El Presidente y las potestades legislativas [1]

Carlos I. Salvadores de Arzuaga
Guillermo A. Cappelletti

I. Una rápida mirada retrospectiva de los últimos 25 años (periodo tomado al azar) se observa con claridad que el presidente asume funciones legislativas con mayor asiduidad e intensidad.

La Reforma de 1994 tuvo entre sus objetivos limitar el presidencialismo o por lo menos fue lo que se dijo.

Ciertamente, ellos fueron los propósitos que se hicieron públicos a través de la primera declaración de los Dres. Carlos Saúl Menem y Raúl Ricardo Alfonsín del 14 de noviembre de 1993, donde expresaron que por la reforma constitucional se pretendía que: 1) Se consolide el sistema democrático y perfecciones el equilibrio entre los poderes del Estado; 2) Se afiance la independencia de la justicia y fortalezca los órganos de control; 3) Se rediseñe el régimen federal para favorecer el progreso y desarrollo económico de provincias y regiones; 4) Se favorezca la integración latinoamericana y continental.

Y para el logro del fin 1) se enuncian nueve propuestas temáticas, de las cuales la primera era justamente la atenuación del sistema presidencialista, y entre las que también se contemplaba la reglamentación de la facultad presidencial de dictar Decretos de Necesidad y Urgencia[2].

Esa “bisagra” ante los excesos presidenciales que pudo ser la reforma se frustró, tanto por razones técnicas como políticas.

Sin perjuicio de la legislación delegada, son los decretos de necesidad y urgencia (DNU) donde se aprecia con mayor nitidez al “presidente legislador”.

Durante la presidencia de Raúl Alfonsín se dictaron 2 DNU en 67 meses; en la de Menem 177 en 70 meses durante la primera presidencia, en la segunda 105 en 55 meses; en la de de la Rúa 59 en 24 meses; en la de Duhalde 155 en 17 meses, durante la de Kirchner 239 en 53 meses; en la de Fernández de Kirchner 33 en 48 meses de la primera presidencia y 49 en la segunda, y en los primeros 26 meses de Macri 35 DNU.

Si se nos ocurre un ranking mensual: 1° Duhalde con 9,10 DNU por mes; 2° Kirchner 4,50; 3° Menem –primer periodo- y de la Rúa 2,50; 4° Menem –segundo periodo- 1,90; 5° Macri 1,40 y 6° Fernández de Kirchner –segundo periodo- 1[3].

A lo expuesto agréguesele que recién en el año 2006, doce años después de la reforma constitucional, se sancionó la Ley 26.122, en cumplimiento de lo establecido por el último párrafo del art. 99 inc. 3° de la Constitución Nacional, que dispone el funcionamiento de la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo en el ámbito del Congreso Nacional.

A ese momento, se habían emitido 538 DNU sin control parlamentario. O sea que existen 538 normas de carácter legislativo, que carecen de control legislativo y respecto de las cuales no existió el proceso deliberativo que prevé la norma constitucional.

Ahora bien, en los primeros seis meses de funcionamiento de la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo, dicha comisión emitió 160 dictámenes otorgando validez a los decretos de necesidad y urgencia sometidos a tratamiento. De estos 160 DNU, poco más de un tercio fue elevado para su tratamiento en ambas Cámaras. De ese total, solamente 55 fueron aprobados por las dos Cámaras, tal como lo dispone la Ley 26.122. Y, mientras que en Diputados se discutieron un total de 66 decretos, en el Senado, en cambio, se trataron 71. Ninguno de los DNU tratados fue rechazado por la Comisión; y llamativamente, los 55 aprobados por ambas cámaras provenían de la gestión del Dr. Kirchner, en ese momento en ejercicio del mandato presidencial[4].

Los números abruman e indican que hay algo en nuestro sistema institucional que está en crisis.

II. Vale que recordemos algo de la dogmática constitucional en cuanto a nuestra forma de gobierno republicana y el valor de la división funcional del poder.

Nuestra Constitución tiene organizado el sistema institucional como una maquinaria de relojería, donde la distribución de las funciones en órganos independientes es la nota característica.

