Nuevo concepto de Vulnerabilidad en Materia Previsional
Comentario al fallo García, María I. c/AFIP s/Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad
Federico Despoulis Netri
Después de años de trabajar el tema impuesto a las ganancias en materia previsional sale un fallo inédito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación donde fuera del reajuste de haberes previsionales donde ya fuera declarado inconstitucional, resuelve hacer lugar a una medida declarativa de inconstitucionalidad a la retención indebida del impuesto a las ganancias, en donde nuevamente ya no en un reajuste de haberes sino en el haber previsional lo declara inviable por la razón muy simple y sencilla que argumenta en el fallo, la vulnerabilidad en la que se encuentra cualquier beneficiario del sistema de la seguridad social y previsional ante dicha retención.
Lo primero que noto al leer el fallo es el voto casi unánime de la corte sobre este tema declarando inconstitucional la cuarta categoría del Art. 79 Ley N° 20.628.
Llegar a la condición de jubilado en nuestro país no es una cosa simple, aunque lo han simplificado para casos excepcionales. No cualquier persona cuenta con los requisitos establecidos en la ley para acceder a los beneficios de la seguridad social. Pero qué sucede actualmente cuando un beneficiario que contribuyó al sistema con aportes e impuestos como activo, se le exige un nuevo y mayor esfuerzo, que es el pago de ganancia por cobrar un beneficio que excede los topes que actualmente se encuentran establecidos por el Estado.
Hagamos una breve síntesis histórica, en el año 1973 se sancionó la Ley N° 20.628 que instauró el régimen general de Impuesto a las Ganancias. En su artículo 79, luego de la modificación del año 1997, se previó que “constituyen ganancias de la cuarta categoría las provenientes de las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal”. Desde entonces el agente de retención, hoy la ANSES, ha aplicado dicho impuesto a aquellos beneficios que superan el mínimo no imponible, así como a los retroactivos de juicios de reajuste de haberes.
Para hacer un poco de historia impositiva en nuestro país debemos mencionar que el Impuesto que actualmente conocemos como Impuesto a las Ganancias, fue creado con la figura de “Régimen de Impuesto al Rédito” a través de la Ley N° 11.682 sancionada el 12 de enero de 1933 durante la Presidencia (de facto) de Agustín P. Justo, en dicha normativa se establecía la creación de la Dirección General de Impuesto al Rédito (actualmente la AFIP).
La ley al momento de su creación y por cuestiones extraordinarias, como consecuencia de la crisis de 1929, se previó con una temporalidad valida hasta el 31 de diciembre de 1934. Al igual que la mayoría de las leyes tributarias, temporales y excepcionales con motivos en una crisis, subsiguientemente se convierten en permanentes y necesarias.
Con posterioridad este texto sufrió algunas modificaciones por el decreto-Ley N° 14.338/46 y por la Ley N° 12.965 sancionada el 2 de abril de 1947.
Luego, el 27 de diciembre de 1973, se sanciona la Ley N° 20.628 donde entre los principales aspectos se titula al tributo “Impuestos a las Ganancias” y se establecen las famosas categorías que conocemos actualmente.
El tema de los impuestos en forma general y obligatoria no es nuevo tiene orígenes en periodos de la historia mundial. Quién no conoce la historia del Motín del Té que tuvo lugar en Boston en 1773, cuando los colonos tiraron todo un cargamento de té al mar por el nuevo impuesto que había establecido Inglaterra, dando lugar a la guerra de la independencia americana. En rigor este impuesto tiene el antecedente de la Stamp Act (1765) y las Townshend Acts (1767) que imponía nuevos impuestos a los colonos sin consultarlos. Otro claro ejemplo es la Revolución Francesa, entre otros motivos, la aplicación de altos impuestos que no alcanzaba a ciertos sectores de la nobleza, del clero y otros sectores, generaron la revolución conocida. Charles Adams publicó un interesante libro sobre la historia de las rebeliones fiscales titulado For Good and Evil, The Impact of Taxes on the Course of Civilization (Madison Books). En ese libro, Adams analiza la historia de las rebeliones fiscales desde el antiguo Egipto, pasando por la Edad Media, Rusia, Suiza, España, Alemania y, obviamente, Inglaterra y EE.UU. Cualquiera que lea ese texto puede advertir cómo los pueblos se rebelan cuando son expoliados impositivamente.
