La tutela del consumidor en tiempos de pandemia

Por María Paula Arias [1]

1. Una aproximación a las circunstancias pandémicas actuales [arriba] 

El actual brote de la enfermedad por coronavirus (COVID-19) se identificó por primera vez en el mes de diciembre de 2019 en la ciudad de Wuhan, capital de la provincia de Hubei, en China central, cuando se reportó a un grupo de personas con neumonía de causa desconocida. El número de casos aumentó rápidamente en el resto de Hubei y se propagó a otros territorios.

La rápida expansión de la enfermedad hizo que la Organización Mundial de la Salud, el 30 de enero de 2020, la declarara una emergencia sanitaria de preocupación internacional, basándose en el impacto que el virus podría tener en países subdesarrollados con menos infraestructuras sanitarias y la reconociera como una pandemia el 11 de marzo de 2020 a través de su director general Tedros Adhanom Ghebreyesus. ​ Según la RAE la pandemia es una enfermedad epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región.

Para prevenir la expansión del virus, los gobiernos han impuesto restricciones de viajes, cuarentenas, confinamientos, aislamiento social, cancelación de eventos, cierre de establecimientos y hasta cierre de fronteras lo que ha tenido un impacto directo en los derechos de los consumidores y usuarios como también en otras áreas del derecho.

La legislación positiva vigente, a excepción de la de emergencia dictada en los últimos días, fue dictada en tiempos de normalidad cuando no asolaban las circunstancias extraordinarias de la pandemia COVID-19[2]. Sin embargo, algunas herramientas jurídicas concedidas por el derecho privado pueden resultar útiles para hacer frente a los conflictos que se susciten en un futuro.

Lo que pasará, necesariamente, generará controversia entre quienes invocando calidad de acreedores se aferrarán al Derecho que era con la exigibilidad que este conllevaba en épocas de normalidad, y los deudores que se refugiarán en el cambio, abrupto, de las circunstancias[3].

Indudablemente, las soluciones que se brinden se encontrarán emplazadas en el marco de la declaración de emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541 por el plazo de un año a partir del 20 de marzo de 2020, la ampliación de la emergencia sanitaria dispuesta por el DNU 260/20 y su modificatorio, el DNU 297/20 que estableció la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, en virtud de la Pandemia declarada por la Organización mundial de la salud en relación con el coronavirus COVID-19.

En las líneas que siguen intentaré plantear algunos de los problemas que se vienen suscitando en la realidad social y delinear las posibles soluciones que nos brindan las normas jurídicas vigentes efectuando una lectura sistémica y dialógica de las mismas.

2. Contratos de servicios en época de pandemia [arriba] 

La temática de los contratos de servicios reviste gran interés en el contexto de la economía actual, en la cual el sector de los servicios ocupa un lugar cuantitativa y cualitativamente relevante, sobre todo en materia de consumo[4].

El nuevo CCyC. propone una resistematización en materia de obligaciones, contratos y consumo que impacta en modo directo en el esquema normativo relacionado a la prestación de servicios. Así, la prestación de servicios en el ámbito del consumo queda conformado actualmente por: 1) Las disposiciones comunes a las obras y servicios contenidas en el CCyC. (artículos 1251 a 1261); 2) Las normas especiales aplicables a los servicios de dicho Código (artículos 1278 y 1279); 3) Las normas relativas a las obligaciones de hacer (artículos 773 a 778); 4) Las normas que conforman el microsistema de consumo (CN, artículos 1092 a 1122 CCyC. y Ley N° 24.240); 5). Las disposiciones sobre los contratos de larga duración (artículo 1011) y 6) Las disposiciones que rijan determinados servicios en particular[5].

A ello debe sumarse la normativa aplicable en las circunstancias extraordinarias delineadas por la pandemia: 1) Imposibilidad de cumplimiento (artículos 955/956 CCyC.); 2) Frustración de la finalidad (artículo 1090 CCyC.); 3) Imprevisión (artículo 1091 CCyC.) y 4) Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PEN y demás resoluciones (DNU 260/2020, 297/2020, 311/2020, 319/2020 y 320/2020).

En este sentido, los artículos 5 y 6 del DNU 297/2020 permiten demarcar la línea divisoria entre servicios esenciales que se encuentran enumerados en el artículo 6 y los servicios no esenciales implícitamente excluidos. Por su parte, considerando toda la normativa mencionada en bloque podemos deducir los efectos jurídicos de unos y otros en el contexto actual.

