de la reparación debe hacerse conforme a lo que las partes han previsto. La limitación no se aplica cuando: a) Se trata de daños a la persona causados con motivo del contrato; b) El contrato causa relaciones jurídicas reguladas por leyes de protección del consumidor; c) El incumplimiento es doloso.

Concretamente, entonces, el límite emergente del art. 1.728 se aplica cuando estamos en presencia de un contrato celebrado paritariamente y el incumplimiento es culposo. En tales condiciones, el resarcimiento está sujeto a restricciones: El límite no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto; o debiera haber previsto; en el momento de la celebración del contrato; tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato.[24]

Por su parte, Galdós entiende que en materia de responsabilidad contractual, existe una pauta especial para juzgar la previsibilidad de las consecuencias dañosas. Este juicio de previsibilidad se realiza atendiendo a un criterio circunstancia y subjetivo, considerando lo que las partes previeron o pudieron prever, sea al momento de la celebración del contrato —para el caso del incumplimiento culposo, y para las hipótesis de responsabilidad contractual objetiva—, y también al momento en que se produce el incumplimiento —para el caso de dolo—. Pese a la unificación del sistema de responsabilidad civil, se mantiene una distinción de órbitas en cuanto a la determinación de las consecuencias resarcibles. En concreto, el art. 1728 adopta el parámetro de la previsibilidad para la responsabilidad contractual, mientras que los arts. 1726 y 1727 determinan la regla de la relación de causalidad adecuada para la órbita extracontractual. En consecuencia, las categorías definidas en el art. 1727 (consecuencias mediatas, inmediatas y casuales) no resultan de aplicación para efectuar el juicio de previsibilidad, el que se efectúa con referencia a lo que las partes previeron efectivamente o pudieron prever al momento de la celebración del contrato, y si se tratare de un caso de incumplimiento doloso, se adicionarán las consecuencias que se previeron o pudieron preverse al momento del incumplimiento.

La regla de previsibilidad que se incorpora en el art. 1728 requiere de un parámetro con el cual juzgar, en cada caso, si una consecuencia fue o pudo ser prevista por el deudor. La característica principal de la previsibilidad contractual, es que se analiza no ya desde un hombre medio —lo que ocurre en la determinación de la previsión de la relación de causalidad adecuada—, sino desde la perspectiva subjetiva de las partes al celebrar el contrato. En todo caso, la regla del art. 1728 dialoga con lo dispuesto en el art. 961 del mismo Código, de acuerdo al cual el contenido del contrato se extiende, no sólo a lo expresamente previsto, sino también a lo que puede considerarse comprendido "con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor". De modo que la razonabilidad se constituye como el criterio de ponderación de lo que se considera previsible.

El juicio de previsibilidad —es decir, la posibilidad de prever consecuencias dañosas que efectúa el deudor al contratar—, depende de un elemento cognitivo, toda vez que sobre la base del conocimiento disponible al contratar podrá efectuarse la previsión de los daños consecuencia del incumplimiento. Por ello, si una de las partes tuviere un interés especial en el contrato, que luego se ve frustrado en con el incumplimiento, debe anoticiarlo antes al co-contratante, para que este pueda incluirlo en su análisis de riesgo —y en su caso, modificar los sacrificios de la ecuación económica—. De no hacerlo, luego no podrá —por regla— pretender la indemnización de los daños generados.

En materia de responsabilidad contractual, la regla general indica que serán indemnizables aquellos daños que pueden calificarse como una consecuencia prevista o previsible, al momento de la celebración del contrato, y de acuerdo a los hechos que el deudor conocía o debió conocer al obligarse, esto es, según las circunstancias y la información relevante del contrato "comunicada", transmitidas entre ellas y ponderadas al momento de la contratación. Por excepción, en caso de dolo, las consecuencias indemnizables se extienden también a las previsibles al momento del incumplimiento, aunque no se las hubiera podido prever cuando se celebró el contrato.