Después de haber pasado por un breve comentario histórico, la pregunta que nos hacemos es: ¿por qué exigir a los que ya cumplieron con sus obligaciones impositivas a seguir pagando impuestos de este tipo? o ¿Por qué un reajuste lleva consigo el pago de dicho impuesto?
Hay que dejar en claro que sobre la Ley N° 20.628 se constituyeron unas 215 modificaciones realizadas desde 1973 hasta el día de la fecha, siendo la última de ellas realizada el 28 de diciembre de 2011 a través de la Ley N° 26.731 y el decreto 394/16.
Pero que fueron estos cambios, cuanto afectaron al régimen en materia previsional, honestamente poco y nada, ya que casi ningún jubilado era afectado por el impuesto, si bien había haberes altos tanto en regímenes ordinarios y especiales, muy pocos eran los incluidos en el sistema impositivo.
Que fue lo que paso después que incluyo a tantos dentro del régimen, se sancionaron dos decretos que cambiaron este concepto de inclusión previsional, el decreto 1242/2013 y el Decreto 394/2016, ambos totalmente regresivos en materia previsional. Es decir que para estos supuestos hay dos categorías de beneficiarios, pobres y ricos, que deben seguir esforzándose tributariamente por haber tenido buenos aportes o regímenes especiales de jubilación, todo ajeno al beneficiario.
A través del Decreto 394/2016, el Poder Ejecutivo Nacional publicó en el Boletín Oficial el nuevo mínimo no imponible del Impuesto a las Ganancias y el monto de deducciones para la denominada cuarta categoría que comprende no sólo a 1,18 millones de asalariados y unos 100 mil jubilados y pensionados.
La medida restablece la equidad relativa tributaria que había eliminado el decreto 1242 de 2013 -ahora derogado-, cuando los excluyó arbitrariamente del régimen de Ganancias, por cumplir con la única condición de percibir en agosto de ese año menos de $15.000 por mes, de bolsillo.
Que establecía el decreto 1242/2013 “se considera conveniente que dejen de tributar el impuesto a las ganancias las rentas mencionadas en los incisos a), b) y c) del artículo 79 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997, y sus modificaciones que no superen la suma de pesos quince mil ($ 15.000) mensuales estableciéndose, a tal efecto, un incremento del importe de la deducción del inciso c) del artículo 23 de la citada ley hasta un monto equivalente al que surja de restar a la ganancia neta sujeta a impuesto las deducciones de los incisos a) y b) del mencionado artículo 23”.
Art. 2° — Lo dispuesto en el artículo anterior tendrá efectos exclusivamente para los sujetos cuya mayor remuneración y/o haber bruto mensual, devengado entre los meses de enero a agosto del año 2013, no supere la suma de pesos quince mil ($ 15.000).
Art. 7° — Lo dispuesto en el presente Decreto tendrá efectos a partir del 1 de setiembre de 2013, inclusive.
Hasta acá queda claro que el impuesto generaba un privilegio, que había sido otorgado por el Gobierno Nacional, a aquellos que a la fecha mencionada septiembre del 2013 no habían sido afectados por el impuesto, que violaba esto un principio básico de las finanzas públicas internacionales que establece que a igual ingreso en condiciones laborales similares y misma estructura familiar corresponde una carga impositiva equivalente.
Como se intenta componer con un nuevo decreto N° 394 del año 2016.