2.1. Los contratos de servicios esenciales durante la pandemia

Como se afirmó precedentemente, el artículo 6 del DNU 297/202 enumera una serie de servicios considerados esenciales cuyos prestadores no sólo no se encuentran alcanzados por el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” sino que se encuentran obligados a prestarlos durante la pandemia.

Respecto de los mencionados servicios básicos enumerados en el decreto constituyen una respuesta frente al deber del Estado de garantizar el acceso al consumo que se encuentra reconocido implícitamente en el artículo 42 de la C.N. y en forma expresa en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales de raigambre constitucional en virtud del artículo 75 inc. 22 de la C.N.

Se pueden enunciar a título ejemplificativo los servicios funerarios; servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos; telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales; servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de emergencias; servicios de lavandería, servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia; servicios de cajeros automáticos, entre otros.

Para su análisis he seleccionado algunos servicios que ya han suscitado conflictos en la realidad social.

2.1.1. El servicio de internet prestado deficientemente

Como resulta evidente, el confinamiento que trajo aparejada la cuarentena obligatoria tiene como consecuencia directa la sobresaturación del ancho de banda de internet y, en muchos casos, la dificultad o imposibilidad de lograr la conexión.

La mencionada sobresaturación ha disminuido notablemente las velocidades contratadas por los usuarios.

Al respecto debe tenerse presente que, si bien existe un uso de internet mayor al normal por el hecho que los usuarios se encuentran aislados en sus hogares sin ningún contacto exterior más que el virtual, los proveedores del servicio al comprometerse contractualmente a brindar determinadas velocidades tienen una obligación de resultado. Si, eventualmente, los proveedores del servicio especularon que los usuarios de una determinada zona no estarían conectados todos a la vez y por un tiempo prolongado, ese es un riesgo asumido por ellos respecto del cual deben responder. En tal sentido, deviene aplicable el artículo 1733 inc. e del CCyC que establece que

“aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable … si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o de la actividad”.

En definitiva, los microcortes constantes, la disminución considerable y persistente de las velocidades contratadas y la dificultad o imposibilidad de conectarse constituyen un incumplimiento contractual por parte de las prestadoras del servicio generadora de responsabilidad civil que no podrá eximirse invocando el casus.

Por su parte, los contratos celebrados con las prestadoras de servicios de internet constituyen un contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas unilateralmente ya que el usuario adherente no ha participado en su redacción. En consecuencia, la cláusula contractual que suele prever la justificación del corte por uso excesivo resulta abusiva por desnaturalizar las obligaciones del prestador del servicio –predisponente– (artículo 988 inc. a) y por importar la restricción de los derechos del usuario –adherente– (artículo 988 inc. b) y, como tal, debe tenérsela por no escrita.

En los casos que puede acreditarse con los testeos correspondientes la prestación defectuosa del servicio de internet podría reclamarse el reembolso proporcional del pago precio por los períodos de falta de servicio o de servicio defectuosamente prestado como así también otros daños susceptibles de ser acreditados.

2.1.2. La suspensión de los cortes de servicios esenciales por falta de pago

Los servicios básicos –electricidad, gas, agua, comunicaciones– también han sido calificados como esenciales por el artículo 6 inc. 17 del DNU 297/20 y, como tales, no pueden dejar de prestarse aún ante la falta de pago del usuario del mismo.

Dichos servicios básicos coinciden con los servicios públicos domiciliarios que han sido regulados por el Capítulo VI de la ley 24.240. La razón de dicho tratamiento se debe a que cuentan con las siguientes particularidades: a) son suministrados en los domicilios en forma permanente y continua; b) la prestación se hace mediante instalaciones o artefactos específicos; con un consumo medido generalmente por instrumentos o unidades de medición[6]; c) existe una tarifa cuyo importe se consigna en facturas pagaderas en fechas establecidas; d) son los más necesitados de protección por prestarse en marcos de monopolio legal o de hecho, siendo esenciales para la vida diaria[7].

