Delitos contra la salud pública en época de pandemia

Por Ricardo A. Basílico*
Lucas Bello

I. Introducción [arriba] 

La precipitada expansión del Coronavirus (COVID- 19) y su consecuente clasificación como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), implica un desafío para toda la humanidad y, en nuestro país, para las autoridades encargadas de promover el bienestar general.

En ese contexto inusitado, las distintas normas, recomendaciones y reglamentaciones dictadas como consecuencia de esa pandemia se han orientado a preservar uno de los aspectos fundamentales para el cumplimiento de esa premisa de raigambre constitucional, esto es, la salud pública.

En su conjunto, esas disposiciones han sido precedidas por el decreto de necesidad y urgencia (DNU) 260/2020 que fijó los criterios de actuación frente a la pandemia en materia sanitaria y, además, dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” para aquéllas personas que ingresaren de zonas de riesgo[1], presenten síntomás específicos del virus o hubiesen tomado contacto con algún caso confirmado.

Sin embargo, la vertiginosa propagación de la enfermedad en el ámbito local motivó que la referida medida de aislamiento se extendiera a todos los habitantes del país[2]; en efecto, el Poder Ejecutivo Nacional impuso la obligación de permanecer en sus residencias habituales a los distintos integrantes de la sociedad, exceptuando de su estricto cumplimiento a algunas personas en función de su calidad funcional[3].

En ese marco, las reglamentaciones adquirien especial relevancia en el ámbito del derecho penal y para quienes administran el servicio de justicia en este país, en la medida en que su inobservancia o incumplimiento puede derivar en la comisión de un delito contra la salud pública, como bien jurídico protegido en Código Penal.

En efecto, como veremos en las líneas que siguen, el capítulo IV del título VII del mencionado ordenamiento legal prevé algunos delitos vinculados a la propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas y al incumplimiento de las medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia.

En consecuencia, la época actual y la expansión de la pandemia del Coronavirus, renuevan las espectativas sobre el sistema de justicia y la importancia de determinados delitos contra la salud pública que serán analizados a continuación.

II. Aspectos generales de los delitos contra la salud pública [arriba] [4]

En primer lugar, corresponde señalar que el bien jurídico tutelado por los delitos indicados es la salud pública, que comprende un interés supraindividual de titularidad colectiva y de naturaleza difusa que, a su vez, se complementa con el derecho a la salud de cada individuo en particular.

Así García Albero –analizando la doctrina actual- considera que el bien jurídico salud pública “se emancipa relativamente, como valor instrumental de la tutela propia y directa de la salud individual a la que propende, para configurarse como protección, en primer línea, del “conjunto, de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud”, (Rodríguez Ramos, Muñoz Conde Pérez Álvarez y Laurenzo Copello)”.[5]

Resulta de interés lo expresado por Carmona Salgado en lo que hace al concepto bien jurídico salud pública, cuando considera que sus destinatarios son todos los ciudadanos de una comunidad. Nos hallamos frente a un interés supraindividual, “de titularidad colectiva y naturaleza difusa, aunque complementaria de la salud personal de cada individuo, por ser susceptible de fragmentarse en la pluralidad de situaciones subjetivas que la integran.”[6]

Así en este sentido Serrano Gómez es claro en cuando a que el bien jurídico es la salud pública “que comprende tanto la individual como la colectiva”.[7]

Nótese en ese sentido, que nuestro ordenamiento jurídico, desde sus cimientos, reconoce a la salud pública como un factor fundamental para la prosperidad de la Nación. De hecho, como se ha indicado antes, la salud pública es uno de los aspectos esenciales a fin de cumplir con el mandato de promover el bienestar general que emana del Preámbulo de la Constitución Nacional.[8]

De allí parten, consecuentemente, los demás reconocimientos efectuados a su respecto en diversas normas constitucionales y convencionales de máxima jerarquía, tal por caso, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. IX), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25, incisos 1 y 2) y la Convención Universal de Derechos Humanos, Convención sobre todas la formas de Discriminación contra la Mujer, Convención de Derechos del Niño, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, entre otras[9].

De otro lado, no debe pasarse por alto que el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS) establece que la salud no se limita a la ausencia de afecciones o enfermedades, sino que comprende un conjunto de condiciones que conducen al bienestar físico, mental y social.

Además, en líneas generales, corresponde señalar que las conductas típicas contempladas en el Código Penal consisten en la puesta en peligro de la salud pública, lo cual trae aparejado un impacto en el conjunto de la sociedad, más allá del daño que en particular pudiera causar una de esas conductas.