Que dice el mismo:
Artículo 1° — Sustitúyense los incisos a) y b) y el primer párrafo del inciso c) del Artículo 23 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones por los siguientes:
“a) en concepto de ganancias no imponibles, la suma de pesos cuarenta y dos mil trescientos dieciocho ($ 42.318), siempre que sean residentes en el país”;
“b) en concepto de cargas de familia, siempre que las personas que se indican sean residentes en el país, estén a cargo del contribuyente y no tengan en el año entradas netas superiores a pesos cuarenta y dos mil trescientos dieciocho ($ 42.318), cualquiera sea su origen y estén o no sujetas al impuesto:
1) pesos treinta y nueve mil setecientos setenta y ocho ($ 39.778) anuales por el cónyuge;
2) pesos diecinueve mil ochocientos ochenta y nueve ($ 19.889)anuales por cada hijo, hija, hijastro o hijastra menor de veinticuatro (24) años o incapacitado para el trabajo; 3) pesos diecinueve mil ochocientos ochenta y nueve ($ 19.889) anuales por cada descendiente en línea recta (nieto, nieta, bisnieto o bisnieta) menor de veinticuatro (24) años o incapacitado para el trabajo; por cada ascendiente (padre, madre, abuelo, abuela, bisabuelo, bisabuela, padrastro y madrastra); por cada hermano o hermana menor de veinticuatro (24) años o incapacitado para el trabajo; por el suegro, por la suegra; por cada yerno o nuera menor de veinticuatro (24) años o incapacitado para el trabajo.
Las deducciones de este inciso sólo podrán efectuarlas el o los parientes más cercanos que tengan ganancias imponibles”: “c) en concepto de deducción especial, hasta la suma de pesos cuarenta y dos mil trescientos dieciocho ($ 42.318), cuando se trate de ganancias netas comprendidas en el Artículo 49, siempre que trabajen personalmente en la actividad o empresa y de ganancias netas incluidas en el Artículo 79”.
Art. 2° — Derógase el Decreto N° 1.242 de fecha 27 de agosto de 2013.
Ahora, la pregunta es debe un jubilado que hasta la sanción del decreto 394/2016 no estaba afectado por ganancias, a pagar dicho impuesto.
A través del decreto N° 394/2016, el Poder Ejecutivo de la Nación puso en ejercicio la atribución que le delegó el Congreso Nacional por medio del artículo 4° de la Ley N° 26.731. En efecto, la disposición legal facultó al Poder Ejecutivo a incrementar los montos previstos en el artículo 23 de la Ley de Impuesto a las Ganancias. El decreto citado elevó, entonces, los montos a partir de los cuales los ingresos de los trabajadores en relación de dependencia quedarían sujetos al Impuesto a las Ganancias. Ahora bien, la Ley N° 26.731 dispuso también que el incremento de aquellos montos tendría la finalidad de “evitar que la carga tributaria del citado gravamen neutralice los beneficios derivados de la política económica y salarial asumidas”.
Que fue lo que generaron estas nuevas normas, la inclusión de mas jubilados al pago del impuesto a las ganancias, llegando el mimo a ser el 10% de los beneficiarios incluidos en el sistema previsional.
Fallo de la corte García [arriba]
Previamente al fallo García de Corte tenemos algunos antecedentes importantes sobre este tema, la Cámara Federal de Apelaciones de la Provincia de Corrientes sostuvo a fines de 2011 en el fallo Carbone c/AFIP que los haberes jubilatorios deben estar exentos del pago de impuesto a las ganancias. Dicho tribunal sostuvo que las jubilaciones no constituyen rentas.
Al respecto ya se había pronunciado la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social en el fallo Pagani Pedro José c/ ANSES, en cuyo pronunciamiento también se sostuvo que la jubilación no puede ser pasible de ningún tipo de imposición tributaria.
Con respecto a los juicios de reajustes, en donde ANSES solicita actualmente el cobro de dicho impuesto, en julio de 2008 la Sala I de la Cámara de la Seguridad Social sostuvo que no corresponde la retención de impuesto a las ganancias sobre el retroactivo que percibe el jubilado fruto de un juicio de reajuste de haberes (Fallo Castiñeira, Darma Emilia c/ANSES s/ Ejecución Previsional).
Que era lo que faltaba para poner fin a esta discusión un fallo ejemplificador que cambiara o no esta posición que hasta la fecha ni AFIP ni ANSES han resuelto.
Así se dio el fallo GARCIA, para el voto mayoritario, "la sola utilización de la capacidad contributiva como parámetro para establecer impuestos a los jubilados y pensionados resulta insuficiente porque no toma en cuenta la vulnerabilidad de los jubilados que ampara la Constitución Nacional".
