A través del presente, sólo pretendemos presentar una mirada particular sobre la problemática que afecta la situación de aquellos trabajadores del Sector Público que están ligados al mismo por un vínculo que aparece carente de “estabilidad” en el sentido estricto del término, y que son objeto del uso sistemático, y muchas veces abusivo, por parte del Estado, de figuras jurídicas contractuales que contradicen incluso su propia naturaleza.-
Los últimos años, muestran el surgimiento del fenómeno que bien podríamos denominar “deslaboralización" o "privatización" de algunas relaciones de trabajo, las que son involucradas o presentadas como “empleo público”, y que incluso aparecen contempladas en los estatutos vigentes en esa materia, aunque no por ello se logre producir –en un análisis de fondo- un desconocimiento a la real sustancia de esas relaciones.- Nuestro país no es ajeno a ese escenario.
Concretamente, se traduce en lo que apuntábamos anteriormente, es decir, un acercamiento de las normativas aplicables a los dependientes del sector público a la situación del privado.
Tradicionalmente, la temática del empleo público ha sido materia encaballada entre el derecho administrativo y el laboral, circunstancia que se tradujo en su tratamiento algo marginal en ésta última.-
II. La relación de empleo público, conceptualización. Paralelismo con el trabajo privado [arriba]
El trabajo es una actividad humana inescindible de quien la realiza, por ende está matizada por la dignidad, cualidad humana dependiente de la racionalidad y vinculada con la autonomía y autarquía del hombre de gobernarse a sí mismo con rectitud y honradez. La dignidad se encuentra también en otras cuestiones vinculadas a la libertad del individuo, como ser la alimentación, educción, el acceso a una vivienda digna, a la salud, etc.
La encíclica Laboren Exercens (1981) puntualiza que “El trabajo es una de las características que distinguen al hombre del resto de las criaturas, cuya actividad, relacionada con el mantenimiento de la vida, no puede llamarse rabajo; solamente el hombre es capaz de trabajar, solamente él puede llevarlo a cabo, llenando a la vez con el trabajo su existencia sobre la tierra. De este modo el trabajo lleva en sí un signo particular del hombre y de la humanidad, el signo de la persona activa en medio de una comunidad de personas; este signo determina su característica interior y constituye en cierto sentido su misma naturaleza”.
El trabajo es una actividad que tiene su propia esencia, y por ende una particular razón de ser, y lejos está de ser una “mercancía” (declaración de Filadelfia de la OIT, 1944), está en el centro de toda organización social, y contribuye al desarrollo de la comunidad, en solidaridad, paz social y justicia.
Se manifiesta en el espectro estrictamente jurídico mediante dos formas, el trabajo dependiente y el realizado por cuenta propia (autónomo). Dentro de la primera, se encuentran las prestaciones realizadas especialmente a favor de particulares, y el llevado a cabo en beneficio del Estado, situación que, en èste ámbito, no impide que en la realidad se dé con las características del supuesto anterior.-
Al menos, en una primera instancia, podemos decir que las estructuras normativas, que rodean una y otra de dichas manifestaciones del trabajo humano son diferentes, pues el trabajo en el ámbito privado se encuentra en la esfera del Derecho Privado y el empleo estatal en la del Derecho Público.
No obstante, estas dos formas se encuentran en determinados puntos, que les son comunes, a saber: a) el objeto o prestación esencial comprometida es trabajo humano; b) ese trabajo humano se desarrolla bajo la dependencia jurídica, jerárquica, técnica y económica del empleador; y c) la retribución o remuneración es, por naturaleza, un crédito de carácter alimentario para el trabajador y su entorno familiar.
En un primer acercamiento, podríamos decir que las diferencias radican en quien es el sujeto principal, y el fin último que cumple la actividad desarrollada; vgr. en el caso del empleo público, la presencia del interés general o público, impregnando todos y cada uno de los elementos normativos que lo rigen.
Coincidimos con la Dra. Miriam Mabel Ivanega en que “El régimen jurídico ha dejado de ser parámetro de distinción con el empleo privado”(1). Efectivamente, sin desconocer la razón de ser de la estructura estatal y el carácter exorbitante del Derecho Administrativo, hoy la brecha entre las figuras contractuales citadas es cada vez menor.
Distintos aspectos, han venido marcando, preferentemente a partir del siglo pasado, puntos de regulación común, o semejante, para los trabajadores de ambos sectores. Así, las disposiciones en materia de limitación de la jornada, inembargabilidad de salarios, accidentes y enfermedades laborales, normas de seguridad e higiene del trabajo, asociaciones sindicales, régimen de solución de conflictos, regulación de la huelga en servicios sociales, obras sociales, etc.
Desde otra óptica, se anotan diferentes tratamientos, en lo referido al régimen disciplinario, la posibilidad, más extensa en el sector público, de modificación de condiciones de prestación de tareas en relación con el lugar o el ámbito de tareas, el régimen de promociones y licencias, y otros aspectos que se presentan vinculados, directa o indirectamente, con la estabilidad plena que teóricamente gozan.