Por otra parte, la dilucidación de la previsibilidad contractual sobre la que se han de conectar las consecuencias dañosas con el incumplimiento se vincula de algún modo con la delimitación del objeto del contrato y con la finalidad del vínculo. Lo previsible y lo previsto se desprende de la operación económica jurídicamente considerada, es decir, del contenido obligacional que las partes han establecido al fijar las obligaciones principales, los deberes secundarios, las garantías y, en fin, la determinación de los riesgos a cargo de cada una de ellas. En conclusión, siguiendo el art. 1728, es indemnizable lo que es previsible, y lo que es previsible depende del conocimiento existente en el momento de la celebración del contrato, que debe apreciarse subjetivamente, es decir conforme a la trama obligacional convencional en concreto, existente entre las partes.

En la nueva regulación del Código Civil y Comercial, el incumplimiento doloso hace referencia a aquel que se produce "de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos" (art. 1724), en este caso, de su acreedor co-contratante. Es decir, el incumplidor doloso es aquel que no cumple la obligación porque no quiere, ha decidido voluntariamente que no cumplirá el contrato. La referencia a "manera intencional" requiere que el agente se represente el resultado necesario e igual actúe. De modo que el elemento subjetivo se amplia y simplifica en comparación con el régimen anterior: el dolo se configura aún si el agente no tiene intención de dañar, es suficiente que el resultado se haya previsto y buscado en base al conocimiento de todas las circunstancias que rodearon al acto, sin requerirse el ánimo de perjudicar. Si se incumple el contrato de manera intencional, deberá resarcir las consecuencias previstas o previsibles no sólo al momento de la celebración del contrato, sino también al momento del incumplimiento.[25]

6. Prueba de la relación causal [arriba] 

En principio, corresponde al actor la prueba del vínculo causal, en tanto que incumbirá al demandado la carga de demostrar que la condición discutida no fue determinante del perjuicio. Sólo una vez probado el enlace causal en su aspecto material y constatados, llegado el caso, ciertos y determinados "indicios", podrá presumirse la adecuación de la condición.[26]

Para determinar el nexo de causalidad en un caso de responsabilidad extracontractual, el punto de partida viene dado por el evento dañoso, a diferencia de aquellos casos en que los sujetos están vinculados por una relación obligatoria preexistente, donde el juicio de indagación retrospectiva tiene como punto de partida el incumplimiento obligacional. En materia de responsabilidad contractual, constatado el incumplimiento de la obligación, se tiene por acreditada la relación de causalidad, esto es, al acreedor le basta con probar el incumplimiento material de la prestación para determinar la causalidad.

Lorenzetti señala que en materia contractual, interesa el juicio de causalidad a nivel de extensión del daño resarcible; la imputación del hecho dañoso y la identificación del responsable no dan lugar a problemas porque el sujeto responsable viene identificado a través de la obligación incumplida, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual, en que la distinta relevancia jurídica del hecho generador hace que sea necesario adoptar un criterio en base al cual poder atribuir el daño a un sujeto determinado.

Constatado el incumplimiento se requiere realizar un análisis de tinte causal, especialmente en cuanto al comportamiento del deudor. Entre incumplimiento y daño debe existir una específica relación de causalidad. En la responsabilidad contractual, debe exigirse siempre y se exige que exista una relación de causalidad adecuada entre la falta de cumplimiento del deudor y el perjuicio sufrido por el acreedor.[27]

El art. 1.736 del Código Civil y Comercial dispone que “la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.”

Como regla general, en el proceso de daños es la víctima quien invoca la relación causal entre el daño y el hecho atribuido al autor y, por ende, recae sobre ella la prueba de dicho elemento, conforme a la regla establecida en el art. 1736.