Así, en el contexto del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado como consecuencia de la pandemia, se dictó el DNU 311/20 que, con la finalidad de garantizar el acceso a los servicios básicos y centrales para el desarrollo de la vida diaria, dispuso la suspensión temporaria del corte de suministro de energía eléctrica, agua corriente, gas por redes, telefonía fija y móvil e Internet y televisión por cable, por vínculo radioeléctrico o satelital, entre otros. En los fundamentos del mencionado decreto se reconoce que dichos servicios básicos constituyen medios instrumentales para el ejercicio de derechos fundamentales como el derecho a la salud, a la educación a la alimentación y a una vivienda digna[8] de los usuarios.

Asimismo, el mencionado decreto tiene en cuenta para establecer quienes son los destinatarios del beneficio[9], la merma de ingresos que se produce en los usuarios como consecuencia del aislamiento social obligatorio y el carácter de consumidores hipervulnerables como lo son los adultos mayores o los enfermos electrodependientes. Por su parte, existen usuarios que no se encuentran bancarizados y, en consecuencia, se ven imposibilitados de pagar sus facturas al no existir bocas de pago presenciales disponibles en virtud del aislamiento.

2.1.3. Funcionamiento de los contratos de seguro durante la pandemia

Respecto del seguro automotor cabe preguntarse si al ocurrir un siniestro existe o no cobertura en el vehículo asegurado al circular no estando autorizado para ello en virtud del aislamiento obligatorio.

Si se circula en el vehículo contrariando la restricción de circulación y ocurre un siniestro la cobertura del seguro contratado se mantiene con normalidad. Sostener lo contrario no tiene sustento ni en la Ley de seguros N° 17.418 ni en las cláusulas contractuales previstas en las pólizas.

En otras palabras, quien tenga contratado un seguro de su rodado, ya sea obligatorio, contra terceros o todo riesgo, mantiene la cobertura de la póliza con total normalidad, más allá de que el Gobierno haya dispuesto el estado de restricción para circular. El asegurado que conduzca su vehículo para realizar alguna de las actividades que no están taxativamente autorizadas por el Decreto 297 del PEN, podrá ser sancionado con multa o resultar imputado por la presunta comisión del delito previsto en el artículo 205[10] o 239[11] del Código Penal, sin embargo, en el supuesto que sufriera un siniestro en ese trayecto, mantendrá la cobertura contratada.

La exclusión de cobertura general que establecen las pólizas en cuanto disponen que el asegurador no indemnizará los siniestros “cuando el vehículo asegurado no se encuentre habilitado para circular conforme las disposiciones vigentes” fue pensada para otros supuestos muy diferentes al que nos ocupa. Al no existir una exclusión de cobertura específica por pandemia, no hay razón para que la cobertura del siniestro pueda ser rechazada.

En el supuesto que la aseguradora pretenda hacer valer dicha exclusión genérica de cobertura a los fines de rechazar la indemnización por el siniestro, deberá recordarse que el contrato de seguro es un contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas y como tal se encuentra regido por normas hermenéuticas específicas. De este modo, resulta aplicable la pauta interpretativa prevista en el artículo 987 del CCyC que dispone que las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente. Y, sumado a ello, si nos encontramos emplazados en el marco de un contrato de consumo resulta aplicable la pauta que establece que en caso de duda deberá prevalecer la interpretación del contrato más favorable al consumidor (artículo 1095 CCyC y artículos 3 y 37 de la LDC).

En cambio, si se trata de un seguro de vida la solución puede ser diversa ya que suele existir una cláusula que prevé la exclusión de cobertura específica por epidemia o pandemia. Dicha cláusula tiene como fundamento que las enfermedades globales no han sido previstas en los cálculos respectivos.

En tal sentido, cabe distinguir una epidemia de una pandemia ya que las pólizas pueden contemplar ambos supuestos o sólo uno de ellos como supuestos de exclusión de cobertura. Así, la epidemia ocurre cuando una enfermedad contagiosa se propaga con rapidez entre una población concreta. Es decir, que afecta a mucha gente de una misma zona durante un tiempo determinado. Por su parte, la pandemia es una epidemia que se ha propagado a regiones geográficas extensas. Por ejemplo, cuando un virus se extiende de un continente a otro y traspasa las fronteras nacionales. Esto último es lo que ha ocurrido con el COVID-19.

2.2. Los contratos de servicios no esenciales durante la pandemia

De la enumeración de actividades y servicios permitidos mientras se encuentre vigente el aislamiento social, preventivo y obligatorio que emerge del artículo 6 del DNU 297/2020 y de la prohibición de actividades efectuada en el artículo 5 surgen implícitamente aquellos servicios que no resultan esenciales y por ende no pueden ser prestados durante la denominada “cuarentena”.