A - La Función Pública.
Su condimento subjetivo está constituído por aquellas personas, que desarrollan una actividad vinculada directamente al ámbito de la Administración Pública. Se utiliza también como sinónimo de Función Pública la denominación “Servicio Civil”.
No es nuestro objetivo entrar a analizar la amplitud de este concepto, como de quienes se encuentran comprendidos en el mismo, atento a que, en el presente, nos preocupa, particularmente, la situación de una porción de trabajadores que al menos se visualizan como estatales, y no la de todos aquellos que despliegan actividades en el sector público.-
La Ley Nº 25.164 “Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional”, dispone en su art. 3° que: “La presente normativa regula los deberes y derechos del personal que integra el Servicio Civil de la Nación. Este está constituido por las personas que habiendo sido designadas conforme lo previsto en la presente ley, prestan servicios en dependencias del Poder Ejecutivo, inclusive entes jurídicamente descentralizados. Quedan exceptuados de lo establecido en el párrafo anterior:
a) El Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros, el Secretario General de la Presidencia de la Nación, los Secretarios, Subsecretarios, el Jefe de la Casa Militar, las máximas autoridades de organismos descentralizados e instituciones de la Seguridad Social y los miembros integrantes de los cuerpos colegiados.
b) Las personas que por disposición legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarquía equivalente a la de los cargos mencionados en el inciso precedente.
c) El personal militar en actividad y el retirado que prestare servicios militares.
d) El personal perteneciente a las Fuerzas de Seguridad y Policiales, en actividad y retirado que prestare servicios por convocatoria.
e) El personal diplomático en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nación.
f) El personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo aprobadas en el marco de la Ley Nº 14.250 (t.o. Decreto Nº 198/88) o la que se dicte en su reemplazo.
g) El clero.
Diferente es el alcance y los objetivos planteados por la Ley de Ética de la Función Publica, que nos da un panorama amplio, abarcativo de todas las posibles vinculaciones entre trabajador y Estado; al respecto, establece en su art. 1º que “La presente ley de ética en el ejercicio de la función pública establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado. Se entiende por función pública, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.
A fin de clasificar los diferentes tipos de funcionarios públicos, nos remitimos a lo expuesto por la Dra. Miriam Ivanega(2) en cuanto a una distinción que contenga puntos en común de diferentes regulaciones normativas y que tenga una apertura que permita la incorporación de figuras novedosas; en ese sentido tenemos:
a) Personal con estabilidad y sin estabilidad: el primero denominado personal de carrera, incluído en el sistema escalafonario de la administración. Dentro del personal no estable incluye una variedad de figuras, a saber: contratos de locación de servicios; transitorio o temporario; pasantes; personal de gabinete o “de confianza”; interino; ad-honorem; de hecho.
b) Personal con estabilidad absoluta y con estabilidad relativa.
c) Personal regido por normas de derecho público o de derecho privado.
B - Naturaleza Jurídica de la Relación de Empleo Público.
Sobre la naturaleza jurídica de la relación o vínculo de empleo público(3), sólo hay voces coincidentes respecto de su ubicación en la esfera del Derecho Público (4), ya que fuera de ese dato específico las posturas se dividen entre aquellos que consideran que tiene una naturaleza de tipo estatutaria y otros creen en su esencia puramente contractual.
A) Naturaleza Estatutaria.
Para la primer postura el vínculo nace a partir del acto administrativo, caracterizado como unilateral, pero suspeditado a la aceptación del sujeto designado, aceptación que hace las veces de condición para el cumplimiento de los efectos de aquel. No es considerada como una prestación de consentimiento en términos contractuales, y no contempla la alternativa de deliberar libremente sobre los derechos y obligaciones del contrato.
La situación ulterior del agente está enteramente regida por la reglamentación impuesta por el Estado, que describe claramente los derechos y deberes de aquel de manera general e impersonal, sin posibilidad de someterla a convención alguna y sin derecho adquirido a su mantenimiento, es decir que puede ser modificado su status en cualquier momento(5). El objeto contractual no está determinado según esta teoría, pudiendo el Estado alterar las funciones asignadas al agente cuando las necesidades administrativas así lo requieran(6).
El Estatuto regula derechos y deberes de las partes, tiene naturaleza reglamentaria y origen legal, limita la discrecionalidad administrativa, dispone como se organizan los agentes de la administración pública y garantiza los derechos de los funcionarios, sustituyendo en todo momento la voluntad individual del superior(7).
A partir de esa base, disienten los autores respecto de si la naturaleza del acto jurídico que genera el ingreso a la nómina de empleados estatales es la de un acto unilateral, o un acto unilateral pero sometido a la prestación del consentimiento por parte del agente, o si se trata en realidad de un acto puramente bilateral.