El actor en el proceso de daños deberá, entonces, probar la relación de causalidad material o fáctica (es decir, que entre el hecho del agente y el daño puede predicarse la existencia de causalidad desde el punto de vista físico), y además que ese nexo así establecido es adecuado (causalidad jurídica), porque el resultado suele derivarse del hecho ilícito según la experiencia de vida, lo que importa tanto como afirmar que ese resultado era previsible. Si se está ante un incumplimiento contractual (pero no de obligaciones no contractuales), la prueba de la causalidad adecuada se ve desplazada por la de que las partes previeron o pudieron haber previsto dicha consecuencia al momento de celebración del negocio (art. 1728).[28]

7. Reflexiones finales [arriba] 

La relación de causalidad, presupuesto indispensable de la responsabilidad civil, encuentra una regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación, que se construye a partir de los avances y los aportes de la doctrina y la jurisprudencia interpretativas del Código derogado.

El actual régimen remarca la adopción de la teoría de la relación de causalidad adecuada, introduciendo una regla general aplicable a las tradicionales órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual: sólo se indemnizan las consecuencias inmediatas y las consecuencias mediatas previsibles.

Las consecuencias casuales no son indemnizables, introduciendo, en este aspecto, una modificación con respecto al régimen anterior, en que este tipo de consecuencias resultaba indemnizable cuando hubiera existido una previsión en concreto por parte del autor del hecho, es decir, cuando hubiera actuado teniendo en miras la producción de esa consecuencia dañosa.

El criterio de imputación de consecuencias se estructura a partir de la noción de previsibilidad, es decir, un juicio que corresponde realizar teniendo presente el hombre medio, sin perjuicio de la valoración de la conducta como lo expone el art. 1.725 del Código Civil y Comercial.

Por último, aquella general en materia de atribución causal de consecuencias dañosas encuentra una excepción particular en el marco de la responsabilidad contractual, en tanto sólo son indemnizables las consecuencias que fueron previsibles para los contratantes en el momento de la celebración del contrato. Aquí se considera, fundamentalmente, que son indemnizables aquellos daños que pueden calificarse como una consecuencia prevista o previsible, al momento de la celebración del contrato, y de acuerdo a los hechos que el deudor conocía o debió conocer al obligarse, esto es, según las circunstancias y la información relevante del contrato "comunicada", transmitidas entre ellas y ponderadas al momento de la contratación. En caso de dolo, las consecuencias indemnizables se extienden también a las previsibles al momento del incumplimiento, aunque no se las hubiera podido prever cuando se celebró el contrato.

Notas [arriba] 