La “adopción” de la forma republicana es un mandato concreto y definitivo del Constituyente, delimitando a esos efectos las funciones de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Esta adopción no sólo se encuentra cargada de razones políticas sino también históricas, y a través de ella la división de poderes es la nota que tiene mayor envergadura en el diseño constitucional.

El artículo 1º de la Constitución y el artículo 29 por un lado y el artículo 109 por el otro, “limitan” un diseño institucional cuyo objeto fundamental es evitar la concentración del poder y dar seguridad a los habitantes de la Nación.

Este diseño institucional implica que los órganos desempeñen funciones específicas en cuanto a la dinámica y gestión del poder y además pueden (y deben) controlarse mutuamente. De otra forma estaríamos haciendo una simple división del trabajo.

Dentro de esta estructura constitucional se modelan las atribuciones de los tres poderes.

Si bien la división de poderes, en principio y con algún apresuramiento, puede ser entendida como una técnica más de gobierno, limitarla sólo a ella desplaza su origen ideológico tendiente a despersonalizar el poder y sujetarlo a controles mutuos para proteger la libertad y los derechos del hombre.

Materialmente en estos tiempos, la pretensión es evitar la centralización de la decisión política que lleva al desvanecimiento de la división de poderes y a la inseguridad jurídica.

En definitiva, la división de poderes supera la mera división de funciones de gobierno, importa sustancialmente evitar la concentración del poder[5].

Dentro de esta tríada de funciones el Poder Ejecutivo participa con singular intensidad conforme el diseño constitucional en el que se encuentra inmerso, con la figura del presidente.

La expresión “sistema presidencial” o “presidencialismo” parece haber sido acuñada por Bagehot (1867), para quien “El rasgo característico de este sistema es el de que el presidente es elegido por el pueblo de una cierta manera, y la Cámara de Representantes de otra. La independencia mutua del poder legislativo y del ejecutivo, es la cualidad distintiva del gobierno presidencial, mientras que, por el contrario, la fusión y la continuación de sus poderes sirve de principio al gobierno de gabinete...”[6].

Elegimos este sistema que se caracteriza por la separación de los poderes y el ejercicio de la función ejecutiva por una sola persona, elegida directamente por el pueblo, por un periodo determinado y quien asume en forma exclusiva la responsabilidad por el desempeño de su función.

La característica unipersonal del Ejecutivo Nacional, se encuentra atenuada por la institución ministerial, sin que la participación de los ministros o del Jefe de Gabinete en los actos del presidente puedan convertirlo en colegiado, como pretendía Matienzo con su interpretación[7]. Lo que sucede, es como dice Abelardo Levaggi, la formación del Poder Ejecutivo se encuentra sujeta a premisas fácticas (virrey; junta de gobierno; encargado de las relaciones exteriores), ideológicas (Montesquieu – presidencialismo-; Locke – Rousseau –parlamentarismo-) y normativas (Constitución Norteamericana – presidencialismo –; Constitución Chilena – Ejecutivo Fuerte-), todo ello proporciona a la función presidencial un perfil sui generis[8].

Así como entendemos que los ministros y el Jefe de Gabinete no integran el Poder Ejecutivo, sino que lo asisten y colaboran como “institución constitucional autónoma en su concepción, con atribuciones propias”, también ocurre lo mismo con el vicepresidente. Esto implica que la concepción “monocrática” del Ejecutivo, excluye tanto a los ministros como al vicepresidente, de tal manera que nuestro sistema constitucional no soporta un Ejecutivo con más de “un ciudadano”.

Frente al Ejecutivo, con estas características, el Congreso de la Nación con doble representatividad, la democrática con la Cámara de Diputados y la estadual con la Cámara de Senadores, por lo menos en el texto y el ideario originario de los Constituyentes, tiene como una de sus principales funciones legislar.

La ley es el instrumento por excelencia para gobernar, es la viva manifestación de la política arquitectónica. Por lo menos es la concepción que ha triunfado en occidente y a partir de donde se estructura el Estado de Derecho.

Evidencia esta afirmación el hecho que nuestra Constitución cite expresamente a la “ley” sesenta y seis veces, no sólo para la protección directa de los derechos de los habitantes sino incluso complementando la regulación del sistema político y para promover el progreso y el desarrollo humano[9].