La naturaleza estatutaria de la relación de empleo público es criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación(8), y los Tribunales Superiores de la Provincia de Santa Fe, Buenos Aires y Córdoba.
B) Naturaleza Contractual.
A criterio de los partidarios de esta postura la relación de empleo público no es más que un acuerdo de partes, con derechos y obligaciones pre-establecidos, y con una finalidad de interés público que le da su caracterización esencial, pero sin perder la esencia convencional(9).
Pueden cambiar las formas de contratación, más el carácter contractual no se pierde aún cuando varíen las modalidades utilizadas por la Administración Pública para contratar a sus agentes bajo el régimen que sea. Que exista una base de condiciones legalmente pre-establecidas no exime al funcionario de prestar su voluntad en sentido positivo o negativo para la celebración del acuerdo, ni al posible empleado de aceptar o no la propuesta laboral. Por ende reiteramos, para esta tesis cambian las formas, más siempre existe acuerdo de partes.
Si la presencia de Convenios Colectivos de Trabajo o de una regulación fuerte y abarcativa en materia de Derecho del Trabajo no llevó a la desaparición del contrato de trabajo como acuerdo de partes, tampoco puede sostenerse que la presencia de estatutos genere la negación del carácter contractual de la figura objeto de estudio(10).
Rafael Bielsa y Marienhoff entre otros destacados doctrinarios sostienen esta postura, resaltando que el ejercicio de funciones propias del Estado, la prestación personal de las tareas, la dependencia, la consecuente facultad de la Administración de modificar tareas y la retribución igualitaria son los aspectos relevantes que caracterizan al contrato de empleo público.
La estabilidad en el empleo público fue regulada y reconocida, de manera definitiva, por la reforma llevada a cabo en nuestra Constitución en 1994, en el art. 14 bis(11), cuando hace referencia a la garantía de estabilidad, lo cuál puede decirse que fue consolidándose con la aparición de instrumentos jurídicos internacionales, que comenzaron a establecerlo expresamente, como vgr. el art. 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), el que establece que “los Estados reconocen el Derecho a los trabajadores en la Estabilidad de sus empleos, de acuerdo con las características de la industrias y las profesiones y con causas de justa separación. En caso de despido injustificado el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”.
La Carta de la Organización de los Estados Americanos, en su art. 28 proclama, que las personas mediante su trabajo, tienen el derecho de alcanzar su bienestar material y su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad económica.
Así, la estabilidad laboral es considerada un Derecho Humano de carácter esencial, ya que el mismo sirve de garantía a las personas para la satisfacción de necesidades básicas y fundamentales como lo son las relacionadas con la familia, la subsistencia y el desarrollo normal de la vida de cualquier sujeto. Además de estar comprobado que la estabilidad genera eficiencia y efectividad, lo que lleva en definitiva a la calidad de la producción de una Empresa.
Es decir, que de lo que se trata, es procurar la protección del trabajador respecto de despidos arbitrarios, evitando así la inseguridad que puede plantearle una situación arbitraria o contingencias ajenas a él.
Al hablar de estabilidad es necesario establecer aquella que se plantea entre el empleo público y el empleo en el sector privado, ya que no se encuentran amparados por la misma regulación legal. Por eso se habla de una Estabilidad Propia y una Impropia.
A través del tiempo se han desarrollado diferentes doctrinas u opiniones en relación a que tipo de estabilidad es la que rige para un empleado público; actualmente la Jurisprudencia de la CSJN y la mayoría de los autores diferencian claramente la Estabilidad Propia, de la cual goza quien está relacionado con un organismo de la Administración Pública, es decir, que ante una ruptura ilegítima del vínculo implica la reincorporación del empleado, de la estabilidad impropia, la cual apunta a proteger a las personas de los “despidos arbitrarios” en relaciones privadas, o regídas por la LCT.
Quienes han interpretado que la impropia es la que rige para Empleados Públicos, lo hicieron, generalmente, frente a normas conocidas como de “racionalización administrativa”.
Tales normas, que podrían ser consideradas sumamente injustas, desde el punto de vista de la finalidad de la estabilidad para los empleados públicos, se instalaron por ejemplo mediante la conocida figura de la “prescindibilidad” y con el argumento de buscar la reducción del gasto público o mejorar la calidad del servicio, e incluso interponiendo motivos de índole ideológica, por medio del reemplazo de sujetos incorporados sin selección previa, por otros que serían seleccionados por concurso supuestamente sí lo harían. Los resultados de este tipo de leyes, como ocurrió con la 23.697, de Emergencia Económica no han sido para nada positivos, todo lo contrario. Por eso al hablar de la Estabilidad del Empleado Público, un convencional decía”…Dicha Estabilidad, importa destacarlo, tendía a eliminar, a juicio del constituyente, una práctica que merecía su reprobación: Siempre el empleado público ha estado sujeto a las cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno.