En efecto, la propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas, sea de forma dolosa o imprudente, o el incumplimiento de las medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia, por su propia naturaleza, tiene alcance y extensión indeterminada que se expande respecto a la ciudadanía en general.

En sentido concordante, se ha indicado que el conjunto de normas “no se enfoca particularmente en conductas que tengan en la mira la afectación dañosa de las personas y su salud en términos individuales, sino que apunta hacia aquellas que tienen la aptitud de ponerla en peligro en términos colectivos”[10].

Además, la exigencia de la puesta en peligro determina la naturaleza del tipo penal: esto es, delito de peligro concreto. En efecto, específicamente con relación a la naturaleza de delito de peligro de los tipos penales en trato, corresponde señalar que las conductas allí descriptas deben ser representativas de un riesgo potencial para el bien jurídico tutelado y que para que ellas sean operativas debe existir una situación de riesgo de lesión en el mundo real[11].

Aunque según alguna parte de la docrtina se tratan de delitos de peligro abstracto, cabe reflexionar profundamente sobre esa afirmación en función de su impacto en la práctica judicial.

En efecto, no debe perderse de vista que la realización de actos de propagación de una enfermedad o el incumplimiento de las disposiciones para su prevención pueden producir contagios o la contracción de la enfermedad por parte del incumplidor, lo cual eleva los riesgos derivados de la propia epidemia.

Establecidas las bases comunes de los delitos antes referidos, corresponde abordar cada figura en particular.

III. Propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas [arriba] 

El artículo 202 del Código penal establece que “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas”.

En primer lugar, cabe destacar que se trata de un delito común, en la medida que no se exige ninguna cualidad especial o funcional por parte del autor: esto es, comprende a cualquier persona.

En segundo lugar, corresponde señalar que la acción típica consiste en “propagar una enfermedad”. El término propagar, según la Real Academia Española, supone “multiplicar por generación u otra vía de reproducción” (primera acepción) o “Hacer que algo se extienda o llegue a sitios distintos de aquel en que se produce” (segunda acepción).

En consecuencia, esa acción no es equivalente al hecho de contagiar, que se limita a la transmisión efectiva de una enfermedad. De lo contrario, es decir, de condicionar la comisión del delito a la efectiva acreditación de un contagio, se estaría estableciendo una delimitación que la propia ley no determina.

En el caso, la propagación aludida en la norma no hace referencia a un hecho singular, sino a la reproducción de actos con aptitud suficiente para extender, difundir o diseminar una enfermedad[12].

En esas condiciones, consideramos que, si bien el contagio de una enfermedad configura esencialmente un ataque personal, lo cierto es que su propagación, al ser indeterminada o indefinible, la torna genéricamente peligrosa en relación al conjunto de la sociedad.

Terragni considera que “lo que se castiga es generar el riesgo de que miembros indeterminados de la comunidad vean resentida su salud, víctimas de quien –dolosamente- se ocupe de difundir los elementos activos de dolencias que se puedan transmitir de unos a otros; sea por contacto, esparciendo gérmenes y empleando cualquier otro método”. [13]

En similar orden de ideas, se ha indicado que “la acción de propagar importa la difusión de la enfermedad peligrosa con riesgo concreto de afectación a personas indeterminadas”[14]. Por ello, se crea se crea un peligro de una diseminación indeterminada de la enfermedad[15].

Ese riesgo concreto permite considerar que se trata de un delito de peligro, y así lo ha entendido la jurisprudencia. Es así que no se requiere una persona efectivamente contagiada para la comisión del delito sino la existencia de la enfermedad, la realización de un acto idóneo para su propagación y la acreditación de condiciones específicas de aquélla[16].

En orden a esto último, cabe señalar que la enfermedad debe ser “peligrosa y contagiosa”. La primera característica viene dada por la efectiva existencia de un riesgo respecto a la vida y a la salud de las personas, mientras que la segunda comprende a la posibilidad de que la enfermedad sea trasnmisible a otra persona por cualquier vía, que permita su difusión y propagación múltiple.

En ese contexto, en la medida que no se exige el efectivo contagio de la enfermedad (es decir, un resultado específico), el delito se consuma en el momento en que se consuma el acto que genera peligro.

De otro lado, está claro que el tipo penal comentado se trata de un delito doloso. En ese sentido, el autor debe conocer que a partir de su accionar se encuentra propagando una enfermedad que resulta peligrosa y contagiosa para terceros y para un grupo indeterminado de personas.

Además, es un delito que admite dolo eventual[17].