Sin ley no hay gobierno republicano y sin respetarla no hay sociedad democrática. No queremos decir que nos estamos refiriendo a un mandato puramente coercitivo carente de valor o de justicia. Es a partir de aquí donde adquiere valor la representación, el debate, la transparencia en la gestión de los acuerdos, lo que no sucede cuando la “ley” es el fruto de la soledad de un despacho o reunión de “notables”.

La función legislativa se encuentra depositada en el Congreso con ese objeto, por más buenas intenciones y valores personales de quien o quienes integren los otros poderes.

Los decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 CN); la promulgación parcial de leyes que permite al presidente disponer el cumplimiento de una ley en la parte que no fuera vetada u observada (art. 80 CN) y la delegación legislativa que permite al Congreso transferir al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materias de emergencia; pusieron en crisis el sistema republicano al que nos venimos refiriendo porque incrementaron el poder presidencial[10].

Y llamativamente, dentro de un contexto como el de la reforma de 1994, que tuvo como una de sus finalidades limitar dicho poder.

En esta oportunidad, coincidiendo con Midón[11] en cuanto que “muchas de las limitaciones implícitas, aunque fruto de la razón, el sentido común y una hermenéutica finalista que privilegia las libertades frente al poder, tropiezan generalmente con los datos de una cruda realidad que las ignora”, nos vamos a referir a los decretos de necesidad y urgencia.

III. En la actual presidencia del Ing. Mauricio Macri, la emisión de DNUs tuvieron motivos variados, sin romper la inercia que viene de presidencias anteriores.

A título ejemplificativo:

Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1013/2017 sobre Modificación del Presupuesto General de la Administración Nacional para el Ejercicio 2017 (siete modificaciones por DNU).

Decreto de Necesidad y Urgencia N° 746/2017 sobre Modificación de la Ley de Ministerios (cinco modificaciones por DNU).

Decreto de Necesidad y Urgencia N° 698/2017 que Crea la Agencia Nacional de Discapacidad.

Decreto de Necesidad y Urgencia N° 160/2017 sobre Régimen Administrativo para la Inscripción de Nacimientos.

Decreto de Necesidad y Urgencia N° 146/2017 que modifica el Decreto 902/2012 que creó el Programa Crédito Argentino del Bicentenario para la Vivienda Única Familiar (Pro.Cre.Ar).

Decreto de Necesidad y Urgencia N° 139/2017 sobre Modificación del Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados.

Decreto de Necesidad y Urgencia N° 80/2017 sobre Feriados Nacionales. Modificación del Decreto 1584/10.

Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/2017 sobre la modificación a la Ley 25.871.

Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1199/2016 sobre Derogación del Decreto 2229/2015 referido a Reembolsos a la Exportaciones.

Decreto de Necesidad y Urgencia N° 593/2016 sobre Régimen de Asignaciones Familiares.

Decreto de Necesidad y Urgencia N° 207/2016. Validez jurídica de la edición digital del Boletín Oficial de la República Argentina.

Decreto de Necesidad y Urgencia N°73/2016 que deroga el Decreto 2635/15 sobre Cese a la detracción, en el marco de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación del Quince Por Ciento (15%) de la masa de impuestos coparticipables pactada en la Cláusula Primera del "Acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales".

Decreto de Necesidad y Urgencia N° 267/2015 sobre la Creación del Ente Nacional De Comunicaciones.

Decreto de Necesidad y Urgencia N° 257/2015 sobre entrada en vigencia del Código Procesal Penal de la Nación.

Una rápida lectura es suficiente para ver, que por su materia, muchos de estos DNUs difícilmente encuentren sustento en “circunstancias excepcionales”, que los hagan procedentes conforme el mandato constitucional.

IV. Hay cuestiones que valorar a partir de los decretos señalados:

1. Los presupuestos de la necesidad y la urgencia.

2. Las prohibiciones.

Como lo sabemos, el art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional autoriza dictar decretos de necesidad y urgencia cuando “circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos… para la sanción de las leyes”. Circunstancia es un accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho y excepcional que se aparta de la regla o condición general de las demás. Pero además esa circunstancia excepcional debe tener tal gravedad que impida al Congreso dictar una ley, tanto por la urgencia con que se precipitan los acontecimientos o porque el Congreso no esté reunido.