Ahora ya no podrá ningún partido político que conquiste el gobierno disponer de los puestos administrativos como botín de guerra. Entendemos que este principio constitucional entrará a regir simultáneamente con la vigencia de las reformas y en adelante ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo(12).
Dentro de la clasificación de Estabilidad Propia, se puede hablar de una relativa y una absoluta, y esta última es a la que hacemos referencia al tratar el empleo público, y la relativa la gozarían los representantes gremiales, según establece la Ley Nº 23.551.
Cuando hablamos de despido, hay que diferenciar tres tipos: a) con justa causa, b) sin justa causa y c) arbitrario. En estos últimos dos casos el empleado se encuentra protegido y debe ser indemnizado.
Siempre en el ámbito propio del sector público, la estabilidad propia se ve vulnerada: a) si la cesantía se dispone sin causa legal suficientemente razonable; b) si se dispone sin sumario previo y sin forma suficiente de debido proceso; c) si se declara en comisión al personal.
En contrario, aquélla no debe entenderse violada cuando: a) hay causa legal razonable, acreditada por sumario previo que satisface el debido proceso; b) se suprime el empleo; c) se dispone la cesantía por razones reales de verdadera racionalización o economía administrativa; siempre con basamento en un presupuesto legal; d) el empleado esta en condiciones de jubilarse o se lo jubila de oficio. En estas dos últimas al no haber causa imputable y ser inviable la reincorporación, la estabilidad debería conllevar una indemnización.(13)
El art. 14 bis de la Constitución Nacional, lo que hace es reconocer y establecer la estabilidad del empleado público, a todos los sujetos integrantes de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y de sus entidades autárquicas, quedando muy clara la intención de la Carta Magna de proteger a los trabajadores, con diferentes herramientas, tanto los de la Administración Pública como los del ámbito privado.
Sobre éste particular, opinó el convencional Carlos A. Bravo, miembro de la comisión Redactora y Secretario de la Subcomisión Derechos Sociales y gremiales, en el debate referente al llamado art. 14 nuevo: “…La estabilidad, salvo pocas excepciones, está tipificada en el caso de los empleados públicos, ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ellos y la administración. Esto por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es perenne y sujeta a mínimas variaciones (…) En algunos Países, donde la estabilidad esta asegurada por ley, la cesantía del empleado público arbitrariamente dispuesta, es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aún cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al que recurrió el empleado. En el campo de las relaciones de Derecho Privado, la situación es distinta. El poder discrecional, que constituye la excepción en la administración pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más…” (Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente, año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, pág. 1126)(14).
Ahora bien, la cuestión que incumbe principalmente al derecho laboral, es la referente a los sujetos que prestan servicios en el Estado mediante contratos, muchas veces precarios y sin regulación, en los que incluimos los conocidos como “Becarios”, por medio de los cuales se toman empleados para funciones administrativas, por tiempo indeterminado, ya que, a pesar de existir un plazo establecido, los mismos se renuevan automáticamente, provocando la extensión de los mismos en el tiempo, pudiendo dejar sin efecto la relación sin ningún tipo de justificación; esto se comprueba fácilmente en la realidad cotidiana de la administración.-
Por ello, es fácil observar, que la precariedad en las contrataciones, no sólo afecta a trabajadores del sector privado, ya que la Administración Pública utiliza diferentes maneras de contratar, que han dado en llamarse “flexibles” o “precarizados”, incorporando así personas a las diferentes áreas del estado, inclusive en la misma estructura judicial, que carecen del derecho a la estabilidad, a un salario justo, al acceso a la obra social y no aportan a la seguridad social.
Se dice que el Estado Nacional emplea a más de 19.500 personas, con sueldos ínfimos, y desde hace muchos años mantenidos en esa calidad. Lo mismo en el ámbito de la salud, donde los médicos son contratados a través de lo que denominan locaciones de servicios, llegando algunos profesionales a cobrar sus remuneraciones en recibos de terceros.
Es preocupante la tendencia de nuestra Jurisprudencia de las últimas décadas, ya que a pesar del 14 bis, se ha ido consolidando una doctrina judicial desprotectora de los trabajadores de la Adminitración Pública, como son los fallos de la CSJN “Gil”, “Leroux de Emede” y “Perreta”. En estos podemos ver una tendencia a considerar que la Administración posee las facultades necesarias para celebrar contratos y dejarlos sin efecto, lo cual no tiene posibilidad de control por la vía Judicial, resultando así afectada la facultad del trabajador para solicitar se revise su situación.
IV. La “Precarización” del empleo público [arriba]
Se entiende por “precarización” de la relación de empleo público a la carencia del derecho a la estabilidad por parte del sujeto trabajador. Es un fenómeno que se compone de un sinnúmero de medidas, agrupadas bajo la declarada premisa principal de lograr un alto nivel de eficacia, en el cumplimiento de los objetivos trazados por la estructura administrativa. Estas premisas podrían decirse propias y hasta “lógicas” de una estructura empresarial privada, más no se condice con la naturaleza de los entes estatales y sus finalidades inmediatas.