En ese punto señalaron que "la falta de consideración de esta circunstancia como pauta de diferenciación tributaria supone igualar a los vulnerables con quienes no lo son, desconociendo la incidencia económica que la carga fiscal genera en la formulación del presupuesto de gastos que la fragilidad irroga, colocando al colectivo considerado en una situación de notoria e injusta desventaja".
Concepto de vulnerabilidad [arriba]
Lo interesante del fallo en si fue la incorporación simple pero efectiva del concepto de vulnerabilidad, que seguramente es muy amplio, pero no es así la seguridad social, inclusiva, intergeneracional, universal, no entiendo entonces como una persona podría cobrar un beneficio previsional sin un aporte (Moratoria Ama de casa) y un jubilado que aporto debe seguir aportando con impuestos regresivos, en este caso queda claro que la Seguridad Social es solo para unos. No se puede exigir más aportes o impuestos a un beneficiario de la seguridad social porque hay solo un jubilado y pensionado, nada más. Por lo tanto, a todos les afecta los mismos derechos y obligaciones y mas cuando abarcamos mas de lo que la ley dice.
El concepto de vulnerabilidad social asocia como elementos esenciales el riesgo de una persona o grupo a sufrir un daño ante una eventual contingencia y la capacidad de aquéllos de evitar el resultado lesivo, reducirlo y/o hacerle frente. Se trata de situaciones con un fuerte componente estructural, que alcanzan a la propia exposición al hecho amenazante, y que se manifiestan subjetivamente en un sentimiento de inseguridad o de indefensión ante el mismo.
En las sociedades occidentales actuales, la vulnerabilidad está estrechamente vinculada con la inestabilidad laboral, la fragilidad de las relaciones sociales y la falta de acceso a prestaciones sociales.
El análisis identifica los grupos que se perciben a sí mismos vulnerables ante la pérdida o reducción de sus derechos en materia de seguridad social y principalmente en el derecho previsional.
La Corte en este caso perfectamente deja manifestado que el beneficiario es vulnerable, pero ¿Por qué? Por ser parte del sistema previsional, que otra cosa se requiere, no tener beneficio, no haber aportado, no cumplir con los requisitos de la Ley N° 24.241. No es la edad, la situación de salud ni la compra de los medicamentos, lo que hace vulnerable a García sino su situación de jubilada, caso contrario estaríamos tratando un tema bastante complejo como seria que solo existe la igualdad en materia de derechos y no la similitud de derecho, materia con la que se ha manejado siempre nuestra jurisprudencia, donde vimos que una sentencia debe generar igualdad, que los actores sean solamente los que tiene una igual situación o hechos y no una similitud, con este criterio solo Badaro lo podrían reclamar los varones y no las mujeres, que clase de criterio aplicamos nosotros si la Corte no lo ha hecho, hay similitud en que en que cualquier jubilado esta en condiciones de reclamar que se aplique el fallo de la corte a una situación similar que cual es la condición de ser jubilado.
Queda claro que la Corte universalizo el problema del impuesto a las ganancias en materia previsional y lo resolvió diciendo que la situación de ser un jubilado o pensionado lo hace vulnerable a este impuesto, ¿Pero si cobran muy bien? Si claramente pero también aportaron de idéntica manera y en muchos casos sin tope por las leyes vigentes en épocas de nuestro sistema. Además, podríamos pensar que la jubilación es una renta, que es extraordinaria, que aumenta el patrimonio de un beneficiario, claramente no es así, la movilidad que hoy se percibe es solamente inflacionaria, todos los índices que inventan solamente cubren la inflación no aumentan móvilmente el beneficio, es decir no hay mejora.
¿Por qué deberían pagar los jubilados ganancias? Seguramente no encontremos respuestas, solo al Voto del Ministro de la Corte Carlos Rosenkrantz que considera a la jubilación una renta pasible de impuestos, nada mas lejos de la realidad.