El Decreto de Necesidad y Urgencia N° 80/2017 que reforma los feriados en sus considerandos dice: “Que resultó necesario reformular el anterior régimen general de los feriados nacionales, en tanto el mismo impactaba negativamente en la actividad productiva y en la cantidad de días de clase imprescindibles para el año lectivo; Que la norma mencionada tuvo por finalidad encontrar un balance en el diseño de diferentes políticas públicas, tanto las orientadas al desarrollo del turismo como las de fomento de la actividad productiva y la mejora de la calidad educativa; Que, en consecuencia, se dispuso la eliminación de los feriados con fines turísticos y la movilidad de la mayoría de los feriados nacionales a fin de que se cumplan en días lunes, relacionándose este último extremo con el hecho de que los comercios en general desarrollan su actividad los días sábados también, y la movilidad del feriado permite el equilibrio entre la actividad comercial y el turismo…”

Es evidente que no estamos ante ninguna circunstancia excepcional cuya gravedad impida la intervención del Poder Legislativo. El decreto se dictó el 31 de enero de 2017, no estaba reunido el Congreso pero el primer feriado que se modificaba era del 24 marzo.

En septiembre de 2017 se sanciona la ley N° 27.399 que establece los feriados nacionales y días no laborables.

Por Decreto de Necesidad y Urgencia N° 698/2017 se crea la Agencia Nacional de Discapacidad como organismo descentralizado de la Secretaria General de la Presidencia y el Instituto Nacional de las Mujeres, organismo también descentralizado pero del Ministerio de Desarrollo. Consecuentemente se reforma la Ley de Ministerios. En los considerandos afirma dogmáticamente: “Que la urgencia en la adopción de la presente medida hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes”.

No se advierten cuáles son las circunstancias excepcionales y tampoco la urgencia que se invoca.

El Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1013/2017 reforma el Presupuesto General de la Administración Nacional para el Ejercicio 2017, el Ejecutivo repite estas reformas siete veces en los primeros 26 meses de gobierno.

El presupuesto tiene por objeto prever los ingresos y gastos del Estado y por el periodo de un año. Estamos ante un acto de gobierno de naturaleza administrativo financiero, con una ley, la 24156 en cuyo art. 37 dice expresamente: “Quedan reservadas al Congreso Nacional las decisiones que afecten el monto total del presupuesto y el monto del endeudamiento previsto, así como las partidas que refieran a gastos reservados y de inteligencia”.

Dentro de la estructura institucional el presupuesto constituye un medio de control, de carácter previo, que tiene el Poder Legislativo sobre los otros poderes del gobierno.

Es tal la envergadura que pueden tener las reformas a través de los decretos de necesidad y urgencia y los decretos delegados, que lo expone la Asociación Argentina de Presupuesto y Administración Financiera Pública con los siguientes números: "El 63% de esas modificaciones totales (entre 1994 y 2016) fue aprobado por DNU, evidenciándose así la significativa trascendencia de esta figura como herramienta para alterar el nivel anual de créditos decidido por el Congreso. Asimismo, se resalta que entre 2005 y 2016 el monto de estas modificaciones resueltas vía DNU representó el 15% (promedio) del presupuesto de sanción, mientras que entre 1994-2004 fue solo del 3%".[12]

Por una parte la función legislativa que asume el presidente desnaturaliza el papel primordial que juega la representación popular y estadual en el establecimiento de los recursos y fijación de gastos, Cuando es del bolsillo de los habitantes de la Nación de donde provienen principalmente los medios para satisfacer las necesidades.

Aunque creemos que repercute más descalificando el sistema institucional porque al control del Legislativo lo diluye.

Algo parecido ocurre con las reformas por decretos de necesidad y urgencia de la Ley de Ministerios, que fue reformada cinco veces a través de decretos de necesidad y urgencia como el Decreto N°746/2017.

Luego de la Reforma de 1994, el art. 100 de la Constitución dispone que una “ley especial” establecerá el número y la competencia de los ministros. Cabe recordar que en 1898 se estableció el número de ocho, con anterioridad eran cinco identificando los ramos.