Es, como dijimos, un proceso que se cristaliza a través de diferentes medidas que giran alrededor de un núcleo conformado por la desregulación de la gestión de personal y la minimización al máximo posible de las denominadas “plantas permanentes” de personal administrativo, las cuales no guardan vinculación con un concepto moderno de burocracia activa y eficaz.-
En realidad, al menos en sinnúmeros de casos, aparece de la mano de la labor de los funcionarios denominados “políticos”, es decir elegidos vía sufragio para desempeñar un cargo público y cuyo mandato es a término. Su actividad y el cumplimiento de los objetivos planteados en la campaña electoral requieren de una dinámica que exige la contratación temporánea de personal que cumpla tareas en las áreas a su cargo.
En la vereda de enfrente, los funcionarios llamados “de carrera”, es decir aquellos que ingresaron a la estructura administrativa por la vía prevista en los respectivos estatutos y avanzan en los diferentes escalafones progresivamente, en base a méritos y antigüedad, y los sindicatos, son reacios a este tipo de contrataciones.
Las raíces de la problemática planteada pueden hallarse creemos en las nuevas tendencias existentes en la Administración Pública vinculadas con la gestión (la búsqueda de la eficacia, la eficiencia y la efectividad en el actuar público) y las siempre latentes cuestiones presupuestarias (supresión o congelamiento de vacantes), no obstante lo cual las normas son en general clarísimas, dejan muy poco para la labor interpretativa, no obstante lo cual se utiliza, so pretexto de necesidades derivadas de la dinámica de la gestión cotidiana, la delegación en los contratados de labores que no son más que las que corresponden al personal que se encuentra dentro de la carrera administrativa, aunque sin estabilidad y demás derechos, reconocidos en cabeza del personal de planta.
Existen tipos diferentes de contratos “precarios”, es decir carentes de estabilidad, por un lado están todos los tipos de contratación de personal efectuadas bajo las denominaciones de “contratado, transitorio o temporario”, y por el otro las “locaciones de servicios” del derecho común.
A - La Locación de Servicios como metodología del Estado actual.
En este supuesto, acontecido desde principios de la década del 90´, vemos como el aparato administrativo estatal hizo y hace una utilización sistemática de este tipo contractual previsto en el Cód. Civ., y por ende extraño a la normativa tanto del derecho administrativo como del derecho laboral.
Obviamente, se caracteriza por ser un contrato, donde aquel que se encuentra obligado a prestar un determinado servicio carece del derecho a la estabilidad, más en la práctica diaria se muestra como un calco de cualquier relación de empleo público en tanto el prestador del servicio se confunde con los demás empleados públicos, cumpliendo en general idéntica carga horaria que aquellos, realizando labores que corresponden a aquel tipo de agente estatal, recibiendo directivas y encargos de funcionarios que limitan a nada el poder de autodeterminación que caracteriza la labor de cualquier locatario de servicios, profesional o no.
Eso si, en lo formal se trata de una verdadera “locación de servicios”, puesto que en los contratos vgr. se establece el derecho a percibir “honorarios” por sus tareas, el Estado no se hace cargo de cualquier cobertura de seguros que pudiera corresponder, se fija asimismo la obligación de facturar la prestación constando expresamente condición fiscal del contratado; ésto como ejemplo de un complejo espectro vinculado a este tipo de contratación.-
Se determina también con claridad que la prestación de los servicios está limitada temporalmente, cuestión que se “soluciona” con la celebración de sucesivas prórrogas que generan una relación de años.
El “contratado” carece no sólo de estabilidad, sino también del goce de licencias, justificaciones y franquicias, como así también del derecho a ser indemnizado por la rescisión ante tempus del contrato por parte del Estado.
Esta metodología utilizada por el Estado en la actualidad constituye un verdadero fraude tanto a las normas estatutarias de derecho administrativo como a las laborales,
Esto es así, y resulta lamentable callarlo.
B.- Contratos temporarios del derecho administrativo.
Estas son figuras previstas en la mayoría de los regímenes legales tanto nacionales, como provinciales y municipales. Tienen como nota esencial la excepcionalidad, es decir, su utilización debe darse en aquellos supuestos pre establecidos en las respectivas normativas y no para desarrollar actividades atribuidas comúnmente al personal “de planta”. Como establece el art. 9 de la Ley Nº 25.164, Ley Marco del Empleo Público Nacional, “…el régimen de contrataciones de personal por tiempo determinado comprenderá exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluídos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente”.
El régimen apuntado puede sintetizarse en los siguientes puntos:
-Existen dos tipos de contratos, uno por tiempo determinado; otro de personal de planta transitoria.
-Estos agentes prestan servicios transitorios o estacionales.
-Las funciones objeto del contrato deben ser aquellas que no pueden ser prestadas por agentes de los denominados de planta permanente.
-El Estado puede rescindir en cualquier momento el contrato, sin derecho a indemnización por parte del contratado.