Así, el artículo 5 prescribe que

“…no podrán realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, ni de ninguna otra índole que impliquen la concurrencia de personas. Se suspende la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas, y cualquier otro lugar que requiera la presencia de personas”.

En consecuencia, si se celebraron contratos de ejecución diferida o de ejecución continuada respecto de los cuales debía comenzar o continuar su ejecución durante el aislamiento social, deberá analizarse que efectos jurídicos producirán y que herramientas nos proporciona el ordenamiento jurídico vigente para dar respuesta a la problemática.

2.2.1. Servicio de transporte aéreo, terrestre o marítimo, alojamientos y otros servicios turísticos

Generalmente todas las contrataciones relacionadas con los servicios turísticos ya sea excursiones, ingresos a museos o entretenimientos, alojamientos, transporte, etc. se efectúan con mucho tiempo de antelación. En consecuencia, existían contratos celebrados con anterioridad a la aparición del COVID-19 y que debían comenzar a ejecutarse algunas de las prestaciones luego que el coronavirus haya sido calificado como pandemia por la OMS o, más aún, durante el aislamiento obligatorio y la prohibición de ingreso al territorio nacional a través de puertos, aeropuertos, pasos internacionales, centros de frontera[12].

Las prestaciones de dichos contratos no se han cumplido ya sea por imposibilidad, o porque aun siendo posible el cumplimiento de la prestación ésta devino en carente de utilidad o interés para quien debía recibirla[13]. Piénsese que aún en el supuesto que resulte posible para el turista emprender el viaje, probablemente las excursiones se encontrarán canceladas, los centros de visitas cerrados, etc. Por su parte, en el caso de efectuar el viaje vería comprometida su salud o seguridad.

En esta línea, se promovió una medida cautelar innovativa contra Falabella viajes y contra LATAM Airlines Group con el objeto de que se ordene la suspensión de los efectos del contrato firmado por el cual se abonó la totalidad del viaje pactado para comenzar el día 13/03/2020 a Europa (España, Italia y otros destinos), hasta tanto estén dadas las condiciones de seguridad y salubridad para las pasajeras y asimismo se mantengan las mismas condiciones y precios que se pactaron en su oportunidad sin penalidad o costos adicionales. Fundaron la pretensión en la situación provocada por el coronavirus que afecta a los países programados en el viaje, que se encuentran infestados y, en particular, Italia que, por decreto nacional, permanecerá cerrada hasta el 03/04/2020.

En consecuencia, se hizo lugar a la medida cautelar y se sostuvo que

En el mencionado precedente se tiene en cuenta la conducta generalizada de las aerolíneas frente a la pandemia en el sentido que se ha producido una flexibilización de las políticas comerciales de las aerolíneas y, por ello, la reprogramación de vuelos, sin que el cliente tenga que pagar una penalidad (se refiere a los destinos de Asia, Italia y España, en viajes programados hasta el 30 de marzo). Entre las aerolíneas que modificaron sus políticas de cambios y cancelaciones (permiten hacer cambios sin penalidad ni diferencia de tarifas) están Air Canadá, Air Europa, Iberia, Alitalia, la holandesa KLM, y Latam, que suspendió los vuelos entre San Pablo (Brasil) y Milán con una reprogramación sin cobro de multa y la opción de reembolso completo. Es precisamente esta última línea aérea la que han contratado las actoras. Asimismo, otras empresas han suspendido sus vuelos a Roma, Miami y Orlando durante los meses de marzo y abril.

A mayor abundamiento, debe tenerse presente que si el viaje fue contratado a través de una agencia u organizador de viajes, éstos tienen una obligación de informar calificada ya que los profesionales en la materia son ellos y si carecen de la información suficiente para proporcionar a sus clientes, tienen la carga de auto informarse para luego describir a los futuros turistas de una manera adecuada, veraz, cierta, clara y detallada la situación imperante en el país de destino para que les posibilite adoptar una decisión reflexiva y meditada. Por otro lado, el organizador también debe prestar asesoramiento y consejo al viajero sobre las diversas circunstancias del viaje que va a emprender. Es decir, que no se trata sólo de informar de un modo objetivo sino que pesa sobre el proveedor la obligación de sugerir lo más adecuado a los intereses de su co-contratante[15].