[1] LÓPEZ MESA, Marcelo, J., “El mito de la causalidad adecuada”, LA LEY 2008-B, 861. Puede verse el trabajo de Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ, “Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daños - Relación de causalidad”, LA LEY 1997-D, 1272; GHERSI, Carlos (Director), “Derecho y reparación de daños. Tendencia jurisprudencial anotada y sistematizada. Responsabilidad contractual y daños indemnizables”, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2.003, pág. 67 y sgtes.
[2] TRIGO REPRESAS, Félix, “Extensión de la responsabilidad por incumplimiento contractual”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, “Responsabilidad contractual - I”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.998, N° 17, pág. 9 y sgtes, en particular, pág. 12 y 13; PREVOT, Juan Manuel, “Prueba del nexo causal”, LLNOA 2006 (agosto), 745.
[3] MAYO, Jorge Alberto – PREVOT, Juan Manuel, “Responsabilidad contractual”, Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 355 y sgtes..
[4] LÓPEZ MESA, Marcelo, J., “El mito de la causalidad adecuada”, LA LEY 2008-B, 861.
[5] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual", LA LEY, 1996-D, 23.
[6] LÓPEZ MESA, Marcelo, J., “El mito de la causalidad adecuada”, LA LEY 2008 – B, 861.
[7] TRIGO REPRESAS, Félix, “La relación causal en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, en Revista de Derecho Privado, Buenos Aires, Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, N° 3, pág. 89 y sgtes.; TRÍPOLI, Pablo - SILVA, Rodrigo Gastón, “Nociones básicas sobre la relación de causalidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley on line, AP/DOC/4392/2012.
[8] CALVO COSTA, Carlos, “Derecho de las Obligaciones”, Buenos Aires, Hammurabi, 2.016, Tomo II, pág. 234.
[9] PICASSO, Sebastián – SÁENZ, Luis, Comentario a los arts. 1.726 y 1.727, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián (Directores), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Buenos Aires, Infojus, 2.015, Tomo 4, pág. 439/440.
[10] RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia, “La relación de causalidad en el Código Civil y Comercial”, RCyS2015-VI, 5.
[11] ALTERINI, J. H. y ALTERINI, I. E., opinión al art. 1.727, en ALTERINI, Jorge H. (Director), “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, Buenos Aires, LA LEY, 2.015, Tomo VIII, pág. 122/123.
[12] RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia, “La relación de causalidad en el Código Civil y Comercial”, RCyS2015-VI, 5.
[13] AZAR, Aldo Marcelo, “Relación de causalidad”, en MÁRQUEZ, José Fernando – Director -, “Responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial”, Buenos Aires, Zavalía, 2.015, Tomo 1, pág. 108/109.
[14] RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia, “La relación de causalidad en el Código Civil y Comercial”, RCyS2015-VI, 5. Para Jalil, “la culpa presupone una previsibilidad de las consecuencias, por lo tanto, parecerían superponerse los conceptos de previsibilidad tanto en la esfera de la culpa como en el campo de la relación de causalidad. Pero ambos tipos de previsibilidad detentan un matiz diferencial. Mediante la relación de causalidad se puede conocer, si tal o cual resultado puede ser atribuido a la acción u omisión de tal o cual sujeto; es decir, si cabe asignarle autoría en función de una causalidad jurídica. Este aspecto, debe ser complementado acorde la previsibilidad en abstracto, según el curso ordinario de las cosas (art. 1727del Cód. Civ. y Com.), siendo que resultan previsibles para cualquier hombre corriente. Mientras que la valoración de la culpa según el art. 1724 del Cód. Civ. y Com. requiere de una previsibilidad en concreto, pues pondera la situación del sujeto ya que refiere a las circunstancias de persona tiempo y lugar. En este orden, si el sujeto (conforme las circunstancias específicas) previó o debió prever un resultado dañoso, responde por todos los resultados normales de su acto analizados en el caso en concreto”. (JALIL, Julián Emil, “La relación de causalidad en el Código Civil y Comercial”, LA LEY 2015 – F, 454)
[15] TRIGO REPRESAS, Félix, “La relación causal en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, en Revista de Derecho Privado, Buenos Aires, Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, N° 3, pág. 89 y sgtes.; NEGRI, Nicolás Jorge, “Responsabilidad civil contractual”, Buenos Aires, Astrea, 2.017, Tomo I, pág. 433 y sgtes.; ALFERILLO, Pascual, Comentario al art. 1.726 y 1.727, en ALTERINI, Jorge H. (Director), “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, Buenos Aires, LA LEY, 2.015, Tomo VIII, pág. 110 y sgtes.
[16] PICASSO, Sebastián – SÁENZ, Luis, Comentario a los arts. 1.726 y 1.727, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián (Directores), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Buenos Aires, Infojus, 2.015, Tomo 4, pág. 439/440.
