Su impacto en las relaciones laborales a la luz de las normas de emergencia
Por Ab. Vanesa Descalzo [1]
¿Quién hubiera imaginado que el mundo se encontraría paralizado, con toda su gente puertas adentro, con las grandes urbes con calles desiertas? Nadie puede negar que no se ha preguntado en los últimos días si esto realmente esta ocurriendo, y es que el aislamiento social que estamos transitando solo ha sido imaginado por grandes cineastas. Lo cierto es que con fecha 31 de diciembre de 2019, se notifica en la ciudad de Kuham, China, la aparición de un caso de una enfermedad que se conoce como coronavirus, una gran familia de virus que causan enfermedades que van desde un resfriado hasta enfermedades respiratorias graves, esta última aparición trae una nueva cepa del virus y por eso se ha denominado COVID-19. La epidemia de COVID-19 fue declarada por la OMS una emergencia de salud pública de preocupación internacional el 30 de enero de 2020.
El Director General de la Organización Mundial de la Salud (OMS), el doctor Tedros Adhanom Ghebreyesus, anunció el 11 de marzo de 2020 que la nueva enfermedad por el coronavirus 2019 (COVID-19) puede caracterizarse como una pandemia. La caracterización de pandemia significa que la epidemia se ha extendido por varios países, continentes o todo el mundo, y que afecta a un gran número de personas[2].
Dentro de las recomendaciones impartidas por la OMS para evitar que el virus se propague, se encuentra el lavado de manos, evitar tener contacto con personas que pudieran tener síntomas similares al de COVID-19 y el aislamiento social para evitar así el contagio entre personas que no presentan síntomas. Lo cierto es que, el mundo fue testigo de la rapidez con la que avanzaba el contagio en los diferentes países afectados, lo que ayudado por la globalización en la que vivimos, no tardó en llegar a Latinoamérica. En ese contexto, frente a la llegada del COVID-19 a nuestro país, el Poder Ejecutivo y ministerios afectados comienzan con el dictado de una serie de normas tendientes a evitar que el número de contagios siga aumentando, evitando así crecer la lista exponencial de enfermos y muertos que se viene evidenciando en otras partes del mundo.
Pero este vertiginoso y alarmante aumento en el número de casos de COVID-19, no solo afecta a la salud, sino que atraviesa lo que son las relaciones de trabajo en todo el mundo y así las normas que se fueron dictando en materia sanitaria necesariamente afectaron el marco legal de las relaciones de trabajo. En este contexto, las nuevas estimaciones mundiales de la OIT apuntan a que en el segundo trimestre de 2020 habrá una reducción del empleo de alrededor del 6,7 por ciento, el equivalente a 195 millones de trabajadores a tiempo completo. La OIT estima que 1250 millones de trabajadores, esto es, el 38 por ciento de la población activa mundial, están empleados en sectores que hoy afrontan una grave caída de la producción y un alto riesgo de desplazamiento de la fuerza de trabajo[3].
Debemos entender que este proceso, el cual nos tiene absolutamente desconcertados, que nos presenta un panorama nuevo día a día, también afecta la manera en que las soluciones se van presentando, donde no podemos dar por cierta ni cerrada ninguna opción y donde todas las medidas adoptadas van mutando al ritmo que surgen nuevas informaciones en todo el mundo, en relación a la enfermedad y la manera de evitarla. No estamos ante una situación estática y mucho menos conocida por lo que diariamente, el Estado Nacional va generando nuevas alternativas para apaliar esta crisis sanitaria que afecta no solo la salud de los argentinos, sino también la economía, las relaciones sociales y el aspecto laboral.
Recordemos que la Argentina se encontraba en estado de emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social declarado por Ley N° 27541 del 21 de diciembre del año 2019. En ese contexto, frente a la declaración del virus COVID-19 como una pandemia por parte de la OMS[4] y ante la evidencia epidemiológica que exige que se adopten medidas rápidas, eficaces y urgentes en relación a la prevención y control del virus; es que con fecha 12/03/2020 se amplía la emergencia pública en materia sanitaria por el término de un (1) año[5]. Es en su artículo 7, que a su vez se dispone el aislamiento obligatorio por el termino de 14 días, de aquellas personas que revistan calidad de caso sospechoso (por presentar alguno de los síntomas propios de coronavirus), que posean confirmación medica de poseer el COVID-19, que hayan estado en contacto estrecho con las personas antes descriptas o que hayan transitado o vuelto de estadía en “zonas afectadas”.