Que el Congreso establezca el número de ministros y su competencia tiene por finalidad controlar la gestión y administración del Ejecutivo, es sin duda un medio que introdujo el Constituyente para limitar la discrecionalidad presidencial. El término de “ley especial” que se introduce con la Reforma del 1898 tiene por objeto la técnica legislativa, que una ley trate exclusivamente sobre los ministros y las competencias, propio de las llamadas leyes orgánicas. La “especialidad” no hace a su procedimiento, sino a la congruencia normativa para tratar una única temática.

El decreto que modifica una ley, que tiene entre su objeto controlar al Ejecutivo, crea un estado de inconsistencia en la relación de control que produce un desequilibrio notable en la relación entre los poderes. Se desdibuja la república.

El Decreto de Necesidad y Urgencia N° 257/2015 dispuso que: “El Código Procesal Penal de la Nación aprobado por la Ley N° 27.063 entrará en vigencia de conformidad con el cronograma de implementación progresiva que establezca la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del nuevo Código Procesal Penal de la Nación que funciona en el ámbito del Honorable Congreso de la Nación, previa consulta con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Consejo de la Magistratura de la Nación”.

La Constitución prohíbe que se dicten decretos de necesidad y urgencia que “trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos”. Es evidente que el Código suspendido versa sobre tema penal, de allí el exceso del Ejecutivo.

V. No tenemos dudas que las limitaciones que tiene reguladas la Constitución para frenar la actitud y dinámica invasiva del Poder Ejecutivo son insuficientes, y como dijimos tanto técnicas como políticas.

Sirva para ejemplificar, técnicamente la Constitución debió decir en que casos se podría dictar decretos de necesidad y no a la inversa. Es como tratar de tapar el sol con un dedo o la mano.

En este sentido, el profesor peruano Eloy Espinosa Saldaña Barrera ha formulado una serie de inteligentes observaciones. Dice refiriéndose a las imprecisiones de la cláusula constitucional que, al enumerar las materas sobre las que no puede regular mediante esos decretos y no sobre las que son susceptibles de esta regulación, “la opción asumida por el constituyente argentino es, sin duda, una de las fórmulas más amplias de habitación al accionar del ejecutivo que sobre este tema hemos encontrado en el Derecho comparado…”. Agrega que las pautas para ser puestos a consideración del Congreso “son otro punto potencial de controversia: pues el texto constitucional pareciera implícitamente reservar la determinación sobre cuando estamos frente a uno de ellos (y por lo tanto, norma susceptible de muy especial revisión parlamentaria a la discrecionalidad del Ejecutivo paradójica situación de que es la instancia cuyos actos son sometidos a control, la encargada de establecer en que casos puede ser controlada”[13].

La parquedad con la que el legislador constituyente reguló el instituto de los decretos de necesidad y urgencia, en cuanto a sus condiciones de procedencia, fue suplida por la labor de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se ocupó de ello, aún antes de su incorporación a la constitución formal, cuando su utilización ya era moneda de uso cotidiano.

En el caso ““Peralta” (Fallos 313:1513), se consideró que para que el Poder Ejecutivo pudiera emitir válidamente un decreto de necesidad y urgencia: “era necesario que existiera una situación de grave riesgo social que pusiese en peligro la existencia misma de la Nación y el Estado”, que se estuviera frente a un descalabro económico generalizado y que fuera necesario asegurar la continuidad y vigencia de la unión nacional. Es decir, circunstancias sumamente extremas.

El mismo criterio fue reiterado luego de la reforma constitucional de 1994 en la causa “Video Club Dreams” (Fallos 318:1.154). En esa oportunidad la Corte volvió a hablar de grave riesgo social como causa justificante de la posibilidad de dictar un DNU.

Este criterio aparece luego modificado en la causa “Rodríguez Jorge” (Fallos 320: 2851) donde fueron flexibilizados, aceptándose como circunstancia justificante lo expuesto por el funcionario, que hablaba de las graves fallas que afectaban al sistema aeroportuario.

La Corte volvió a su criterio original en la causa “Verrocchi” (Fallos 322:1726), donde se dijo que para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de algunas de estas circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución. Es decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; 2) que la situación que requiere la solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

En el caso “Risolía de Ocampo” (Fallos 323:1934), la Corte Suprema agregó otro requisito, a la existencia de una situación de grave riesgo social y a la imposibilidad del Congreso para sesionar agregó, además, que el decreto que se trate debe tener la finalidad de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos.