En ese sentido, cabe señalar que, si bien es probable que el autor pueda presentar dudas o incertidumbre en cuanto a si su acción puede –o no- resultar idónea para propagar la enfermedad, lo cierto es que si adopta decisiones contra la posible lesión de la salud pública e incluye en sus cálculos ese resultado lesivo como probables sin que ello disuada su plan, se decide conscientemente –aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas para evitarlo- a favor de dicho resultado, y de esa manera los asume en su voluntad[18].

De otro lado, corresponde destacar que el accionar imprudente no es atípico sino que encuadra en las previsiones del art. 203 del Código Penal que establece que “Cuando alguno de los hechos previstos en los tres artículos anteriores fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá una multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona y prisión de seis meses a cinco años si resultare enfermedad o muerte”.

En este supuesto culposo, el resultado exigido de forma genérica es el de causar peligro para la salud pública a partir de la inobservancia de los deberes objetivos de cuidado del autor. Estos casos, específicamente, se producen cuando el autor desconoce que posee una enfermedad o bien tiene conocimiento de ella, aunque en ambos supuestos se exige que incumpla con los deberes de cuidado[19].

El resultado efectivo del contagio y, en su caso, la muerte del tercero, implican un agravante en el reproche penal. Es evidente que, entre la conducta imprudente o negligente y el resultado lesivo debe existir una relación de causalidad directa: la enfermedad o muerte deben ser consecuencia directa de la acción imprudente o negligente.

Esta disposición agravada implica el desplazamiento de las figuras de lesiones y homicidio culposos, según cada caso (arts. 84 y 94 del Código Penal), en la medida en que la conducta típica prevista en el art. 203 es específica y contempla su modalidad imprudente en particular.

IV. Violación de medidas oficiales para impedir la introducción o propagación de una epidemia [arriba] 

El artículo 205 del Código Penal establece que “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.

En este punto, corresponde destacar, en primer lugar, que la norma exige violación a las medidas adoptadas para impedir la introducción o propagación de una epidemia, por intermedio de leyes, decretos u ordenanzas emanadas de la autoridad competente, la cual puede ser de orden nacional, provincial o municipal.

Nótese, al respecto, que no se trata de cualquier clase de medidas, sino de expresos mandatos o prohibiciones de carácter general o particular tendientes a evitar la producción o extensión de la epidemia[20].

Entonces, la autoridad, a partir de las regulaciones que estime pertinentes, será la encargada de diseñar las medidas conducentes a esos fines y, su incumplimiento, será susceptible de ser reprochado penalmente.

Además, de modo liminar, debe entenderse por epidemia a la enfermedad que se propaga durante algún tiempo en un país, acometiendo simultáneamente a gran número de personas[21]. Nótese, en resumidas cuentas, que la pandemia surge cuando esa enfermedad epidémica se extiende en una gran cantidad de países, tal como ha ocurrido con el Coronavirus.

Aclarado lo anterior, corresponde señalar que a partir del recordado decreto de necesidad y urgencia (DNU) 260/20 se dispuso la obligación de cumplir con el aislamiento social y preventivo y la obligación de reportar inmediatamente a los prestadores de la salud síntomas de Coronavirus, entre otras medidas relevantes.

Ese mismo decreto, entre otras cosas, extiende los alcances del mencionado artículo 205 del Código Penal al incumplimiento de las medidas preventivas allí dispuestas con el objetivo de impedir la propagación de la pandemia del Coronavirus (COVID- 19).

En ese contexto, corresponde destacar que el decreto de necesidad de urgencia (DNU) 260/20 –y disposiciones complementarias provinciales y municipales adoptadas en consonancia- es una medida adoptada por la autoridad competente (en el caso, el Poder Ejecutivo de la Nación) para impedir la introducción o propagación de una pandemia (es decir, una enfermedad epidémica de alcance mundial), por lo que el incumplimiento de las obligaciones allí impuestas implica la comisión de un delito contra la salud pública.

De lo expuesto, por un lado, se desprende que la norma aludida se trata de un supuesto de ley penal en blanco; ello supone que la norma principal de alcance general se encarga de delimitar el núcleo de ilicitud que en el caso versa sobre el incumplimiento de medidas adoptadas por la autoridad competente y se complementa, justamente, por esta última clase de disposiciones.

El carácter de ley penal en blanco de la norma se encuentra perfectamente justificado, en la medida en que la regulación en materia sanitaria es fluctuante y, consecuentemente, requiere de una versatilidad mayor a la que puede ofrecer una ley en sentido estricto.

En cuanto a su naturaleza, se trata de un delito común en la medida que no requiere una condición especial para ser autor y, tal como se expreso precedentemente, de un delito de peligro.