En uso de sus facultades reglamentarias y conforme lo encomienda el artículo 12 del Dec. 260/2020, el MTSS con fecha 13/03/2020 emite la Resolución 202/2020 por la cual se dispone a suspender del deber de asistencia al lugar de trabajo con goce integro de sus remuneraciones a todos los trabajadores que se encuentren en las situaciones descriptas en el artículo 7 del DNU 260/2020, pudiendo aquellas personas que no presentan sintomatología ni se encuentran con diagnostico confirmado de enfermedad, cuyas tareas puedan ser realizadas desde su lugar de aislamiento, acordar la forma de prestar esas tareas con su empleador en el marco de la buena fe contractual[6].
Con posterioridad, en la Resolución 207/2020 del 16/03/2020 se establece la suspensión de la asistencia a los lugares de trabajo de personas consideradas grupo de riesgo tales como; embarazadas, personas con enfermedades respiratorias crónicas, enfermedades cardiacas, inmunodeficiencias, diabéticos y personas con insuficiencia renal crónica, como también de aquellos progenitores o personas que tengan a cargo niños que se encuentren con receso escolar dispuesto por autoridad nacional[7]. Dicha resolución establece en su artículo 2 la posibilidad de establecer el teletrabajo como modalidad de prestación de tareas habituales o análogas.
El día 19/03/2020 considerando que nos encontramos ante una potencial crisis sanitaria y social sin precedentes, resultando necesario tomar medidas oportunas basadas en la evidencia disponible y a los fines de mitigar la propagación del COVID-19 y su impacto en el sistema sanitario, con el objeto de proteger la salud pública, se dicta el DNU 297/2020 mediante el cual se dispone el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO). Esta medida implica el deber de todo ciudadano de permanecer en su lugar de residencia o donde se encuentre al momento de inicio de la medida, absteniéndose de concurrir a sus lugares de trabajo y sin posibilidad de traslado y tránsito por rutas, vías y espacios públicos desde el 20/03/2020 al 31/03/2020, lo cual fue prorrogado hasta el día 12/04/2020 y luego nuevamente hasta el 26/04/2020[8].
En su artículo 8 se establece que mientras dure el estado de ASPO, los trabajadores del sector privado tendrán derecho al goce integro de sus ingresos habituales, lo cual vale aclarar, no es equivalente a remuneraciones. Para ello, el MTESS reglamento dicha medida mediante la Resolución 219/2020, en la cual se disponía un régimen remuneratorio diferenciado entre los trabajadores que realizaran tareas desde su hogar (percibían su haber integro) o aquellos que no lo hicieren (percibían una suma en carácter no remunerativo) lo cual generaba que quienes no prestaban tareas terminaban percibiendo una suma superior que aquellos que realizaban trabajo remoto debido a las contribuciones. Pero esto quedo derogado por la Resolución MTESS 279/2020 en la cual en sus artículos 7 y 8 establece aplicación retroactiva de la norma a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución 219/2020, esto es al 20/03/2020 por lo que, en consecuencia, se iguala la remuneración de aquellos trabajadores que presten tareas de aquellos que no lo hagan, generando una clara violación al principio de igualdad.
La preocupación continuaba invadiendo la esfera política, económica y social, las relaciones laborales comenzaron a generar rispideces, los empleadores adelantaban la imposibilidad de hacer frente al pago de los salarios y como corolario, TECHINT (empresa dedicada a la construcción), despide a 1450 empleados. En ese contexto se dan a conocer 2 nuevos decretos; el DNU 329/2020 mediante el cual se prohíben los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo o fuerza mayor por el plazo de sesenta días como también las suspensiones fundadas en las mismas causales por igual plazo de tiempo. (artículos 2 y 3 DNU 329/2020), con la salvedad que es de destacar de que se exceptúan de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la ley de contrato de trabajo; salvedad que amerita su análisis oportunamente. Consecuentemente dispone que aquellas suspensiones o despidos que se efectúen en violación a los artículos 2 y 3 no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes. En relación a esta disposición debemos también recordar que este articulado modifica lo dispuesto por el DNU 34/19 mediante el cual se prohibían los despidos sin justa causa por el termino de 180 días, y se establecía la doble indemnización en caso de producirse.