Esta doctrina fue reiterada en el caso de la “Cooperativa de Trabajo Fast Limitada” (Fallos 326:3180) y en “Leguizamón Romero” (Fallos 327:5559), donde volvió a reiterar la necesidad de que exista riesgo social y señaló que es necesario que ocurra un grave trastorno que amenace la existencia, seguridad o el orden público o económico.

En otros fallos el Alto Tribunal agregó que un decreto de necesidad y urgencia debe adoptar una decisión coyuntural (causa “Consumidores Argentinos” Fallos 333:633); no debe modificar normas de carácter permanente (id. id.); como que no se puede dictar un DNU sobre una materia que haya sido objeto de delegación por una ley vigente, si las circunstancias que motivan ambas son las mismas (causa “San Luis, Provincia”, Fallos 326:417).

Recientemente la Corte Suprema reiteró el carácter excepcional del decreto de necesidad y urgencia en Fallos 338:1048, siguiendo los lineamentos expuestos anteriormente en “Verrocchi” y “Consumidores Argentinos”.

Los requisitos expuestos, no surgen expresamente de la Constitución Nacional, por lo que alguna doctrina entendió que las “condiciones de rigurosa excepcionalidad” para la procedencia de un DNU, establecidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema, constituyen una creación pretoriana de carácter contra constitutionem[14]

A pesar de ello en el ámbito del Poder Ejecutivo (el posterior trámite parlamentario parece indicar que también en sede legislativa), las limitaciones que debieran dar los conceptos de “circunstancias excepcionales”, “necesidad y urgencia”, se han constituido simplemente en la llave para el dictado y no en la restricción. Y esto sucede porque se han confundido los acontecimientos externos al gobierno a los que le son propios.

La necesidad y la urgencia, en la mayoría de los casos, no son fruto o motivo de crisis o acontecimientos naturales, o provocados en el exterior o hechos imprevisibles, sino que la crisis es provocada por el mismo gobierno, por su improvisación, imprudencia, desidia, ignorancia. La necesidad y la urgencia es del gobierno generalmente, no de la sociedad, del gobierno que debe remendar errores, excesos. Ese accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho y que se aparta de la regla o condición general de las demás, no se ha producido por generación espontánea, es el fruto de la impericia política, no se justifica de otra forma el volumen y variedad de las normas emitidas por el Poder Ejecutivo y el debilitamiento del Congreso.

VI. El sistema está en crisis?. La república y la división de los poderes han sido superadas por la “posmodernidad”?.

Nuestro sistema institucional viene presentando síntomas que demuestran, desde la teoría del poder, por un lado desbordes en las competencias y por el otro, retracción en el ejercicio de las funciones. Estos síntomas no son propiedad o características de un único periodo presidencial[15], al contrario, es un camino del que parece que no nos apartamos.

El sistema constitucional vigente tiene bondades que implican el equilibrio del poder, la limitación, y el control. Pero los desbordes o retracciones crean un estado de desconfianza o relativizan el valor de la Constitución. Sin embargo, la sociedad reacciona sólo ante injusticias notorias, o acontecimientos graves en que se siente afectada.

No hay frente a la sola existencia de la conducta o actitud inconstitucional una respuesta política concreta, pasa un manto purificador: “la política es el arte de lo posible” y justificado si el resultado no produjo daño o beneficio.

Hace años que la Argentina viene resbalando por un camino en el que las referencias o señales son la frivolidad, lo superficial, la falta de decencia, lo individual y lógicamente cualquier relación o indicación a los valores que hacen a la cohesión social han ido desapareciendo, entre ellos respetar la Constitución, respetar la ley. El descuido en la enseñanza, en la difusión de los valores, el paulatino abandono que se hace de nuestras tradiciones políticas y jurídicas van endureciendo la sensibilidad social. Y tanto que la ley, o las normas en general se convierten en “sugerencias”.

Es entonces que muchas veces el Poder Ejecutivo cuenta con la mirada retraída por no decir cómplice de la sociedad.