Simplemente en este apartado cabe hacer mención de la Resolución 131/20 del Ministerio turismo y Deportes de la Nación que dispuso que los Agentes de Viaje y los establecimientos hoteleros de la República Argentina deberán devolver a los turistas usuarios toda suma de dinero que hubieren percibido en concepto de reserva por alojamientos a ser usufructuados durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo y el 31 de marzo del año en curso. Durante el periodo indicado, los establecimientos hoteleros sólo podrán brindar alojamiento a los ciudadanos extranjeros no residentes en Argentina y a quienes se encuentren en situación de aislamiento obligatorio en virtud de las medidas dictadas por la Autoridad Sanitaria en relación con el coronavirus.

Por su parte, el artículo 9 del DNU 260/20 dispuso la suspensión de los vuelos internacionales de pasajeros provenientes de las "zonas afectadas", durante el plazo de treinta días prorrogables, decisión que se ve reforzada por el cierre de fronteras establecido por los DNU 274 y 313 del corriente año.

2.2.2. Servicios en General pagados por adelantado cuya prestación no se recibió. Planteo del problema

Tal como lo establece el artículo 5 del DNU 297/20 durante la vigencia del "aislamiento social, preventivo y obligatorio" no pueden realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, ni de ninguna otra índole que impliquen la concurrencia de personas.

En este sentido, deben permanecer cerrados los clubes, gimnasios, estadios, centros educativos, comedores, etc. y se verán suspendidos espectáculos masivos musicales, artísticos o deportivos, cursos, fiestas de cumpleaños o casamientos, entre otros. En consecuencia, cabe preguntarse si el consumidor o usuario que pagó el precio por adelantado de determinadas prestaciones que no recibirá si puede solicitar su reembolso.

Al respecto debe tenerse presente que si la imposibilidad de cumplimiento es definitiva y no meramente temporaria por no resultar factible o útil la reprogramación, el contrato debe ser resuelto y surgen efectos restitutorios en cabeza de ambas partes debiendo devolverse recíprocamente lo que se hubieren entregado en virtud del contrato para así evitar un enriquecimiento sin causa.

Se analizarán las herramientas jurídicas que proporciona el derecho privado frente a estas circunstancias en el punto que sigue.

3. Herramientas tuitivas del derecho privado que proporcionan soluciones en tiempos de pandemia [arriba] 

Las herramientas que nos brinda el derecho privado para poder afrontar los conflictos en tiempos de pandemia son diversas.

Una de las cuestiones a dilucidar será determinar que ocurre con aquellos contratos de consumo cuyas prestaciones no se han ejecutado como consecuencia de la pandemia que nos ocupa.

3.1. Los principios generales de derecho y la obligación de renegociar

En general las controversias se suscitarán en el marco de los denominados contratos de larga duración en los cuales el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto o, al menos, aquellos que tengan algún componente temporal por ser un contrato de ejecución diferida aunque el plazo para comenzar a ser ejecutado haya sido incorporado por voluntad de las partes y no haga a la esencia del mismo. Ello es así porque necesariamente debió existir un transcurrir temporal entre la celebración del contrato –en tiempos de normalidad– y la ejecución del mismo –en tiempos de anormalidad o extraordinarios–.

Sea cual sea el supuesto, resulta aplicable el artículo 1011 del CCyC en forma directa en el caso de los contratos de larga duración y por analogía en el supuesto de contratos de ejecución diferida. Lo dicho trae aparejado como efecto jurídico que “las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato” (artículo 1011 segundo apart. CCyC).

Y es así como esta pauta de conducta retroalimentada por la fuerza jurigenética de los principios generales que surgen del título preliminar como lo son la buena fe (artículo 9 CCyC) y el ejercicio regular de derechos (artículo 10 CCyC) llevará a las partes a que en este contexto tengan la obligación de renegociar y adecuar su contrato a la situación de pandemia y, eventualmente, asumir un esfuerzo compartido.

3.2. Imposibilidad de cumplimiento

La pandemia puede ser calificada jurídicamente como caso fortuito o fuerza mayor entendiéndose por tal el hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado (artículo 1730 CCyC). Y, como lógica consecuencia, en estos casos las partes quedan eximidas de responsabilidad por el incumplimiento obligacional.