-Existen limitaciones en cuanto a la cantidad de personal de un Ente Estatal que puede revistar bajo este régimen.
-Conforme el art. 16° de la Ley, los agentes contratados tendrán los siguientes derechos: a) Retribución justa por sus servicios y adicionales que le correspondan; b) libre afiliación sindical y negociación colectiva; c) licencias, justificaciones y franquicias; d) interposición de recursos; e) jubilación o retiro; f) renuncia; g) higiene y seguridad en el trabajo.
Ahora bien, el que mencionamos como elemento sine qua non ha dejado de serlo, la utilización indiscriminada de este tipo de figuras jurídicas se ha convertido en uso habitual de las gestiones administrativas, lo que ya había desatado hace tiempo las críticas por ejemplo del Maestro Marienhoff, entre otros, quien señalara que “en la práctica se encuentra desprestigiado debido al abuso de que fue objeto y se ha convertido en una expresión de favoritismo hacia personas sin méritos, cuya presencia en la Administración Pública, innecesaria e injustificada, resulta perniciosa”(15).
En este tipo de relaciones, el personal contratado si bien carece de estabilidad, gozan de los demás derechos previstos en los estatutos de personal y asumen todas las obligaciones que aquellos disponen para los empleados estatales.
No obstante no ponemos en tela de juicio la utilidad o validez de estos contratos, sino más bien de exigir un verdadero control sobre su uso, que debe ser racional y fundado, para que circunstancias como las planteadas en “RAMOS…” no sean el común denominador de las gestiones de gobierno contemporáneas.
V. Lo resuelto por la Corte en “Ramos” y “Sanchez” [arriba]
El Caso “Ramos”.
Nuestra Jurisprudencia ha sufrido diferentes cambios, como lo vemos claramente en el fallo “Ramos, José Luis c/Estado Nacional s/Indemnización por Despido” del 06 de Abril de 2010, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplico un criterio diferente, para el caso de un agente que había desempeñado funciones durante 21 años para las Fuerzas Armadas.
Éste, había sido contratado a través del Decreto Nº 4381/73, el cual autorizaba a las F.F.A.A. a contratar personal para proyectos de investigación científica y desarrollo tecnológico, sin que se genere un derecho a ser indemnizado en caso de rescisión, y no pudiendo renovarse estos por un plazo mayor de 5 años. El interesado reclamó indemnización por despido, ya que se había producido un abuso por parte de la Administración en razón de que, al amparo de ese decreto, fue contratado por un tiempo excesivo, en relación a lo que esa normativa permitía, negándosele derecho a reclamar un resarcimiento, cuando el trabajador no cumplió tareas de carácter transitorio, y estando sujeto a calificación por desempeño a través de una evaluación anual, y gozando de los servicios sociales del empleador.
En lo que hace al sistema indemnizatorio, el máximo Tribunal decidió que era aplicable el art. 11 de la 25.164 que establece el marco de Regulación de Empleo Público Nacional(16).
Estamos frente a un verdadero caso de precarización del “empleo público”, centrado en las contrataciones “transitorias o temporarias”, de sujetos que no gozan de estabilidad, según viéramos.-
Cabe recordar que históricamente la CSJN aplicó diferentes criterios en esta materia. En los primeros reclamos de casos comprendidos en el régimen público, formulaban una diferenciación, ya que si el contratado no cumplía funciones propias o específicas de la función pública se le aplicaba la Ley de Contratos de Trabajo, como el caso Zacarías en el año 1987.
Luego el alto tribunal produjo cambios vgr., como en el caso “Gil, Daniel A. y otros c/O.S.P.L.A.D. s/Empleo Público”, del año 1994, se negó la posibilidad de aplicar la Ley Laboral a supuestos en los que no se cumplimenta con lo exigido por el art. 2 inc. a) de esta, por no existir autorización expresa de la Administración Pública. Además, se fundamentó la decisión en la doctrina de los Actos Propios la cuál impide que, dentro del marco de una determinada situación jurídica, una parte desconozca la calidad que previamente ha reconocido a su contraparte, sólo tiene cabida en el ámbito del derecho administrativo, cuando la administración actúa en el ejercicio de una facultad discrecional, es decir, cuando la norma atributiva de competencia no establece cuándo, cómo y en qué sentido debe ejercitarse, sin perjuicio de que en toda decisión estatal se advierta la existencia de elementos reglados, desde que los órganos estatales deben encontrar en la norma jurídica el fundamento y límite de su actuación. (del voto del Dr. Licht, consid. VIII)(17).
De esta manera la Corte comenzó a rechazar reclamos de los contratados que solicitaban ya sea la estabilidad o la indemnización aplicable, criterio uniforme que se aplicó durante un tiempo.
Es imprescindible tener en cuenta que lo que la Administración hace, al contratar de esta manera, se traduce en una “desviación de poder”, por la cual un órgano estatal ejerce de forma irregular sus potestades, para fines diferentes propios de su competencia.