En orden a esto último, adquiere particular interés la naturaleza del peligro: esto es, abstracto o concreto. Nótese que, concretamente en orden a la situación coyuntural de la pandemia actual, se ha indicado que “para sancionar es necesario que hubiera existido un real peligro de propagación o introducción de una epidemia” y que “si la infracción (no respetar la obligación de cuarentena) la comete alguien que luego se determina que no era portador del virus, la salud pública no corrió efectivo peligro y, entonces, no sería penalmente responsable”[22].

Esa respetable opinión del distinguido académico, que no compartimos, se orienta por afirmar que el peligro concreto existe en tanto el incumplidor de las medidas emanadas de la autoridad competente sea poseedor de la enfermedad ya que, en caso contrario, no habría afectación al bien jurídico de la salud pública.

A nuestro entender, la existencia del peligro concreto no se encuentra supeditado a la posesión –o no- del virus por parte de quien incurre en la inobservancia de la cuarentena social, preventiva y obligatoria.

En efecto, el contexto indica que no son potencialmente peligrosos para la salud pública quienes posean efectivamente la enfermedad sino también aquellos que por incumplir las medidas puedan contraerla y, consecuentemente, difundirla en otros ámbitos de la sociedad.

En términos prácticos: el que quebranta la medida de cuarenta se expone a contraer la enfermedad y de expandirla a otros integrantes de la sociedad, cuya evitación persigue la norma, por lo que su conducta intrínsecamente trae aparejado un incremento de un riesgo jurídicamente desaprobado por el ordenamiento jurídico.

De ese modo, su carácter de poseedor de la enfermedad no tiene incidencia a los fines de configurar el delito analizado. Esa circunstancia no es exigida por la norma ni su ausencia implica la inexistencia de riesgo: el propio quebrantamiento de la cuarentena es una conducta que pone en riesgo a la salud de los demás en la medida que las personas, poseedoras -o no- del virus, son los canales para su propagación.

Por lo demás, cabe señalar que la pandemia de Coronavirus (COVID- 19), por sí misma, es un riesgo y un peligro para la sociedad, el cual se incrementa considerablemente ante el incumplimiento de las medidas orientadas a evitar su propagación.

En otro orden de ideas, cabe señalar que se trata de un delito doloso. Es por ello que el autor debe conocer que a partir de su acción u omisión viola las medidas establecidas específicamente para evitar la propagación de la pandemia. En consecuencia, es importante que las leyes, decretos u ordenanzas sean fehacientemente comunicadas a la sociedad y conocidas por sus integrantes.

En este punto, de modo muy ilustrativo se ha indicado que “en el contexto de la profusa atención mediática a la pandemia del COVID- 19, así como los esfuerzos de comunicación institucional oficial, sería difícil que alguien alegara desconocer las medidas de carácter obligatorio adoptadas para contenerla”[23], con lo cual compartimos en todos sus términos.

En este caso, también se admite el “dolo eventual”: el autor no tiene el ánimo de afectar la salud pública, aunque, a partir de su conducta, incluye ese resultado lesivo como una posibilidad.

A modo de conclusión [arriba] 

Sin perjuicio de que la jurisprudencia deberá expedirse respecto a la configuración de los delitos contra la salud pública en esta época de pandemia del Coronavirus (COVID- 19), consideramos, sintéticamente, que las conductas típicas analizadas configuran, en todos los casos, delitos de peligro concreto. En efecto, tanto un acto propagador de la enfermedad como el incumplimiento de las medidas de la autoridad competente con objeto de prevenirlas, trae aparejado un riesgo real de difusión de la enfermedad de un modo indeterminado al conjunto de la sociedad.

Además, ambas figuras son dolosas y admiten el dolo eventual. Sin embargo, la propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas (art. 202 del C.P.) admite su comisión culposa (art. 203 del C.P.), mientras que el incumplimiento de las medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia, de forma culposa, es atípica.

Notas [arriba] 

* Juez de Cámara del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de la Capital Federal, Doctor en Ciencias Penales (UJFK- Argentina y UNED, España) - “Doctor en Derecho Penal y Procesal Penal” (Sobresaliente “Cum Laude” Universidad de Sevilla, España. Especialista en Finanzas y Derecho Tributario UB Argentina. Post Doctorado en Ciencias Penales UNLaM Argentina. Presidente en Argentina del Instituto Peruano-Argentino de Derecho Penal IPADEP. Prof. Titular de Derecho Penal Parte Especial Universidad de Belgrano. Profesor Titular de Derecho Penal Parte General y Especial Universidad Kennedy. Profesor de Derecho Penal CPO Universidad de Buenos Aires UBA. Director de la Maestría en Criminología de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Vice- Presidente (Sede Argentina) del Instituto Iberoamericano de Derecho Penal. Ex Becario del DAAD, Universität Heidelberg, Alemania. “Doctor Honoris Causa” por las Universidades Inca Garcilaso de la Vega, Jose Carlos Mariategui y Alas Peruanas. República del Perú. Profesor Honoris Causa por la Universidad de Cuvate, México. “Visiting Professor” para Doctorado de “Università di Verona”. Italia. Profesor- Investigador de “Pos-Doctorado” del Programa de Pos Graduaçao em Direito de la Faculdade de Direito de la Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Brasil.