Como ya se ha vislumbrado en las líneas precedentes, puede que por las decisiones adoptadas por la autoridad pública muchos contratos no hayan podido ejecutarse. Es decir, que en virtud de la emergencia sanitaria generada por el COVID-19 haya existido una imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la prestación producida por caso fortuito o fuerza mayor que haya obstado a la ejecución del contrato que se trate. En general, dicha imposibilidad será de carácter temporario –mientras se mantenga la situación pandémica actual– y, por ende, el cumplimiento del contrato podrá suspenderse.

En esta línea si efectuamos una lectura sistemática y dialógica del nuevo CCyC se puede advertir que en la Sección 3ª del Capítulo 9 del Título II denominada “Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor” se establece la regulación de la suspensión del cumplimiento del contrato. Y, si bien, en las dos normas que integran dicha sección –artículos 1031 y 1032– no se menciona la fuerza mayor, su alusión en el epígrafe no resulta casual y reviste gran trascendencia en la situación que nos ocupa.

En este sentido, en virtud de la hermenéutica que proponemos en los casos que el plazo de cumplimiento del contrato no resulte esencial o la duración de la imposibilidad no frustre el interés del acreedor de modo irreversible (artículo 956 CCyC) el cumplimiento del contrato podrá suspenderse hasta que desaparezcan las circunstancias imposibilitantes[16]. A contrario sensu, si la imposibilidad a pesar de ser temporaria resulta definitiva por estar sometida a la modalidad de un plazo esencial –sea expreso o implícito– o porque su duración frustra el interés del acreedor no resultándole útil su cumplimiento posterior, el contrato deberá extinguirse sin responsabilidad.

Esto último, debe ser ponderado atendiendo a la naturaleza y circunstancias de la obligación, a la causa final del contrato, al principio de buena fe, al ejercicio regular de los derechos y, particularmente, al contexto económico y negocial dentro del cual la imposibilidad temporaria se despliega. Es una solución que guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 1084 inc. a y b del CCyC[17]. Así, verbigracia, una fiesta de cumpleaños o de aniversario o un viaje de egresados pueden poseer implícitamente un plazo esencial y, el consumidor, carecer de interés de realizar dicha fiesta o viaje pasado un tiempo prolongado.

Cuando la imposibilidad de cumplimiento se produce en el marco de una relación sinalagmática o bilateral, la extinción gravita no sólo sobre la obligación sino, más específicamente y de manera indirecta, sobre su causa generadora, quedando disuelto el contrato para ambas partes. La imposibilidad sobrevenida actúa como una causa de resolución contractual (artículo 1084, 1086 y 1088 y cc). Como consecuencia de ello, deben operar las restituciones mutuas y simultáneas de todo lo percibido (artículo 1081)[18].

3.3. Frustración del fin del contrato

Otro de los institutos que nos proporciona nuestro ordenamiento jurídico para afrontar las controversias que se susciten en esta pandemia es la frustración del fin del contrato. Para su admisión se exige la concurrencia de los siguientes extremos: a) La existencia de un contrato válido de ejecución diferida o continuada; b) la ocurrencia de un acontecimiento anormal, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes, que no hubiera sido provocado por ninguna de ellas; c) que incidiera sobre el contrato de manera que malograra el motivo que impulsó a contratar, al punto que desapareciera el interés o utilidad de su subsistencia.

Nuevamente, este acontecimiento anormal, sobreviniente y ajeno a la voluntad de las partes que es la enfermedad de COVID-19 con caracteres pandémicos tendrá una duración en el tiempo y, por ende, en general resultará aplicable la frustración temporaria del fin del contrato salvo que el cumplimiento oportuno de la obligación sea esencial (artículo 1090 in fine CCyC). Si la frustración es temporaria el cumplimiento deberá suspenderse en los términos analizados en el punto anterior y, de lo contrario, el contrato deberá extinguirse por resolución.

Es necesario tener presente que, a diferencia del instituto de la imposibilidad de cumplimiento, en la frustración del fin del contrato la prestación es posible pero carece de utilidad para el contratante. Así, si se abonó por adelantado el canon del palco por todo el año para presenciar partidos de futbol en un club determinado, más allá que las autoridades del club permitan al usuario ingresar al mismo, ello carece de utilidad porque los partidos no se llevaran a cabo[19].

La frustración temporal deviene definitiva si el plazo de cumplimiento es esencial y, en estos casos, la frustración constituye una causal de resolución, que habrá de tener –a priori– efectos retroactivos por imperio de lo dispuesto en el artículo 1079 inc. b), salvo respecto de las prestaciones cumplidas en tanto fueran divisibles y equivalentes entre sí (artículo 1081 inc. b)[20].