[17] LORENZETTI, Ricardo Luis, “Resarcimiento del daño contractual: confianza, información, previsibilidad”, LA LEY ON LINE, 0003/008153. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha resuelto que “corresponde revocar la sentencia que en el marco de una acción de daños y perjuicios por la destrucción de ciertos efectos -en el caso, maquinarias- transportados, otorgó una indemnización en concepto de montos a abonar por el actor a terceros para afrontar las multas que le fueron impuestas como consecuencia del incumplimiento en que incurrió debido a la destrucción de los efectos, pues las indemnizaciones tarifadas pactadas con terceros no son una contingencia que el autor del daño pueda prever normal y ordinariamente, siendo que para ser reparadas deben ser advertidas al momento de la celebración del contrato” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, “Metalúrgica Ciudadela S.A. c. Infante, Carlos A. y otros”, 28/07/2005, LLGran Cuyo 2005 (noviembre) , 1195) y que “los contratos celebrados por el cliente de un banco con un tercero, como regla, no son para el banco consecuencias previsibles indemnizables. Si un cliente pide al banco que por medios electrónicos transfiera fondos de una cuenta suya a la cuenta que un tercero tiene en otro banco, para la entidad financiera obligada es previsible que su cliente ha celebrado un contrato con un tercero a quien pretende pagar a través de esta operación financiera, pero no significa que las cláusulas de ese contrato sean previsibles”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 89457, “Fossatti Vázquez Agustín en J° Fossatti c/Bco. Regional p/Sumario s/Inc. s/Cas.”, 03/08/2007, LS 379-219)
[18] GALDÓS, Jorge Mario, “Relación de causalidad y previsibilidad contractual”, RCyS 2015 – X, 19. ALFERILLO, Pascual, Comentario al art. 1.728, en ALTERINI, Jorge H. (Director), “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, Buenos Aires, LA LEY, 2.015, Tomo VIII, pág. 123 y sgtes.
[19] GONZÁLEZ FREIRE, Juan Francisco, “La "previsibilidad contractual" y sus consecuencias en el Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley Online, AR/DOC/3828/2016.
[20] PICASSO, Sebastián – SAENZ, Luis, Comentario al art. 1.728, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián (Directores), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Buenos Aires, Infojus, 2.015, Tomo 4, pág. 440/441.
[21] UBIRÍA, Fernando Alfredo, “Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2.015, pág. 152/153.
[22] PICASSO, Sebastián – SAENZ, Luis, Comentario al art. 1.728, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián (Directores), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Buenos Aires, Infojus, 2.015, Tomo 4, pág. 440/441.
[23] GONZÁLEZ FREIRE, Juan Francisco, “La "previsibilidad contractual" y sus consecuencias en el Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley Online, AR/DOC/3828/2016.
[24] LORENZETTI, Ricardo Luis, “Resarcimiento del daño contractual: confianza, información, previsibilidad”, LA LEY ON LINE, 0003/008153.
[25] GALDÓS, Jorge Mario, “Relación de causalidad y previsibilidad contractual”, RCyS 2015 – X, 19. En este aspecto, Azar sostiene que “esta norma acota el agravamiento de las consecuencias resarcibles en razón del dolo para las obligaciones de origen contractual. El Código Civil y Comercial se aparta de las reglas sentadas en el artículo 904 del Código derogado por el cual “las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto” y en el artículo 905 que atribuía las consecuencias puramente casuales al autor “cuando debieron resultar según las miras que tuvo al ejecutar el hecho”. Las normas del Código de 1.871 no fueron objeto de controversia doctrinaria y jurisprudencial, por lo que la solución del nuevo Código introduce una importante laguna axiológica en el sistema de la responsabilidad por hechos ilícitos y por incumplimiento de obligaciones cuyas causas fuentes no son los contratos, al reducir su campo de aplicación al ámbito contractual. En efecto, se deja sin respuesta a la incidencia del dolo en el campo extracontractual, situación por demás disvaliosa”. (AZAR, Aldo Marcelo, “Relación de causalidad”, en MÁRQUEZ, José Fernando – Director -, “Responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial”, Buenos Aires, Zavalía, 2.015, Tomo 1, pág. 121/122)
[26] PREVOT, Juan Manuel, “Prueba del nexo causal”, LLNOA 2006 (agosto), 745.
[27] MAYO, Jorge Alberto – PREVOT, Juan Manuel, “Responsabilidad contractual”, op. cit., pág. 371 y sgtes..
[28] PICASSO, Sebastián – SAENZ, Luis, Comentario al art. 1.736, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián (Directores), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Buenos Aires, Infojus, 2.015, Tomo 4, pág. 451/452.