La principal crítica a la inclusión de jubilaciones y pensiones en el pago de impuesto a las ganancias radica en la considerada “doble imposición”, debido a que los trabajadores han tributado el impuesto a las ganancias a través de sus sueldos en actividad y una vez jubilados, la prestación previsional surgida de dichos aportes vuelve a tributar ganancias. Razón por la cual la Corte en si voto mayoritario no toca este tema, claramente que del paso de la actividad a la pasividad estas imposiciones tributarias no tienen sentido, no hay más actividad.
Ahora, qué es lo que no se toma en cuenta al hablar de ganancias en la pasividad, primero que las jubilaciones tienen carácter alimentario, es decir que no deben desmejorar en forma extrema la contingencia previsional; por otro lado, un jubilado que aportó durante toda su vida no se le puede exigir una mayor contribución para el pago de beneficios incluidos en el Sistema de la Seguridad Social, es decir, acá habría una solidaridad intergeneracional a la inversa.
Conclusión [arriba]
La cobertura previsional trepó de 66,1 hasta el 93,8 por ciento actual, el nivel más elevado de toda América latina, pero nunca se determinó que costo implicaría esta inclusión, es mas de contar en el régimen con 3 activos para 1 pasivo, pasamos a tener 1,2 activos por pasivo, esto nunca se comentó, razón por la cual el sistema es inviable; y solamente se mantiene no solo con aportes y contribuciones, sino con infinidad de impuestos que se recaudan para hacer efectivo esta obligación del Estado. Esto como se pensó en financiar.
Los impuestos a este nivel generan siempre una regresión, de empleo, previsional, inmobiliario, etc. es decir un estancamiento económico que desgraciadamente no es la primera vez que lo analizamos en nuestro país. Que, para peor, seguramente abogados y economistas han escrito sobre esto durante décadas, siempre de los mismo, déficit e impuestos y nunca se escuchó, es más seguramente dentro de 30 años otros probablemente estén haciendo lo mismo que planteo hoy.
A partir de la misma ley se debería excluir a los Jubilados del alcance de dichas retenciones ya que el Impuesto a las Ganancias solo tiene que gravar la ganancia, esto es el rendimiento, la renta o enriquecimiento y no el haber jubilatorio o la pensión, que son prestaciones de naturaleza previsional. De lo contrario, el cobro del gravamen afecta directamente derechos adquiridos por los jubilados, quienes reciben una suma de dinero que es el resultado del cumplimiento de exigencias legales, habiendo aportado a una o varias Cajas de Jubilaciones durante su vida laboral.
Tema que deberán tratar en ambas cámaras ya que la Corte así lo solicita que revean este tema definiendo quienes por el mínimo no imponible deberán o no hacer aportes al sistema por estar afectados por esta Ley.
Por eso me gustaría terminar con una frase muy interesante que dice:
“No puedes ayudar a los pobres destruyendo a los ricos. No puedes fortalecer al débil debilitando al fuerte. No se puede lograr la prosperidad desalentando el ahorro. No se puede promover la fraternidad incitando al odio de clases”.
Abraham Lincoln
Bibliografía [arriba]
- Informe Anual sobre impuestos Banco Mundial
- AFIP Nomina de Impuestos
- Dr. Fernando Castellanos (H) en su artículo de doctrina que se titula “Reforma Tributaria 1974”
* Abogado recibido en la Universidad de Buenos Aires, especializado en Derecho de la Seguridad Social-.Titulo de Profesor en Docencia Superior (U.T.N.)- Docente Ayudante UBA Facultad de Derecho.- Docente en la UADE y en la UCA en el área de la Seguridad Social Posgrado- Profesor en el Gobierno Ciudad de Buenos Aires en Institutos de Enseñanza y Formación Profesional en el área del Derecho Administrativo, Impositivo y Publico- Docente del Instituto de Formación Profesional de la Procuración del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.-
Ex empleado de la Administración Nacional de la Seguridad Social.
Redactor y Colaborador en la Comisión de Prensa de la ADAP (Asociación de Abogados Previsionalistas). Miembro de la Comisión Directiva de la ADAP.
Consultor permanente del Diario La Nación y el Cronista Comercial en materia de Seguridad Social e Impuestos.
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