La Corte, lo que hace concretamente, es tener en cuenta los hechos como realmente acaecieron, y no las formalidades de las cuales se aprovecha el estado para mantener en situación precaria al trabajador. Lo que bien podría denominarse como un corrimiento del velo, a través del cual demostró que lo trascendente es la “realidad material”, dejando en claro que la Constitución Nacional no prohíbe contratar de manera transitoria a empleados, siempre que por las características del caso, sea admisible como excepción al art. 14 bis.
Es también destacable que el Tribunal Supremo hace incapié en que no existe diferencia entre trabajador privado y público al hablar de protección contra el despido arbitrario, considerándolo a esto un principio general aplicable a cualquier situación y evitando así que se produzca la confusión de que solo se tiene en cuenta para las contrataciones dadas en el marco del derecho común.
Es por eso que cuando se habla de este caso, se destaca la conciliación de principios generales que se produce, ya que anteriormente la jurisprudencia aplicaba estos criterios solo a las relaciones laborales privadas, extendiéndolo ahora al ámbito de la Administración, evitando así que las rupturas intempestivas tampoco afecten a los empleados del estado, y el abuso de generar expectativas de perdurar en el trabajo, cuestión que fue destacada en los votos de los Ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni cuando reiteran que el principio protectorio comprende al trabajo en sus diversas formas, sea público o privado, lo cual debe ser garantizado por la Constitución como derecho invulnerable, a lo que igualmente consurren Instrumentos Internacionales con Jerarquía Constitucional, que regulan el “derecho a trabajar”.
El caso “Sanchez”.
Otro supuesto, vinculado a esta temática, es el caso “Sánchez”, donde la Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo confirmó la Sentencia de primera instancia, haciéndole lugar al reclamo del actor por haber desempeñado funciones de manera sucesiva durante el plazo de ocho años, y llevando a cabo tareas propias de un empleado de planta permanente para la Auditoría General de la Nación.
El tribunal de alzada consideró que debía indemnizárselo , aplicando la normativa de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que ante la desprotección del trabajador frente a un despido arbitrario, y el no amparo de la normativa estatal, por no ser un sujeto de planta permanente, debe recurrirse a la normativa común laboral.
Es clara la desviación de poder producida en este supuesto, ya que la Auditoría, a pesar de existir una regulación que le permitía pactar prestaciones de servicios personales transitoriamente (art. 15 de la Ley Nº 24.447 y Decreto Nº 92/95), sin derecho a reclamar luego la estabilidad en ese empleo, ni una reparación económica en caso de disolución, la misma abusó de las formas legales para privar al vínculo de la protección constitucional contra el despido arbitrario.
Tanto de la ley como de su reglamentación surge claramente que este organismo se encontraba facultado para llevar a cabo contrataciones personales, siempre que se cumplieran tres requisitos:
I) que fuesen tareas complementarias a la labor propia de esa repartición.
II) que sean actividades referentes a programas de trabajo o proyectos especiales.
III) Que sea por un plazo cierto y de manera transitoria.
En lo que hace a las actividades que desarrollaba, la demandada nunca pudo dejar claro realmente cuales eran las funciones que desempeñaba Sánchez, y menos probar que se trataba de actividades especiales, transitorias, establecidas en un cronograma especial que manifieste la intención de llevar a cabo un plan complementario y temporario.
Menos aún justificar el porque renovó de manera sucesiva el contrato, por un plazo tan extenso que no hace más que dejar en claro que la intención de este organismo era realmente usar sus servicios para actividades propias, permanentes, normales y regulares de la actividad de este organismo.
Consecuentemente, en la Sentencia quedó claramente probado como se encontraba desprotegido como trabajador en cuanto a legislación y por parte de la administración, por eso se consideró que estaban frente a un caso análogo al de “Ramos”, modificando la sentencia apelada en lo referente a el cálculo de la reparación establecida por el a quo, la cual en definitiva se determino teniendo en cuenta lo dispuesto en el precedente citado.
Del análisis realizado, extraemos, como centro de la discusión, el determinar el régimen jurídico aplicable a los contratados que, en la práctica realizan tareas de planta permanente y cuya transitoriedad se traduce en la renovación sucesiva de los contratos, sea que el contrato haya sido celebrado, sólo formalmente, en el marco del derecho administrativo o del derecho común.
¿Podemos afirmar que los criterios señalados mas arriba son “injustos” al rechazar el reconocimiento del derecho a la estabilidad cuando en realidad se da una utilización abusiva de estas contrataciones y los contratados se avienen a desarrollar tareas propias del personal permanente y sin una limitación temporal?