Esto que podríamos llamar un tácito consentimiento, contribuye a que la desviación de poder de acentué.

No está en crisis el sistema constitucional. Nuestro ordenamiento puede tener errores de técnica[16], como se adelantara y que colaboró poco para corregirlos o morigerarlos el Congreso con la ley 26122 con la regulación para el tratamiento de los decretos de necesidad y urgencia, decretos delegados y decretos de promulgación parcial de leyes.

Lo que está en crisis es nuestra clase política, que no ha entendido que la política está sujeta o debe sujetarse a la Constitución.

La prudencia, el conocimiento y la experiencia contribuyen a la formación del político. De lo contrario vamos por la insensatez, la ingenuidad y lógicamente viviremos en “emergencias”, “urgencias”, “excepcionalidades”, etc. “Y sólo la eficacia y la técnica que tienen los órganos del Poder Ejecutivo podrán salvarnos de catástrofes”.

Quizá estamos dentro del “fenómeno de la posmodernidad”, pues hay una negación al empirismo histórico, devoción por el presente, satisfacción por lo inmediato, tiene más sentido como se trasmite que lo que se trasmite, importa más el posicionamiento individual, interesa más como se dice que lo que se piensa, la política es irrelevante o perdió la “sacralización”, las ideologías tienen poco que ver con la elección de líderes, un culto a la tecnología, etc. Lo que convierte a la Constitución, a su sistema en una simple forma.

En definitiva, centrar en este siglo los excesos presidenciales, la asunción de funciones legislativas como un mero problema constitucional es una ingenuidad.

Nos aventuramos a concentrar la visión en dos aspectos:

La conducta del político.

La conducta de la sociedad.

En lo que hace a lo primero, la política no puede estar en manos de advenedizos. Es demasiada importante para que lleguen a ella sin méritos intelectuales y sin decencia[17].

La sociedad debe remozar sus vínculos que la consoliden en la solidaridad y los valores tradicionales, donde la educación es el primer catalizador.

No habrá norma constitucional posible que evite la concentración del poder si no regresamos a nuestras fuentes.

