Flagrancia

Sobreseimiento por delito imposible

Nulidad de dictamen fiscal

La cultura inquisitiva

Voto en minoría esclarecedor

Comentario al fallo H. Q., C. M. s/Nulidad - Hurto Tentado

Por Dr. Daniel R. Pablovsky

I

Nos encontramos con una sentencia de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala 7, donde el voto de la mayoría, confirmó la nulidad decretada por la jueza de 1ra. Instancia , del dictamen fiscal en un proceso de flagrancia, en la cual en la primer audiencia multipropósito se solicitó el sobreseimiento del imputado, detenido por la policía al haber supuestamente intentado llevarse de un supermercado dos frascos de perfumes de escaso valor.

Tanto la auxiliar fiscal, como la defensa del imputado apelaron. El fiscal de cámara (o quien lo representó en dicha oportunidad) desistió del recurso, aunque la audiencia se llevó a cabo al mantenerse el recurso de la defensa.

De dicho fallo, pueden deducirse dos cuestiones:

1) El único de los tres jueces de cámara que entendió la situación razonablemente planteada por la fiscalía, y se expidió revocando la nulidad de la jueza, ha sido el Dr. Mauro Divito.

Los otros dos jueces de la Sala 7, coincidieron que la creativa postura de la fiscalía de 1ra instancia, afectaba sus criterios criminalizadores.

2) La cultura inquisitiva y dominante del sistema actual de justicia nacional, en los jueces de instrucción y los de la mayoría cámara que siguen con la misma postura, sigue generando confusión no solo teniendo presente la vigencia del art. 120 de la Constitución Nacional, de la Ley N° 27.148 y la sentencia de la CSJN: Quiroga, sino con la sanción por el Congreso Nacional de la Ley N° 27.603 y las leyes vinculadas dictadas al efecto, que modifica plenamente dicha cultura.

II

El objetivo del presente comentario, es resaltar la clara mirada del juez Divito, que en minoría sustenta que las razones invocadas por la jueza de 1ra instancia no son suficientes para fundamentar adecuadamente su decisión nulificadora, ya que a pesar que podría no estar de acuerdo con el dictamen fiscal, estaba suficientemente fundado, lo cual la inhabilita afectar los criterios de política criminal del MPFiscal, sino de quien en definitiva tiene la facultad de llevar adelante o no el proceso.

Claramente indica que: “ la decisión recurrida debe ser revocada, ya que –según mi criterio– la argumentación desarrollada por la señora auxiliar fiscal para fundar el pedido de sobreseimiento del imputado, más allá de que –claro está– puede no ser compartida, carece de vicios que autoricen a nulificarla y satisface los recaudos exigidos en el artículo 69 del Código Procesal Penal”.

Sigue señalando que “…recuerdo que el requerimiento se ha fundado en la estimación de que la consumación del delito atribuido resultaba imposible, toda vez que, desde que tomó las cosas que habría pretendido sustraer, H.Q. fue observado por las cámaras y un empleado de seguridad del local, que procedió a seguirlo y alertar al resto del personal, de modo que aquél fue interceptado cuando cruzó la línea de caja, sin que por lo demás hubiere ofrecido resistencia alguna…que permiten apreciar, entonces que el dictamen de la fiscalía no se ha apartado de las constancias que obran en la causa… por otra parte, la fiscal auxiliar actuante, invocó el artículo 44 infine del Código Penal… Sobre esta base expresó que, como en el caso no se advirtieron –según expuso– “signos de peligrosidad”, el ministerio público fiscal –en un eventual debate– no solicitaría la imposición de una sanción. Ello –a mi juicio– basta para sostener que la argumentación desarrollada contó con suficiente sustento legal…”.

El juez Divito –y para evitar reproducir pues surge de su resolución– se introduce en el análisis de diversas doctrinas sobre el delito imposible, que ha sido objeto de distintas interpretaciones, pero que autorizada doctrina avala precisamente la opinión que ha sostenido la fiscalía en la instancia anterior, y por ello considera que no careció dicho dictamen de una motivación lógica.

Luego Divito analiza el pedido en el dictamen de la fiscalía en cuanto al aspecto procesal del inciso 5 del art. 336 del CPPN –la inculpabilidad– que en autorizada doctrina la ubica en la existencia de una de las hipótesis…de “causales de exclusión de la punibilidad” y que la ley procesal denomina “excusas absolutorias”, lo cual en función de dicha aclaración, la invocación del art. 336 inc. 5 del CPP, tampoco aparece como carente de razonabilidad o incoherente, con mayor razón al ponderar que .claramente el caso no se ajustaba a ninguno de los cuatro incisos restantes de dicho artículo.

Continua que: “por ello, dado que el eventual disenso del órgano jurisdiccional con ese criterio no constituye un fundamento válido para declarar su nulidad, me inclino por revocar la decisión recurrida por la defensa…”.

III

Si bien no es el lugar para analizar con mayor profundidad lo referente al delito imposible, ni es necesario analizar los otros dos votos de la mayoría que basan su decisión en cuestiones de rutina doctrinaria, lo cierto es que se desprenda con claridad que una nulidad de un dictamen fiscal, no puede sustentarse en el disenso del juez con la postura adoptada, sino solamente en si dicho dictamen está fundado y es razonable.

Se advierte además que en tal caso, lo mismo ocurriría en caso que un fiscal de juicio pida la absolución por los mismos fundamentos del dictamen del fiscal de primera instancia, lo cual funcionando en dicha instancia el sistema acusatorio en el mismo código procesal vigente, todo este proceso sería no solo un dispendio jurisdiccional, sino que se habría evitado el mismo desde el inicio.

Por otro lado, no puede dejarse de lado lo que significa la insignificancia del caso, y que en definitiva, el nuevo código procesal penal de la Ley N° 27.063, si bien no operativo por el DNU 257/15 del PEN, sigue vigente como objetivos sancionados por el Congreso de la Nación, con los criterios de puesta en funcionamiento del art. 120 CNacional, y solución de los conflictos penales con el mínimo gastos de escasos recursos que tiene el sistema de justicia, pero con el máximo criterio para que el sistema procesal penal permita resolver los casos de delitos de impacto criminógeno que afectan a nuestra sociedad,

Esto es lo que deberían entender los jueces que todavía no se adecuan a la solución efectiva de los casos penales de poca monta.