4. Una reflexión final [arriba] 

Como puede advertirse el virus COVID-19 surgió en China Central y en menos de tres meses se instaló en la República Argentina al igual que en casi todos los países del mundo. Lo dicho es una consecuencia de la integración e interconexión mundial producto de la globalización. En otras palabras, hace unas décadas resultaba impensado que una enfermedad que azotaba un país asiático podría afectarnos del modo como nos está afectando actualmente el COVID-19.

Sin embargo, como contrapartida a este aspecto negativo de la globalización podemos encontrar un aspecto positivo que puede resultar la clave para poder enfrentar con éxito esta pandemia. La comunicación casi inmediata existente entre todos los países del globo nos ha puesto de manifiesto qué está ocurriendo en otras partes del mundo y cómo deberíamos conducirnos y como no hacerlo para evitar estar en dichas circunstancias.

Ojalá que esta oportunidad que se nos presenta podamos capitalizarla de la mejor manera para proteger a nuestro pueblo argentino.

Notas [arriba] 

[1] Profesora Adjunta de Derecho de los Contratos y Derecho del Consumidor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Presidente del Instituto de Protección Jurídica del Consumidor del Colegio de Abogados de Rosario, Miembro del Instituto Argentino de Derecho del Consumidor, Magister en Derecho Privado graduada en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.
[2] LÓPEZ OLACIREGUI, Diego, Derecho en tiempos de pandemia, SJA 01/04/2020, 01/04/2020, 33 - La ley on line AR/DOC/827/2020.
[3] LÓPEZ OLACIREGUI, D., op. cit.
[4] LORENZETTI, Ricardo y LIMA MÁRQUEZ, Claudia, Contratos de servicios a los consumidores, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 13 y ss.; TINTI, Guillermo P., Contratos que tienen como objeto mediato la prestación de servicios o de obra, en Tratado de Derecho del Consumidor, Tomo II, dirigido por Gabriel Stiglitz y Carlos Hernández, La Ley, Buenos Aires, 2015, pág.497 y ss.
[5] ARIAS, María Paula y TRIVISONNO, Julieta B., La protección del consumidor frente a la economía de servicios.
[6] LISA, Federico J., La ley 24.240 y los contratos administrativos, en “La reforma del Régimen de Defensa del Consumidor por la ley 26.361, Ariza, A. (Coord.), Abeledo Perrot, Bs. As., 2008, pág. 174.
[7] FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético a la ley 24.240 con las reformas de la ley 26.361, 4ª. Ed. Actual. y ampl., Astrea. Bs. As., 2008, pág. 313 y ss.
[8] El art 14 bis tercer párrafo de la C.N. establece que “El Estado otorgará los beneficios de (…) el acceso a una vivienda digna”. Por su parte, a partir de la recepción constitucional de los tratados de derechos humanos, el derecho a la vivienda adquiere mayor contenido y extensión (cfr. artículo 75 inciso 22 de la C.N). En ese sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales con rango constitucional es el que define con mayor extensión y claridad el derecho a la vivienda a través del artículo 11 primer párrafo: “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel adecuado de vida para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia (…)”. En idéntico sentido se pronuncian, entre otros, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (artículo XI) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 26). Por último, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, órgano de aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), ha entendido que el derecho a una vivienda adecuada contiene la disponibilidad de servicios: “Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición” (cfr. párrafo 8 punto b de la Observación General N° 4 de dicho Comité).
[9] El artículo 3 del DNU 311/202 dispone: “Las medidas dispuestas en los artículos 1° y 2° serán de aplicación respecto de los siguientes usuarios y usuarias residenciales: a. Beneficiarios y beneficiarias de la Asignación Universal por Hijo (AUH) y la Asignación por Embarazo. b. Beneficiarios y beneficiarias de Pensiones no Contributivas que perciban ingresos mensuales brutos no superiores a DOS (2) veces el Salario Mínimo Vital y Móvil. c. Usuarios inscriptos y usuarias inscriptas en el Régimen de Monotributo Social. d. Jubilados y jubiladas; pensionadas y pensionados; y trabajadores y trabajadoras en relación de dependencia que perciban una remuneración bruta menor o igual a DOS (2) Salarios Mínimos Vitales y Móviles. e. Trabajadores monotributistas inscriptos y trabajadoras monotributistas inscriptas en una categoría cuyo ingreso anual mensualizado no supere en DOS (2) veces el Salario Mínimo Vital y Móvil. f. Usuarios y usuarias que perciben seguro de desempleo. g. Electrodependientes, beneficiarios de la Ley N° 27.351. h. Usuarios incorporados y usuarias incorporadas en el Régimen Especial de Seguridad Social para Empleados de Casas Particulares (Ley N° 26.844). i. Exentos en el pago de ABL o tributos locales de igual naturaleza. 