Notas

[1]Trabajo redactado sobre la Exposición, de Carlos Salvadores de Arzuaga en la Jornada “Diálogos Constitucionales”, organizada por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho y la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, el 29 de junio de 2018.
[2] Ver art. 2 “Núcleo de Coincidencias Básicas”, punto G) Ley Nº 24.309.
[3]https://docs.  Google .com/sprea dsheets/d/1gqL 6PfCEzu6R OyOtfjixN7l- fXcmKHFE6 kEYR_XPUZ A/edit#gid=0
[4] Centro de Implementación De Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPPEC), Políticas Públicas Análisis N° 40, https://www.c ippec.org /wp-cont ent/uploads /2017/ 03/ 2029.pdf
Por otra parte, no es sorprendente que los 55 DNU emanados del presidente en ejercicio hubieran sido aprobados por ambas cámaras, por cuanto en ese momento, la Comisión Bicameral sobre un total de de dieciséis miembros, contó con nueve legisladores (cinco senadores y cuatro diputados) del Frente para la Victoria que era la coalición gobernante; por lo que contaba con mayoría propia tanto para sesionar como para emitir dictamen (arts. 7 y 8 de la ley 26.122). Esta identidad, en el caso y en aquellos en que esta se reitera, entre partido gobernante y composición de la Comisión, a pesar de provenir del propio texto de la ley (art. 3ª), diluye el control legislativo que pretendió la reforma constitucional.
[5] Debe recordarse que ya desde los albores del constitucionalismo en América James Madison expresaba que: “Todo el mundo está de acuerdo en que los poderes propios de uno de los departamentos no deben ser administrados completa ni directamente por cualquiera de los otros. Es también evidente que ninguno de ellos debe poseer, directa o indirectamente, una influencia preponderante sobre los otros en lo que se refiere a la administración de sus respectivos poderes. No puede negarse que el poder tiende a extenderse y que se le debe refrenar eficazmente para que no pase de los límites que se le asignen. Por tanto, después de diferenciar en teorías las distintas clases de poderes, según que sean de naturaleza legislativa, ejecutiva o judicial, la próxima tarea, y la más difícil, consiste en establecer medidas prácticas para que cada uno pueda defenderse contra las extralimitaciones de los otros” (HAMILTON, Alexander, MADISON, James, JAY, John, “El Federalista o la Nueva Constitución”, ensayo XLVIII, pag. 214, Fondo de Cultura Económica, México, 1943).
[6] BAGEHOT, Walter, “La Constitución inglesa”, estudio preliminar de Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, traducción del inglés de Adolfo Posada, colección «Clásicos Políticos», Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2010.
[7] SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I., y PETROWSKI, Nadia, “Notas sobre la génesis de la institución ministerial en la Constitución Argentina”, Cuadernos de Derecho Constitucional, Ed. Hydra – UCSE, Buenos Aires, 2011.
[8]LEVAGGI, Abelardo: “Manual de Historia del Derecho Argentino”, Ed. Depalma, Bs. As., 1991, Tº III, págs. 66 y ss.
[9] SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I. “El Digesto Jurídico: Lo constitucional, lo político y lo legal”, en “Digesto Jurídico Argentino. Comentado”, obra colectiva, director Ramón G. Brenna”, T° I, págs. 249 – 310, Ed. Thompson Reuters La Ley, Bs. As. 2014.
[10] Ver SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I.: “Recuperar la Cultura Cívica: Desafío para Democratizar la Sociedad y consolidar la República” , https://p3.us al.edu.ar/ind ex.php/aeq uitas/article /view/ 1506 /1933
[11] MIDÒN, Mario A., “Los Inciertos Limites de la Legislación Delegada” en Temas de Reforma Constitucional, ED – octubre 1995.
[12] “Estudios Sobre la Discrecionalidad Presupuestaria a Nivel Nacional en Argentina”, pag. 32, en “Asociación Argentina de Administración Financiera y Presupuesto”, serie de investigaciones y publicaciones, https://docs.a sap.org.a r/public/do c/Estudio% 20sobre%20l a%20discreci onalidad%20 presup uestaria
[13] ESPINOSA SALDAÑA BARRERA, Eloy, “Algunas Reflexiones sobre los Decretos de Necesidad y Urgencia en el Texto Constitucional Argentino Reformado”, en “Comentarios a la Reforma Constitucional”, Ed. Asociación Argentina de Derecho Constitucional”, Buenos Aires, 1995, pag. 153 y ss. Tal como ya lo citáramos en SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I., “Los Controles Institucionales en la Constitución Argentina 1853-1994”, Ed. La Ley, Prov. Buenos Aires, 1999, pag. 180.
[14] SARAVIA FRIAS, Bernardo, “Los Decretos de Necesidad y Urgencia”, La Ley del 17 de abril de 2018.
[15] Respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia, algunos autores remontan su uso a la época de Bartolomé Mitre (ver RAMELLA Pablo, “Derecho Constitucional”, ed. Depalma, 1982, p. 698). SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I., “Los Controles…”, cit., pag. 181; menciona el Decreto Nº 5736, del 19 de noviembre de 1862 (R.N. 1862, Tomo IV., pag. 518).
[16] Los que pueden provenir de lo que Raymond Barr llamó “democracias portátiles”; que se da cuando los países importan instituciones, como se importan aparatos o muebles, y que al ser traslada­das a otros medios simplemente no funcionan por ausencia de un ambien­te favorable. Y esto es lo que sucede, como en el caso de la reforma constitucional en nuestro país, cuando intentan insertarse dentro de un sistema presidencialista histórico, instituciones propias de sistemas parlamentarios; según la cita de GARCIA BELAUNDE, Domingo, “El Presidencialismo Atenuado y su Funcionamiento (con referencia al sistema constitucional peruano)”, en https://arch ivos.j uridicas.u nam.mx/www/bjv/lib ros/6/ 2748/9.pdf
[17] “Si alguien pretende aprender a gobernar, gobernando, según el viejo principio pedagógico de “aprender haciendo”, mal estará él y peor estarían los ciudadanos que lo eligieran” (cfr. VALADÈS, Diego, “Problemas y perspectivas del sistema presidencial mexicano”, pag. 81, en “Mèxico el Nuevo Escenario Polìtico ante el Bicentenario”, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, España 2009).