[1] En un principio, las zonas de riesgo eran Estados Unidos de América, Japón, China, Corea del Sur y algunos países de Gran Bretaña y la Unión Europea.
[2] Confr. decretos de necesidad y urgencia 297/2020, 325/2020 y 355/2020 del Poder Ejecutivo Nacional.
[3] Entre otros, personal de la salud, fuerzas de seguridad, autoridades judiciales de turno.
[4] Se ha tenido en este punto como base la obra “Derecho Penal Parte Especial” Libro de Estudio, Basilico, Ricardo A/ Villada Jorge L (Directores), Editorial Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2019.
[5] García Albero, Ramón (en obra Conjunta) “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal” Quinteros Olivares, Gonzalo (Director), pág. 1380, Editorial Thomson Reuters Aranzadi, 10ª Edición, Navarra, España 2016.
[6] Carmona Salgado, Concepción (en obra conjunta) “Curso de Derecho Penal Español” Parte Especial, Manuel Cobo del Rosal Director, Tomo II, pág. 127, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997.
[7] Serrano Gómez, Alfonso “Derecho Penal” Parte Especial, pág. 643. Editorial Dykinson, Madrid España. 2001.
[8] Así cabe expresarse también que el derecho a la salud emerge de los artículos 5, 33, (“Para la CSJN, el derecho a la salud es un derecho derivado del derecho a la vida (Fallos 310:112), que encuentra fundamento en el art. 33 CN, como en los pactos internacionales con jerarquía constitucional”)- Conf. Gómez, Claudio Daniel, “Constitución de la Nación Argentina”, pág.359. Editorial Mediterránea, Córdoba, Argentina, 2007- art. 41 y 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional.
[9] Ello, en función de lo previsto por el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional.
[10] SCHURJIN ALMENAR, Daniel, “Coronavirus y derecho penal”, en Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, Erreius, abril 2020.
[11]Confr. Eugenio R. Zaffaroni – Alejandro Alagia- Alejandro Slokar, "Derecho Penal. Parte General", Ediar, pág. 469, Buenos Aires, 2000.
[12] En similar sentido, ASTURIAS, Miguel A., La pandemia del Coronavirus (COVID 19) y los delitos contra la salud pública y el ambiente, en Revista en Ciencias Penales y Sistemas Judiciales, IJ Editores y Universidad de Belgrano, número 3, 2020. En el mismo sentido,
[13] Terragni, Marco Antonio, “Manual de Derecho Penal” (Parte General y Especial), pág. 784, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2014. Considera del mismo modo que “La norma no requiere que alguien termine contagiado, por lo que ilicitud se agota con la adopción de la conducta que se traduzca en aquel peligro.”
[14] Confr. ABOSO, Gustavo Eduardo, Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia, 5ta. edición, B de F, Buenos Aires, 2019, pág. 1229 y citas doctrinarias allí efectuadas.
[15] BUOMPADRE, Derecho Penal Parte Especial, t. II, cit., pág. 343.
[16] Confr. Cámara Federal de San Martín, 26/8/1992, LL, 1993-E-338, citado por D´ALESSIO, Andrés José (Director), Código Penal. Comentado y anotado. Parte Especial, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 646.
[17] DONNA, Derecho Penal. Parte Especial, t. II C, cit., pág. 202
[18] A los fines de arribar a esa conclusión, resulta de interés el posicionamiento de Roxin en torno al dolo eventual -cfr. Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, traducción de la 2ª edición alemana, Ed. Thomson Civitas, Madrid, 1997, tomo I, págs. 424/446-.
[19] Confr. ABOSO, Gustavo Eduardo, ob. cit. pág. 1231.
[20]  BUOMPADRE, Derecho Penal Parte Especial, tomo II, página 349 y DONNA, Derecho Penal. Parte Especial, tomo II, pág. 218.
[21] Ello, según la Real Academia Española.
[22] Confr. RIQUERT, Marcelo A., ¿Qué delitos pueden cometerse si no se cumplen las normas de aislamiento social preventivo obligatorio?, en Erreius Online, marzo 2020.
[23] Confr. RIQUERT, Marcelo A., ob. cit.