2. Las medidas dispuestas en los artículos 1° y 2° serán de aplicación respecto de los siguientes usuarios y usuarias no residenciales: a. las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MiPyMES), conforme lo dispuesto por la Ley N° 25.300 afectadas en la emergencia, según lo establezca la reglamentación; b. las Cooperativas de Trabajo o Empresas Recuperadas inscriptas en el INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECONOMÍA SOCIAL (INAES) afectadas en la emergencia, según lo establezca la reglamentación; c. las instituciones de salud, públicas y privadas afectadas en la emergencia, según lo establezca la reglamentación; d. las Entidades de Bien Público que contribuyan a la elaboración y distribución de alimentos en el marco de la emergencia alimentaria”.
[10] Artículo 205 CP: "será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia".
[11] Artículo 239 CP: “será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal".
[12] El DNU 274/20 estableció la prohibición de ingreso a la Argentina de extranjeros no residentes en el territorio nacional y el DNU 313/20 amplió dicha prohibición de ingreso a los residentes argentinos que estuvieren en el extranjero.
[13] En el punto 3 ahondaré en el análisis de las herramientas tutelares que nos brinda el derecho privado.
[14] Juzgado Contencioso Administrativo de San Juan, “Ibáñez Mariela y otros c/ Falabella Viajes y Latam Airlines Group s/ amparo”, 12/03/2020, https://www.errepa r.com/resource s/NuevoPortalER REIUS/Recur sosExte rnos/FalloRepr ogramac ion.pdf.
[15] ARIAS, María Paula, El contrato de turismo como relación de consumo, Rubinzal Culzoni on line, RC D 1049/2014.
[16] La lógica planteada coincide con la ratio legis de la fuente directa del CCyC que fue Los principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010 que en su artículo 7.1.7. que regula la fuerza mayor dispone: “(1) El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias. (2) Cuando el impedimento es sólo temporal, la excusa tiene efecto durante un período de tiempo que sea razonable en función del impacto del impedimento en el cumplimiento del contrato. (3) La parte incumplidora debe notificar a la otra parte acerca del impedimento y su impacto en su aptitud para cumplir. Si la notificación no es recibida por la otra parte en un plazo razonable a partir de que la parte incumplidora supo o debió saber del impedimento, esta parte será responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados por la falta de recepción. (4) Nada de lo dispuesto por este artículo impide a una parte ejercitar el derecho a resolver el contrato, suspender el cumplimiento o a reclamar intereses por el dinero debido”,
[17] PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Tratado de obligaciones, Tomo III, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2017, pág. 88.
[18] PIZARRO, R. D. – VALLESPINOS, C. G., op. cit. pág. 97.
[19] Esto similar ocurrió en los denominados “Casos de la Coronación” del rey Eduardo VII, episodio de gran trascendencia en especial por el largo reinado de su madre la reina Victoria –1837/1901–, lo cual preveía un espectáculo destacado por el desfile del rey. Pero éste enferma y se cancela el evento. El contrato en que se acepta la teoría de la frustración se produce entre una parte que alquila su balcón ubicado sobre el lugar del desfile y la otra que lo contrata para ver el paso del rey –caso “Krell vs. Henry”-; la finalidad aparecía nítida, el ver el desfile y no otra. Se había pagado una parte al contado; el resto sería días después, antes del desfile. Fracasado éste y frente al reclamo del arrendador y la reconvención del inquilino, el tribunal declaró que resultando frustrado el contrato ambas partes quedaban liberadas de sus futuras prestaciones. En otras palabras, el arrendador nada debió reintegrar y el arrendatario no debió abonar el saldo del alquiler pactado.
[20] HERNANDEZ, CARLOS, “Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Dir. Noemí L. Nicolau – Carlos A. Hernández, Coord. Sandra Frustagli, La Ley, Bs. As, 2016, pág. 360.