Seguramente si, en cuanto entendamos que la problemática puede ser abordada desde diferentes ópticas y que, en definitiva, la Corte Nacional además de su función de impartir justicia, es un eje fundamental en el mantenimiento del equilibrio jurídico, social, político y económico del país, y por ello asumen tamaña relevancia sus criterios, vgr. como en los casos recién señalados, sin dejar de subrayar que la justicia social es un principio que no puede ser desconocido, y menos en el campo de las relaciones jurídicas como las abordadas en este trabajo.-
En concreto, y con base en lo dicho caracterizada doctrina jurisprudencial, ya es hora de rechazar el llamado “mito del contencioso administrativo”, y juzgar al menos las aludidas situaciones laborativas –dadas en el ámbito de la administración pública - a la luz del principio de la primacía de la realidad, sin descuidar el uso por parte de la misma del poder de imperium que le compete, pero ello a partir de una razonable legalidad, teniendo al ordenamiento constitucional como referente ineludible, rechazando así esa gama de “grises”, bajo la cual, en definitiva, se lo desconoce.-
Notas:
(1) Ivanega, Miriam M.; “Las relaciones de empleo público”, Ed. La Ley, año 2009.
(2) Obra citada, página 120.
(3) La CSJN utilizó ambos términos en diferentes fallos: “relación” en C.S.J.N. “Gerlero, Joaquín Carlos c/ Nación Argentina”, Fallos 220:383, (1961) y otros; y en Madorrán (Fallos 330:1989, 2007) usa el concepto de “vínculo de empleo público”.
(4) A diferencia de lo que ocurre en el derecho italiano, donde se avanzó hacia los regímenes propios del derecho privado, producto del notable desgaste y abuso a que se había llegado a mediados de la década del 90´ en la designación de empleados públicos, que llevó a generar un notable déficit en las arcas estatales. Así, buscando contrarestar la creciente corrupción y revertir la falta de calificación del personal de la administración pública, se llevó a cabo un proceso de regionalización, descentralización territorial y una notable inclinación hacia un sistema flexible en lo referente a la contratación de agentes públicos.
(5) Diez, “Derecho Administrativo”, T. III, Ed. Plus Ultra, Pág. 506, año 1979.
(6) Bullrich, Rodolfo, “Principios Generales de Derecho Administrativo”, Ed. Guillermo Kraft Ltda., año 1942.
(7) Bielsa, Rafael, “Derecho Administrativo”, Ed. J. Lajouane & Cía., año 1929.
(8) C.S.J.N. , “Richeri, Agustín c/ Municipalidad de Buenos Aires, Fallos 22:37 (1880); “Herrera, Pedro P.” Fallos 99:309, año 1904; “Gerlero, Carlos Joaquín v. Nación Argentina” Fallos 220: 383, año 1961.
(9) Comadira, Julio, “Derecho Administrativo”, Ed. Lexis Nexis, año 2003.
(10) Fiorini, Bartolomé, “Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, Tomo I, año 1995.
(11) "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna."
(12) Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1957, t. II, p. 1254 s.s. y c.c.; ver exposiciones de los convencionales Peña, Martella y Mercado, J.A., ídem, t. II, ps. 1243 y 1337/1338, respectivamente.
(13) http://www.todoiure.com.ar/monografias/mono/t_del_estado/art.14.htm
(14) Mario E. Ackerman, “Extinción de la relación laboral” Pag. 36.
(15) Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, T. III-B, 94-95.
(16) Artículo 11. — “El personal alcanzado por el régimen de estabilidad que resulte afectado por
medidas de reestructuración que comporten la supresión de organismos, dependencias o de las
funciones asignadas a las mismas, con la eliminación de los respectivos cargos, será reubicado
en las condiciones reglamentarias que se establezcan . A este objeto se garantizará la
incorporación del agente afectado para ocupar cargos vacantes. Asimismo en los convenios
colectivos de trabajo se preverán acciones de reconversión laboral que permitan al agente
insertarse en dichos cargos.
En el supuesto de no concretarse la reubicación, el agente quedará en situación de
disponibilidad.
El período de disponibilidad se asignará según la antigüedad del trabajador, no pudiendo ser
menor a seis (6) meses ni mayor a doce (12) meses.
Si durante el período de disponibilidad se produjeran vacantes en la Administración Pública
Central y Organismos descentralizados, deberá priorizarse el trabajador que se encuentre en
situación de disponibilidad para la cobertura de dichas vacantes.
Vencido el término de la disponibilidad, sin que haya sido reubicado, o en el caso que el agente
rehusare el ofrecimiento de ocupar un cargo o no existieran vacantes, se producirá la baja,
generándose el derecho a percibir una indemnización igual a un (1) mes de sueldo por cada año
de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración
mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de
servicios si éste fuera menor, salvo el mejor derecho que se estableciere en el Convenio Colectivo de Trabajo y las indemnizaciones especiales que pudieren regularse por dicha vía”.
(17) Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en los Contencioso Administrativo Federal nº 30.048/96 "Asociación de Prestaciones Soc. Para Empresarios c/E.N. (Ministerio de Salud y Acción Social) s/proceso de conocimiento", 18 de Octubre de 2001, Sala I.