Seguidamente mediante decreto 332/2020 se crea el Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción para empleadores y trabajadores afectados por la emergencia sanitaria. Mediante este programa, el Estado otorga asignaciones compensatorias al salario que dependerán de la cantidad de trabajadores que tenga el empleador, reducción o postergación de contribuciones patronales al SIPA, REPRO y prestaciones por desempleo; exceptuando de estos beneficios a aquellas actividades que hayan sido declaradas esenciales en el marco del DNU. Con esta última disposición, podemos cerrar a la fecha el cuadro normativo que rige las relaciones laborales en este tiempo de incertidumbre en que nos toca desenvolvernos.
Las relaciones laborales en el marco de la emergencia [arriba]
En este contexto normativo podemos agrupar a los trabajadores en 3 sectores, aquellos que continúan prestando tareas en forma habitual por encontrarse comprendidos en tareas consideradas esenciales o exceptuadas del ASPO; aquellos trabajadores que por la modalidad de las tareas pueden continuar desempeñándolas mediante teletrabajo; y aquellos que se encuentran impedidos de desarrollar tareas por encontrarse prohibida su actividad en el marco de las normas que así lo disponen.
En relación a los trabajadores que realizan actividades exceptuadas del ASPO no hay mayor discusión ya que continuaran prestando tareas en el marco de su relación habitual.
Para el caso de las personas que se encuentran impedidas de desempeñar tareas por no estar exceptuadas del ASPO; nos encontramos ante el impedimento de cumplir con la obligación a cargo del trabajador por encontrarse impedido de asistir a su lugar de trabajo y en consecuencia con una empresa paralizada. Esto trae aparejado una dificultad por parte del empleador para hacer frente al pago de salarios en forma íntegra tal como lo indica la Resolución del MTESS, lo cual activo institutos de vieja data en la normativa laboral como es la suspensión por fuerza mayor o disminución de trabajo. Y aquí debemos distinguir dos momentos, uno previo al DNU 329/2020 en el que las suspensiones fundadas en fuerza mayor debidamente comprobada o falta o disminución del trabajo no imputable al empleador (artículo 219 LCT), son válidas en los casos de empresas no declaradas como de actividad o servicios esenciales en las que el personal no presta tarea alguna y en el caso de empresas declaradas esenciales, en lo que refiere al personal excedente cuando hubiere una disminución sensible de su actividad.
Asimismo, en relación a los despidos producidos en esta etapa previa al DNU 329/20, entiendo que son plenamente válidos aquellos producidos por razones de fuerza mayor o falta o disminución del trabajo antes del 31/03/20; y los despidos sin causa que se hubieran dispuesto y comunicados con anterioridad a la prohibición (31/03/2020), aunque en estos casos deberán abonarse las indemnizaciones agravadas impuestas por el Dec. 34/19.
Ahora bien, con posterioridad a la entrada en vigencia del DNU 329/20, la prohibición de suspender con motivo en causa de fuerza mayor o disminución de trabajo en realidad no resulta ser tal ya que; el DNU 332/20 prevé que, en caso de que el empleador suspenda la prestación laboral, el monto de la asignación se reducirá en un 25% y podrá ser considerada como parte de la prestación no remunerativa definida en los términos del artículo 223 bis, LCT, por lo que se entiende que si hubo acuerdo en el pago de cierta suma de dinero, la suspensión es válida.
En relación a los despidos, también prohibidos por un plazo de 60 días, entiendo que la norma es armónica con la etapa de ASPO en que nos encontramos, ya que a mi entender aun no estaría justificada la extinción del contrato de trabajo fundado en fuerza mayor o disminución de trabajo, más aun teniendo a mano la figura de las suspensiones, figura que busca la preservación de la fuente de trabajo y continuidad del vínculo laboral. Nada obsta a que, frente a una prolongación de este estado de ausencia de tareas, frente a un despido, la norma pueda ser atacada de inconstitucional.
Por último, encontramos aquel grupo de trabajadores que pueden realizar tareas desde el lugar de aislamiento, desarrollando lo que comúnmente llamamos “teletrabajo” (Resoluciones 207 y 219 del 2020 MTESSN), entendido como aquella prestación de tareas que realiza un trabajador desde su lugar habitual de residencia, a favor y bajo la dependencia de otra, mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones (TICs).
Y es que pese a lo negativo de esta pandemia, que gran oportunidad tenemos frente a nosotros para implementar y mejorar el teletrabajo. Si bien recordemos, en nuestro país no hay legislación específica al respecto; encontramos a nivel internacional el Convenio 177 OIT sobre "trabajadores a domicilio", el que nos brinda algunas definiciones y fundamentalmente establece la igualdad de trato –lo cual se encontraba en flagrante contradicción con la Res. 219/20, oportunamente derogada por la Res. 279/20– entre quienes prestan presencialmente su fuerza de trabajo en el establecimiento de su empleador y aquellos que no, tanto en lo que refiere a remuneraciones, actividad sindical, seguridad y salud en el trabajo. Asimismo, se encuentran las Resoluciones 1552/2012 y 21/2020 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo que establecen las condiciones en que debe prestarse este tipo de tareas y la Res. 595/2013 del MTESSN con un programa de promoción del mismo.
En el marco de las normas de emergencia como consecuencia del ASPO, se deriva que del propio artículo 66, LCT, que es facultad del empleador
“introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador”;
por lo cual creemos que estaríamos ante un incumplimiento del deber de ocupación en caso de poder implementarse y no hacerlo.
Debemos entender todo este panorama siempre bajo el paraguas del principio de buena fe, así cuando discutamos sobre la procedencia o no de suspensiones fundadas en fuerza mayor o disminución del trabajo, debemos entenderlo como medidas tendientes a preservar la fuente de trabajo, donde ambas partes deberán negociar de qué manera se comparten sacrificios en miras a mantener el vínculo laboral. Por ello, hacer uso de lo dispuesto en el artículo 223 bis amerita que sea con el principio de buena fe como eje rector.
Por otro lado, la OIT en su comunicado de fecha 18/03/2020 "Covid-19 y el mundo del Trabajo: repercusiones y respuesta"[9] informa que una de las herramientas que se encuentran utilizando varios países del mundo es la implementación del trabajo a distancia:
"El trabajo a distancia y el establecimiento de turnos de trabajo constituyen medidas que han aplicado muchos países a escala nacional o en el lugar de trabajo. Italia y Japón han destinado recursos financieros para promover el trabajo a distancia mediante la aplicación de procedimientos simplificados".
Creemos que esta situación extraordinaria y excepcional puede llevarnos a mejorar aquellos aspectos que no han sido tenidos en cuenta a la hora de legislar en relación al teletrabajo, no son pocas las actividades que hoy pueden implementarlo, no solo permitiendo en esta situación particular que la empresa continúe funcionando sino también, en miras a su aplicación futura permitiría optimizar recursos, disminuir gastos empresarios e incluso los riesgos que implica que los trabajadores se desplacen para concurrir a prestar tareas. Es un desafío que se presenta y que como operadores jurídicos debemos estar a la altura de las circunstancias para permitir que las relaciones laborales sean optimizadas en todas sus formas, y dando así un respiro a la asfixiante situación económica en la que nos encontraremos cuando esta película termine.
[1] Abogada. Notaria. Docente Universidad Siglo 21. Auxiliar Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Miembro AADTSS.
[2] Recuperado de https://www .who .int/es. OMS Informe sobre COVID-19.
[3] Informe Observatorio de la OIT – segunda edición: El COVID-19 y el mundo del trabajo. Estimaciones actualizadas y análisis recuperado de https://www.ilo.org /wcms p5/groups/p ublic/---dgrepo ts/--- dcom m/docum ents/briefingno te/wcms_7409 81.pdf.
[4] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD.
[5] Dec. 260/2020. Emergencia Sanitaria. 12/03/2020.
[6] Artículos 1 y 4 Resol. MTESS 202/2020. 13/03/2020.
[7] Artículo 1 y 3 Resol. MTESS 207/2020. 16/03/2020.
[8] Artículo 2 DNU 297/2020. 20/03/2020.
[9] Observatorio de la OIT, 1ª edición: El COVID-19 y el mundo del trabajo recuperado de https://www.ilo.o rg/global/ about-the-ilo/WCM S_739158/l ang--es/inde x.htm.
